债权让与和对抗要件

一、引论

债权让与，在中国大陆民法上，系因让与人和受让人之间的让与合同生效而成；在德国和中国台湾地区的民法上，就是债权让与契约，属于准物权行为；在日本民法上，多数说认为债权让与契约属于诺成、不要式的准物权契约，因此在让与人和受让人之间，通常仅因双方的合意即生效，进而发生债权转移的效果。无论何者，都涉及让与人和受让人之间的行为能否对抗第三人的问题，首先是债务人，其次是债务人以外的第三人。

法律的原则是，债权的自由让与必须在不损害第三人尤其是债务人现存利益的前提下进行，他们不应因债权的让与而增加自己的负担或者丧失应有的权利。应该说，对他们的保护和促进债权的自由流转，是债权让与制度的一个问题的两个方面。由于债权让与的非公示性，如果无原则地承认该债权让与的效力，势必影响到第三人的利益。对这个问题的处理存在两种立法模式：其一，德国民法原则上承认债权让与契约具有对抗第三人的效力，但因第三人是善意抑或恶意而有不同，对善意的第三人予以保护。采取类似模式的立法例还有《奥地利民法》（第1395条）和《瑞士债务法》（第167条）。其二，法国民法及其追随者《日本民法典》（第467条）规定，债权让与的效力仅及于作为当事人的让与人和受让人，不能对抗第三人。只有在具备了对抗要件后才能向第三人主张债权转移的效力。这就是所谓的对抗要件模式。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从其文义来看，让与通知不是债权让与合同的生效要件，而是对抗债务人的要件，即采取了对抗要件模式。就这点来看，与日本民法相同。不过，由于中国大陆民法上的债权让与合同系债权行为，而非准物权行为，因而所谓对抗要件应当是债权行为的对抗要件。这是不同于德国、日本、中国台湾地区等国家和地区的民法之处。

对于上述两种模式的优劣，日本民法的通说如是评价：像德国民法那样区分主观的善意和恶意来确定效力，因缺乏客观的标准而使得法律关系缺乏明确性。因而法国民法及其追随者日本民法所奉行的对抗要件主义更为合理。

须注意的是，债权让与契约中的债务人并非该契约的当事人，而是第三人；同时因为债务人的身份比较特殊，所以日本民法将债权让与的第三人分为债务人和债务人之外的第三人两种，并分别规定了不同的对抗要件。

在物权变动中，日本民法采取意思主义，如在有体物的买卖合同中，标的物的所有权原则上仅因当事人的意思表示即发生转移，交付（动产）或登记（不动产）不过是对抗第三人的要件。然而登记和交付均不适用于指名债权让与的情形，这是因为：首先，不存在一般的债权公示制度。其次，并非所有的指名债权都存在债权证书，况且即使存在债权证书，证书的交付与否也不影响债权让与契约的效力，因此需要规定适用于债权让与的对抗要件。日本民法区别债务人和债务人之外的第三人，分别规定了不同的对抗要件。

就文义而言，中国《合同法》未规定让与通知可以对抗债务人以外的第三人（第80～82条，等等）。是否需要借鉴日本民法的精神，就对抗债务人以外的第三人而专门规定特别的要件呢？这需要分析。

二、对抗债务人的要件

（一）问题的提出

为便于说明问题，设定下述案例：

案例1

甲对乙有10万元的债权，于10月1日甲将该债权让与给丙。10月3日，对于该债权让与毫不知情的乙向甲作了清偿，其后发出让与通知。然而10月5日，丙以债权受让人的身份要求乙向自己清偿。乙能否拒绝丙的要求？

从案例1可以看出，之所以要规定针对债务人的对抗要件，主要是为了避免债务人陷于二重清偿的危险之中。如果无条件地承认甲、丙间的债权让与的效力及于债务人乙，则在案例1中，乙必须向丙为二重清偿。虽然乙可在事后基于不当得利或侵权行为追究甲的责任，要求返还自己支付的价款，但是乙必须承担甲无资力等风险。因此有必要对乙进行更为直接的保护。《日本民法典》第467条以债权人的通知或债务人的承诺作为对抗要件，在债权让与不具备对抗要件的情况下，债务人不必承担二重清偿的责任。案例1中债务人乙在已经向让与人甲作出了清偿的情况下，得以此对抗丙的清偿请求。这就使债务人受到了应有的保护。

（二）让与人对债务人的通知

1．此处的通知，是指让与人将债权让与的事实告知债务人的行为。因为该通知并非意欲使债权让与发生效力的意思表示，所以该通知的性质被称为事实的通知或观念通知。尽管如此，日本的通说和判例还是认为该通知的效力发生时期、行为能力、代理等事项准用意思表示的有关规定。例如，该通知在到达时即产生效力，而不问债务人是否已经了解通知的内容；让与人可以通过代理人或使者为通知，无权代理人所作的通知无效。

在中国大陆，学说同样认为，债权让与通知为观念通知，可以准用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于意思表示的有关规定。

关于让与通知的生效采取了何种主义，从中国大陆《合同法》第82条关于“债务人接到债权让与通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定来看，未采纳投邮主义，但是采取到达主义还是了解主义，仅就文义解释尚不清楚。联系中国大陆民法在要约、承诺等制度上均未采取了解主义等惯常做法，根据相似的问题相同处理的规则，应解释为采纳了到达主义。就是说，与日本民法相同。

2．该通知必须由债权的让与人所为，在让与人死亡等情况发生时，让与人的法定继承人可为通知，并且在对受让人的关系上负有为通知的义务。日本民法规定只有债权人可以作出通知是为了保证债权让与通知的可信性。如果允许让与人之外的第三人（比如债权受让人）为通知，则债务人无法识别通知内容的真伪，为了避免非债清偿的风险，债务人往往通过询问债权人（让与人）的方法确定让与通知的真实性。这样既增加了债务人的负担，也容易引起法律关系的混乱。鉴于这个原因，日本的判例甚至不允许债权的受让人代为通知。但是因为该通知属于观念通知，准用意思表示的有关规定，所以并不妨碍受让人作为让与人的代理人或使者而为通知。同时因为债权让与人负有通知的义务，在让与人不为通知时，受让人可以提起诉讼要求强制执行。

我国《合同法》的规定也是把通知主体限于债权人（第80条第1款）。学说认为这过于狭隘。实际上，早在罗马法时期，对于债权让与应由何人通知债务人，学者之间就曾有过争论。有人主张，既然受让人握有债权，应由受让人通知债务人；也有人主张，让与通知乃让与人放弃债权的行为，应由让与人通知；还有人主张，无论是让与人通知还是受让人通知，其结果相同，二者均值赞同。后者得到大家的认可，并体现在查士丁尼法典的具体规定中。法国民法继受罗马法，规定让与人与受让人双方都可以通知。目前大多数国家的立法采纳此例。所以，中国大陆《合同法》第80条第1款的规定存在着法律漏洞，可以通过目的性扩张予以填补，即，允许受让人也作为让与通知的主体，从而便于灵活地解决实际中的问题。但从保护债务人履行安全的角度考虑，受让人为让与通知时，必须提出取得债权的证据。例如，债权让与合同、让与公证书等，否则债务人可以拒绝履行。

3．让与通知的对方通常为债务人，债务人死亡时为其继承人。在债务人有代理人的情况下也可对其代理人为通知。在债务人破产的情况下，通知的对方为清算人。在债务人有多人的情况下，须类型化处理：其一，在存在多数连带债务人的情况下，对其中一人所为通知的效果仅限于该人，而不及于其他连带债务人。因此若想将债权让与的效力对抗所有债务人，就有必要通知全体债务人。其二，在存在主债务人和保证人的情况下，基于保证债务的从属性，仅通知主债务人即可。但是在仅通知保证人的情况下，不得对抗主债务人。同样基于保证债务的从属性，其结果是不但不能对抗主债务人，同样也不能对抗已经通知了的保证人。

4．让与通知的形式和内容。日本民法学说认为，让与通知既可以书面也可以口头通知，对其形式没有特别的要求。这一点与对抗债务人以外的第三人的要件有所不同。在中国大陆，债权让与通知，可以采取诉讼通知的形式，但通常采取非诉的形式。让与债权的意思表示自到达债务人或其代理人时生效。

日本民法学说认为，让与通知的内容是指债权已被让与这一事实，因此有必要使得债务人了解谁是债权的受让人。在受让人为多人的情况下，必须将所有的受让人的名义通知债务人，没有被明示的受让人不得对抗债务人。比如在仅仅告知债权的受让人为“甲等四人”的情况下，甲之外的债权受让人不得对抗债务人。中国大陆民法对此虽无明文，但根据让与通知制度的目的，应该作上述解释。

5．让与通知的时期。债权让与同时通知债务人的情况最为常见，自然没有问题。债权让与后通知的也没有妨碍，只是债务人得以接到通知之前的事项对抗受让人。比如在案例1之中，债权在10月1日被让与，而债务人乙10月3日向原债权人（让与人）甲作了清偿，后于10月3日收到债权让与的通知，此时债务人乙当然得以债务已经清偿为由来对抗受让人丙。由此可见，让与通知自到达债务人时始产生对抗效力，而且不具有追溯力。在债权让与前所为的通知原则上被认为无效。因为承认债权让与前通知的效力，将使得债务人的地位极不安定。比如债务人在接到通知之后却不知道该债权最终是否真的被让与，何时将被让与，这对债务人极为不利。但是对于将来债权的让与，判例和通说一致认为让与前的通知有效。

在中国大陆，关于让与通知的时间，现行法尚无明文，学说认为，此类通知不得迟于债务履行的期限，否则，债权让与对债务人不发生效力。

（三）债务人的承诺

1．此处的承诺不同于合同订立制度中的承诺，而是指债务人对债权让与的事实知晓的表示行为。其法律性质与让与通知相同，属于观念通知。须注意的是，此处的承诺绝不能等同于债务人的“同意”。即使债务人对债权让与不同意，只要他已经认识到债权让与这一事实的存在，即被认为是承诺，从而使债权让与发生对抗的效力。这也是观念通知与意思表示的不同之处。对于承诺的对象，法律条文没有提及，通说和判例均认为既可以是让与人，也可以是受让人。因为重要的是债务人知晓债务让与的事实，而不在于该承诺向谁作出。

2．承诺的时期。在债权让与的同时或之后作出承诺当然没有问题，在债权让与之前的承诺是否有效呢？日本的通说和判例一致认为，承诺的情况与通知不同，债权让与前的承诺也是有效的。盖因民法要求对债务人的对抗要件，旨在保护债务人的利益。在债权让与之前债务人即对该债权的让与作出承诺的情况下，通常不会对债务人产生不利。即使现实中债务人受到损害，亦应视为是由债务人对权利的放弃所造成的。

中国大陆的现行法尚未规定债务人承诺的制度，并且，对于在债权让与之后或者同时，债务人承诺，更应承认发生对抗效力。其理由在于：第一，在债务人公开表示其已知债权让与事实的情况下，就使其有义务向受让人清偿而不再是向让与人履行，这样的法律制度是简单却有效率，会降低成本。第二，有学说认为，如果有证据证明债务人已经知晓债权让与的事实，仍向让与人履行债务，那么债务人有违诚实信用原则。当然，必须由受让人举证债务人知晓。如果这是正确的，那么，举轻明重，债务人承诺为对抗要件，就应当接受。

在债权让与之前，债务人就对该债权的让与作出承诺，表明他已经知晓债权让与的情况，甚至包括他了解债权可能将不予让与的风险。在这种情况下，债务人还作出承诺，意味着他放弃了抗辩权以及其他有关的权利，愿意承担由此而生的风险。既然如此，法律就没有再优惠保护他的必要。此其一。其二，在债权让与之前，债务人予以承诺，通常也不会对债务人产生不利。

（四）让与通知、承诺的效力

1．让与通知、承诺的共通效力

让与通知、承诺作为债权让与的对抗要件，具有对抗债务人的效力。换言之，在让与通知、承诺之前，一方面债权的受让人不得以债权让与对抗债务人，无权要求债务人向自己履行义务；另一方面，债务人对原债权人（让与人）所为的清偿以及原债权人（让与人）对债务人所为的债务免除等行为均为有效。而且通说和判例认为，即使债务人对于债权让与明知也是同样。这是为了在债权让与的风险承担中建立一个客观统一的标准。债务人可向让与人主张的事项，如债权的不存在，因合同的解除、撤销导致债权的消灭，同时履行的抗辩权等，即使发生在债权让与之后，只要是在让与通知或承诺之前，仍然得以之对抗受让人。

值得注意的是，在让与通知之后产生的抗辩事由并非一定不能对抗受让人，只要该抗辩事由的发生基础在让与通知前已经存在的，就可以对抗受让人。比如在双务合同的一方在转让债权并为通知后却不履行自己的债务，债务人因此解除合同的情形中，虽然抗辩事由（合同的解除）发生在让与通知之后，但债务人仍得以此对抗受让人。

另外，在让与通知或承诺之前，受让人请求清偿债务，不发生时效中断的效果。例如在让与通知、承诺之前受让人要求债务人清偿债务时，该债务尚未罹于时效。这时的清偿请求不但不能对抗债务人，而且不发生中断时效的效果。应注意的是，让与通知或承诺并非债权让与契约的生效要件。换言之，在没有让与通知或承诺的情况下也不影响让与人和受让人之间债权让与契约的成立、生效，仅仅不能以此对抗债务人而已。

应当指出，日本民法关于让与通知、债务人承诺之前，即使债务人对此知晓，债权让与对于债务人也不生效的观点，同中国大陆民法的有关学说不一致。从其为了在债权让与的风险承担中建立一个客观统一的标准这点来看，确有道理，但从证据确凿、诚实信用、制度简化、经济效益的角度考虑，则宜继续坚持中国民法的学说，即，只要有证据表明债务人知晓债权让与的事实，即使未向他发出让与通知，债权让与的结果也同样产生，可以对抗债务人。

关于“在让与通知或承诺之前，受让人请求清偿债务，不发生时效中断的效果”的观点，中国大陆民法及其学说可以接受。其理由在于，在让与通知或承诺之前，债权让与对债务人不发生效力，也就是债务人有权不承认受让人享有请求其履行债务的债权。在这种情况下，受让人请求债务人清偿债务，不是在行使权利，而是没有民法意义的说话而已。这不属于中国大陆民法规定的诉讼时效中断的事由。

2．让与通知的对抗效力

对于让与通知的效力，《日本民法典》第468条第2款有明确的规定：“在让与人对债务人仅作出让与通知的情况下，债务人在接到该通知为止，得以就让与人所发生的事由对抗受让人。”这表明债权的让与通知并不切断债务人的抗辩权。在接到让与通知之前，债务人得以对抗让与人的事由（如债权的不成立、产生债权的合同被撤销、已经清偿等）来对抗债权的受让人。中国大陆《合同法》第82条作了相同的规定。

另外，在让与通知到达债务人处的情况下，该让与通知所指向的债权被推定实际发生了转移，这就是所谓的债权让与通知的推定效力。中国大陆《合同法》对此虽无明文，但学说以表见让与的路径予以解决此类问题。两者效果相同。

比较复杂的是债务人抵销权的行使问题，兹具体分析如下：

（1）日本民法及其学说认为，在债务人接到让与通知之前，主动债权和被动债权已处于抵销适状情形的，债务人当然可以行使抵销权，结果是主动债权和被动债权等额抵销。在中国大陆民法上如何呢？依据《合同法》第83条规定的反面推论，在债务人接到让与通知之前，即使主动债权和被动债权已处于抵销适状情形的，债务人也不得向受让人主张抵销。因为对于债务人来说，其债权人并非受让人，而是让与人。于此场合，债务人倒可以按照《合同法》第99条的规定，向让与人主张抵销，让与人无权抗辩。

（2）日本民法及其学说认为，在债务人接到债权让与通知之后始取得主动债权的情形下，不得主张抵销。这是因为让与通知作为受让人对抗债务人的要件之一，债务人不得以在让与通知后形成的可对抗让与人的事由对抗受让人。这确有其道理，中国民法及其学说应予接受。

在债务人接到让与通知之前即拥有主动债权，但是并非抵销适状的，或者在接到让与通知后尚未清偿前形成抵销适状的，债务人能否主张抵销的问题，须区别具体情况。

案例2

甲对乙拥有10万元的债权，10月1日为清偿期；乙对甲拥有10万元的债权，12月1日为清偿期。甲于11月1日将对乙的债权让与给丙，并于同日将债权让与的事实通知了乙。丙于12月5日要求乙向自己清偿，乙能否主张抵销而拒绝丙的要求？

案例2的问题有如下特点：其一，主动债权（乙对甲的债权）在被动债权（甲对乙的债权）让与前即存在；其二，主动债权的清偿期后于被动债权的清偿期；其三，让与通知在主动债权的清偿期届至前作出。

对此问题，日本判例的立场变化很大，学说的争论也甚为激烈。第二次世界大战前大审院时期的判例认为，只有在让与通知之前，主动债权、被动债权的清偿期均已届期的情况下，债务人方可主张抵销。其后的判例认为，抵销的主张以主动债权清偿期的届至为必要条件，对于被动债权因债务人可以放弃“期限利益”，所以对抵销的主张没有影响。再之后出现的是结论相同，但在理论构成上没有采取“期限利益的放弃”，而是着眼于抵销所具备的担保机能的判例。该判例的出现标志着对于“抵销”的认识，从“抵销适状说”到“担保机能说”的转换，具有重大意义。以我妻荣教授为代表的学者主张，即使在主动债权、被动债权的清偿期均后于让与通知的情况下，只要主动债权的清偿期先于被动债权的，债务人即有权主张抵销。同时也出现了支持该说的判例。之后，判例更进一步认为，无论让与通知的有无，也不管主动债权、被动债权清偿期的先后，债务人均可主张抵销。

在中国，因为《合同法》规定“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”（第83条），所以，此类抵销的构成要件为：（1）主动债权在接到债权让与通知之时或者之前存在；（2）主动债权的清偿期不晚于被动债权；（3）主动债权在让与通知到达时已届清偿期。至于是否要求主动债权和被动债权均届履行期，依据《合同法》第99条第1款关于法定抵销的规定，答案是肯定的。但有学说主张不必要求被动债权也届清偿期，理由就是债务人可以放弃期限利益。就是说，我国《合同法》及其解释采取的理论相当于日本民法的“抵销适状说”。

这里的问题是，中国民法应否借鉴“担保机能说”？债权具有处分权能，并可以通过抵销的方式来实现。债务人主张抵销与其债权牵连而生和存续的债权，为其债权的处分权能的体现。这不应因债权让与而发生变化，随之，也不应以是否收到债权让与通知为转移，所以债务人有权向受让人主张抵销。此其一。其二，在让与人把其债权让与受让人后，其财产不足以清偿数个并存的债权的情况下，若不允许债务人向受让人主张抵销，那么债务人只能请求让与人清偿，其债权就难以实现；若允许债务人向受让人主张抵销，就会避免上述风险。抵销就发挥出了抵押等特别担保的作用，还免去了设立抵押等特别担保的成本。从这个意义上说，“担保机能说”较“抵销适状说”更抓住了抵销的积极特征，以我妻荣教授为代表的“担保机能说”和相应的判例，都值得考虑。但如果换个角度看问题，即从保护受让人的合法权益的层面着眼，结论可能会有不同。原因在于，受让人受让让与人的债权，可能是让与人以此抵偿他欠受让人的债，也可能是将其债权出卖给受让人，等等。在这些情况下，债务人向受让人主张抵销，受让人就既无权请求债务人向其清偿，也因让与人已经陷于无资力而得不到赔偿或者补偿。这些损失都由受让人承担，一是时常未分是非，二是不利于交易。受让人为了免遭此类损失，坚持只有在让与人对债务人无债务的情况下才受让债权的原则，就必须在受让债权前调查清楚让与人和债务人之间真实的债权债务关系。这样，一是成本高，二是有时做不到。这显然不是在鼓励交易。

至于持所谓“无论让与通知的有无，也不管主动债权、被动债权清偿期的先后，债务人均可主张抵销”这种激进观点的判例，实在是一屁股坐在了债务人一边，完全忽略了受让人的合法权益，在中国民法上，不宜有其位置。

（五）无异议承诺与抗辩的切断

《日本民法典》第468条第1款规定：“债务人在无异议地作出前条之承诺的情况下，不得以可对抗让与人之事由对抗受让人。但在债务人为了消灭其债务而向让与人支付财物或承担债务的情况下，不妨碍债务人取回该财物或将该债务视为没有成立。”这就是所谓的“无异议承诺”，是债权让与制度中日本民法的独特规定。对于债权让与中的“承诺”，日本民法将其分为“有异议的承诺”和“无异议承诺”。前者通常称为“承诺”，其效果大抵与“让与通知”相同。而“无异议承诺”与一般的承诺不同，它表示债务人不仅知晓债权让与的事实，而且对该事实没有异议。所谓异议是指“可对抗让与人的事由”，比如债权的消灭、债权的不成立以及因合同的撤销或解除而使得债权归于消灭等事由。但是和让与通知的情形不同，仅有“抗辩事由发生基础”是不充分的，必须是该事由已经实际发生。在债务人作出无异议承诺时，其不得以对抗让与人的事由对抗受让人，即无异议承诺直接导致债务人的抗辩权被切断。因无异议承诺属于日本民法的特色条文，故有必要略加详细说明。

1．无异议承诺的由来

日本民法中的无异议承诺被认为脱胎于法国民法第1295条关于“债务人对债权人所为的债权让与行为无条件且无保留地予以承诺时，不得以其承诺前可对抗让与人的抵销对抗受让人”的规定。可以看出，《法国民法典》的该条规定仅仅是对债务人抵销权行使的限制，然而日本的旧民法——明治民法典的起草人法国学者（巴黎大学教授）布瓦松纳在制定明治民法典草案时，将《法国民法典》第1295条限制抵销的规定扩张到所有的抗辩，而现行的日本民法对此没有修正而予以沿用，这使得无异议承诺的效力远远超越了其母法——《法国民法典》第1295条的范围，形成了日本民法的特色条文。

2．无异议承诺的法律性质

关于无异议承诺的法律性质，众说纷纭，主要有石板音四郎教授的债务承认说、安达三季生教授的接受指示说和鸠山秀夫教授首倡的公信力说三种。其中的公信力说为通说。公信力说认为，无异议承诺的规定以保护债权的受让人为目的，与一般的承诺同属于观念通知，因此不以债务人向受让人为意思表示为条件。在特定债权的让与中，甚至可以解释为不必积极地表示没有异议。通过赋予债务人的无异议承诺以公信力而起到保护指名债权受让人的目的。日本的判例几经变迁，最后采取了通说的立场。

3．无异议承诺的效力

无异议承诺的表示，使得债务人本可对抗让与人的一切抗辩被切断，不得以之对抗债权的受让人。例如双务合同的一方甲将自己的债权让与丙，债务人乙对此表示无异议承诺。其后甲因未履行自己的债务，乙可以解除甲乙间的合同，却不得向丙主张因合同的解除而使得债权不复存在。抗辩被切断这一点是无异议承诺与让与通知、承诺的最大区别。通说采取公信力说并将本条的规定解释为保护债权受让人的制度，则受让人的善意是必需的。例如受让人明知被让与债权没有成立，但在债务人误作出无异议承诺的情况下，该债权的受让人不被保护。对于是否要求受让人无过失的问题，存在判例和学说的对立。

与无异议承诺的效力相关联的一个问题是，在被让与债权的产生原因属于违反公序良俗的情况下，债务人能否以债权的发生违反公序良俗为由对抗受让人？

案例3

乙欠甲赌债10万元，甲将该赌债债权转让给丙，乙对此表示无异议承诺。其后在丙要求乙清偿时，乙能否主张该债权的发生因基于赌博这一违反公序良俗的行为而无效，并以此拒绝丙的清偿要求？

日本的判例和通说一度认为，基于非法目的而发生的债权，虽然可以对抗让与人，但在债务人为无异议承诺之后，因其抗辩效力亦被切断而不得对抗债权的受让人。之后，判例的立场发生了变化，认为（对于赌博债权）即使在无异议承诺的情形下，只要债务人不存在违反诚实信用的特别情况，则得主张该债权的发生因违反公序良俗无效而拒绝履行。对于赌博债权的满足，无论是直接的还是间接的都是为法律所不允许的。而法律的这一要求要优先于无异议承诺中对债权受让人的保护。

中国《合同法》第82条关于“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，显然未承认所谓的“无异议承诺”及其切断债务人的一切抗辩的效力。至于是否借鉴日本民法的这一独特制度，笔者认为，“无异议承诺”无非表明债务人承认债权让与的事实及其法律规定的效力，不得赋予其颠覆债的同一性原则的效力。否则，就违背了债权让与制度的本质特征，名曰债权让与，实质上已经蜕变成债的更改。按照债的同一性原则，被让与的债权上原已存在的从权利和从义务应当继续存在，其中包括抗辩权。而“无异议承诺”的效力，使债务人本可对抗让与人的一切抗辩被切断，不得以之对抗债权的受让人，这显然背离了债的同一性原则。笔者认为，债的同一性原则在债的变更领域属于基本原则，没有重大理由，不宜破坏它。“无异议承诺”只是对抗要件中的一个问题，赋予其推翻债的同一性原则的效力，有失权衡。就此看来，中国民法不宜沿袭它。

三、对抗债务人以外的第三人的要件

在债权被二重或多重让与（以下简称二重让与）的情况下，必须制定一个标准以判定多个债权受让人之间的优先劣后，而这个标准就是所谓的对抗债务人以外的第三人的要件。之所以要特别指出“债务人以外”的第三人，是因为债权让与具有不同于物权变动的特点，第三人的范围不仅包括一般意义上的第三人，而且包括债务人这一具有特殊身份的第三人。对抗债务人的要件在前文已经作了详细的介绍，那么对债务人跟对债务人以外的第三人的对抗要件有什么不同，又为什么要规定不同的对抗要件呢？

案例4

债权人甲将对乙的10万元债权转让给丙并通知了乙，之后又将该债权让与给丁，也通知了乙。日后，丙、丁都向乙主张债权，应如何处理？

如果采取与对债务人相同的对抗要件，则会得出让与通知或承诺在先的债权让与合同优先的结论，即丙取得该债权。但这里却隐藏着一个问题，即由于债权让与缺乏公示性，债权是否被让与很难为外界所知。如果案例4中甲、乙、丁三人串通起来，主张对丁的让与和通知行为在先，那么丙实际上很难提出反证。因此在涉及债务人以外的第三人时，仅仅以让与通知或承诺为要件不足以保护案例4中受让人的利益，有必要建立不同于对抗债务人要件的一种客观标准，以决定债权二重让与时受让人的优先顺位。《日本民法典》第467条第2款规定：“前款的通知或承诺非以附有确定日期证书而为的，不得以此对抗债务人以外的第三人”。

我国民法尚未规定对抗债务人以外的第三人的要件，从解释论的角度，只好准用《合同法》第82条的规定。但这显然是忽视了债权缺乏公示性，对债务人以外的善意第三人保护不力的问题。从这个意义上说，日本民法区分债务人和债务人以外的第三人，并分别规定对抗要件，确有其道理，值得我国民法借鉴，在制定中国民法典时应当增加此类对抗要件。

1．以附确定日期证书所为的让与通知、承诺

为了解决上面提到的让与人、债务人、后受让人三者串通损害先受让人利益的问题，日本民法规定非经附确定日期证书的让与通知或承诺不得对抗债务人以外的第三人。此处的附确定日期证书的制作须通过独立于当事人各方的公共机关。日本民法施行法第5条规定了五种方式，而最为常用的是通过内容证明邮件之通知和通过公证机关制作的公证书之承诺。须注意的是，附确定日期的证书并非一定在让与通知或承诺的同时制作，例如在已经存在通知书或承诺书，日后取得附确定日期证书的情况下，自上述的确定日期起产生对抗效力。因该证书的日期是经过邮局或公证机关参与而确定的，所以可防止出现当事人串通损害其他受让人利益的情况。但是此处的“确定日期”应该理解为证书上记载的日期，还是该证书送达债务人的日期存在争论，具体内容后述。

2．债务人以外的第三人的范围

（1）恶意的第三人

对于《日本民法典》第467条第2款中“债务人以外的第三人”的范围问题，同在物权变动中一样存在着限制说和无限制说的争论。判例和多数学说采取限制说的立场，具体而言，就是将此处的第三人解释为“对于被让与的债权，取得了与受让人不得两立的法律地位的第三人”。疑问仍然存在：此处所谓第三人是否包括恶意的第三人呢？

案例5

债权人甲将对乙的10万元债权转让给丙并通知了乙，之后又将该债权转让给丁，并以附确定日期的证书通知了乙。而丁在接受该债权的让与时，已知悉甲、丙间存在债权让与的事实。丙能否以丁的恶意为由主张自己取得该债权？

如果不考虑善意、恶意的问题，那么可以直接从《日本民法典》第467条第2款得出结论，虽然案例5中甲、丁的债权让与契约在后，但因为丁具备了对抗要件（附确定日期的证书），所以丁取得该债权。但是如同案例5中的情形，当丁对甲、丙间的债权让与明知时应如何处理，更明确地说，第467条第2款中“不得对抗的第三人”是否包括恶意的第三人呢？日本的判例和通说对此也采取了与物权变动相同的理论，即在第467条第2款中“债务人以外的第三人”包括恶意的第三人。因此在案例5中丙的主张得不到支持，恶意的丁因为具备了第467条第2款规定的对抗要件而取得该债权。

（2）已接受清偿的第三人

案例6

债权人甲将对乙的10万元债权转让给丙并通知了乙，乙在接到该通知后对丙作了清偿。之后甲又将该债权让与给丁，并以附确定日期的证书通知了乙。丁能否以自己的债权让与通知是附确定日期证书为由要求债务人乙对自己清偿，或者以丙的通知没有确定日期为由，否认丙之债权取得的有效性？

从结论说丁的上述主张均得不到支持。因为根据《日本民法典》第467条的规定，甲、丙的债权让与通知虽然不具有确定日期，不得对抗债务人之外的第三人，但可以对抗债务人却是毫无疑问的。即债务人在收到甲、丁间附确定日期的债权让与通知之前，不得拒绝丙的清偿要求。因而乙的清偿行为是有效的，其债务也因该清偿行为而消灭。在清偿之后，该债权已经不复存在，让与人甲的身份不是债权人而是无权利人，因而丁也不可能通过与无权利人甲的合同取得该债权。在这种情况下，丙、丁之间根本不存在对抗关系。同时丁也不能以自己受让的债权具备了对抗要件为由否认乙对丙清偿的有效性。这是因为在丙实际接受清偿之后，如果承认具备了对抗要件的受让人可以对此否认，则受让人非经附确定日期证书所为的让与通知、承诺不能安心，如此一来，《日本民法典》第467条第1款规定的无确定日期的对抗要件将变得毫无意义。案例6的情况不仅限于清偿，债务的免除、抵销等情形也是同样。后文将提及，这个问题可以说是日本民法在债权让与上的一大缺陷。

3．债权的二重让与

第一，在债权的二重让与中，在一般的让与通知、承诺与通过附确定日期证书的让与通知、承诺并存的情况下，同让与通知、承诺的前后无关紧要，通过附确定日期证书所为的通知具有优先效力。例如在案例5中（暂且不考虑善意、恶意的问题），甲对丙的债权让与是以不要式的通知或承诺，而对丁的让与是以附确定日期证书而为通知或承诺的，虽然甲丙间的债权让与契约和通知行为在先，但根据《日本民法典》第467条第2款的规定，因为该通知并非通过附确定日期的证书而为，因此丙劣后于具备了对抗要件的丁。同时债务人也受到约束，即在这种情况下，债务人必须向具备对抗要件的债权受让人清偿，向未具备对抗要件的受让人清偿的，该清偿对于具备对抗要件的受让人来说无效，实际上债务人必须对丁进行二重清偿。

第二，在债权的二重让与中，在双方都具备了一般的通知、承诺要件，然而都没有以附确定日期的证书为通知、承诺的情况下，受让人互相之间均不得向对方主张自己优先取得该债权。在这种情况下，债务人可以向任何一个受让人清偿，同时也可以拒绝任何一个受让人提出的清偿要求。

第三，在债权的二重让与中，在双方都通过附确定日期的证书为通知、承诺的情况下应如何处理？因为此处的对抗要件不同于物权变动的情况，物权变动中的对抗要件以不动产的登记为例，是不可能同时存在两个真实的登记的，而债权让与中的对抗要件——以附确定日期证书而为的通知、承诺则有可能复数存在，因此有必要在受让人都具备对抗要件的情况下，确立一个标准以决定其优先顺位。

案例7

1月1日，债权人甲将对乙的10万元债权让与丙，为了将让与事实通知乙，甲在同日将附确定日期（1月1日）的证书投递，该证书于1月5日到达乙处。1月3日，甲又将同一债权转让给丁，同样将附确定日期（1月3日）的证书投递，该证书于1月4日到达乙处。丙、丁二受让人谁可以取得该债权？

（1）对此问题可以有两种处理方法：其一，以证书中记载的确定日期决定丙、丁间的优劣，这被称为“确定日期说”。按照此说，案例7中的情况则由确定日期在前的丙取得债权。其二，以该证书实际到达债务人的日期为标准，这被称为“到达时说”。按照“到达时说”则因第二受让人丁的附确定日期证书先于丙的到达，因而丁取得债权。“确定日期说”在很长的一段时期内占有主导地位，但自从日本昭和49年（1974年）最高裁判所否定二审采取的“确定日期说”，主张“到达时说”以来，“到达时说”得到学者的广泛支持。

内田贵教授认为“确定日期说”有两个缺点：其一，采取该说使得债务人处于不安定的状态。如在案例7中，在后收到的丙的让与通知中的确定日期早于先收到的丁的确定日期的情况下，债务人无法确认谁最优先（即也许还存在更早的债权让与，只不过其通知现在还没有到达）。其二，如果采取“确定日期说”，则先取得确定日期证书的受让人就没有必要急着去通知债务人，这使得债权让与中采取对抗要件制度的立法目的难以达成。因此相比之下，“到达时说”较为可取。笔者以为内田贵教授的上述两个理由欠缺说服力。对于第一个问题，在债务人清偿前两份通知均已到达的情况下，自可通过确认已到达通知的内容得知确定日期，从而判断受让人的优先顺位。在债务人收到第一通知并且已作清偿的情况下，无论其后收到的通知内容如何，债务人所为的清偿均为有效。前面提到，因为即使在先收到的通知并非以确定日期证书的形式而为的情况下，该清偿仍然是有效的。第二个问题也与此关联，因为一旦债务人向具备了对抗要件的受让人作了清偿，无论其他受让人所取得的“确定日期”证书如何之早也是枉然。受让人为了避免这种情况的出现有必要尽早通知债务人，因此不会出现内田教授所担心的情况。对于判例舍“确定日期说”而取“到达时说”的理由，潮见教授认为基于《日本民法典》第467条第2款，采取对抗要件的理论构成以“债务人的认识”为基础，而在仅有确定日期而没有到达债务人的时候，“债务人的认识”自然无从谈起。这个理由可资赞同。

（2）同时到达时的处理。在采取“到达时说”的情况下，必须考虑到两份以上以附确定日期证书而为通知同时到达的可能。如案例7中丙、丁的通知都在1月5日到达的情况下，如何确定债务人和两个受让人之间以及受让人相互之间的关系？对于受让人和债务人之间的关系，最高裁判所采取如下立场：各受让人均可要求债务人全额清偿自己受让的债权；债务人向其中一人为清偿后即可消灭自己的债务；债务人不得以尚存在其他同顺位的受让人为由拒绝清偿。对于受让人之间的关系，判例仅仅表明“同顺位受让人之间无优劣之分”。对于债权的最后归属问题，至今仍有争论，尚未出现特别有力的学说。另外，对于到达顺序先后不明的，判例认为应作为同时到达的情况处理。

4．债权让与之对抗要件的缺陷

上文提到，日本民法之所以要求附确定日期的证书，是为了防止让与人、债务人、后受让人三者串通操作债权让与的实际时间，损害先受让人的利益。然而从下面的例子以看出，这种立法模式是存在致命缺陷的。

案例8

债权人甲将对乙的10万元债权让与丙，并以附确定日期的证书通知乙。之后，甲又将相同债权让与给丁，并与乙、丁串通主张对丁的让与在丙之前，而且乙在接到丙的通知之前已向丁作了清偿。

如同在案例6之处说明的那样，此时丙在不能对甲、乙、丁的串通行为举证的情况下，既不能要求乙对自己清偿也不能主张丁接受的清偿无效。虽然可以追究让与人甲的责任，然而需要承担甲无资力等风险。其结果是《日本民法典》第467条规定的对抗要件，虽然可以防止对让与日期的操纵（因为不具备附确定日期之证书的通知不能对抗债务人之外的第三人），却不能防止对让与日期与清偿事实同时作出的虚假表示。我妻荣教授称之为“两个谎言”。案例8中第一个谎言是指甲、丁间的债权让与和对乙的通知在先，第二个谎言是指乙主张对该债权已作了清偿。我妻荣教授认为，出现这样的结果是由指名债权让与公示制度的不健全所造成，如此解释也是不得已的，因为“指名债权的让与中，最终除了信任债务人没有其他安全的途径”。

对此，有学者强调在债权让与中债权证书交付的重要性，如明石三郎教授认为，应效仿《瑞士债务关系法》第165条、《法国民法典》第1689条将证书的交付作为债权让与的强制性规定，并主张从立法论上可以考虑将证书的交付作为债权让与合同的成立要件或对抗要件。我妻荣教授也认为对于债权这种存在本身并不明确的东西，此处的规定在立法上显得过于散漫。然而对于问题的根源是在第467条第1款还是第2款，则存在不同的观点。池田真郎教授认为问题的根源在于日本民法的起草者为了缓和债权让与中对抗要件的具备方式，而规定了第467条第1款不要式的通知·承诺。内田贵教授则认为“从立法论的角度看第467条第2款的对抗要件可以说不伦不类”。

由于我国民法无所谓“附确定日期证书”制度，在解决二重债权让与问题上，确定哪个受让人取得债权的规则及结论会有不同。有学说认为，其法律效果比较复杂，需要类型化分析。

在让与合同（Ⅰ）生效，并将债权让与及时通知了债务人的情况下，债权让与的结果，不仅拘束着让与人和受让人（Ⅰ），而且债务人也必须承认，就是包括受让人（Ⅱ）在内的其他人也无权否认。于此场合，对于让与合同（Ⅱ）而言，让与人系无权处分，准用《合同法》第51条的规定，让与合同的效力未定；在受让人（Ⅰ）不予追认、让与人在让与合同（Ⅱ）生效时仍未取得债权A（实际上难以取得）的情况下，让与合同（Ⅱ）无效，让与人向受让人（Ⅱ）承担缔约过失责任。

在让与合同（Ⅰ）生效，未将债权让与的事实通知债务人，却通知债权A已经转让给了受让人（Ⅱ）的情况下，债务人向受让人（Ⅱ）清偿，债务人不负民事责任，只是受让人（Ⅱ）获得了不当得利，应当返还给受让人（Ⅰ）。

在两个让与合同都已签订，债务人均未收到债权让与的通知的情况下，让与合同（Ⅰ）有效，让与合同（Ⅱ）成为效力待定。如果债务人向受让人（Ⅱ）为清偿，那么因债权让与合同对于第三人不待通知就已经发生效力，故受让人（Ⅱ）接受清偿没有合法根据，所受领的给付构成不当得利，应当返还给受让人（Ⅰ）。在这里，债务人具有过失，其所谓的清偿行为对于债权人不发生清偿的效果，由此增加的费用自负，在债务履行期届满的情况下，债务人还得向债权人承担违约责任（债权人再向受让人承担违反债权让与合同的民事责任）。如果债务人向债权人为清偿，那么只要符合债权的本质，当然发生清偿效果。然后，债权人对受让人（Ⅰ）负返还不当得利的义务。如果受让人（Ⅰ）还有损失，那么其有权对债权人主张违约损害赔偿。如果债务人向受让人（Ⅰ）为清偿，那么只要符合被转让的债权的本质，就应承认其法律效力，以免造成浪费。

在两个让与合同都已签订，二重的债权让与均已通知，但债务人最先收到第二个债权让与的通知的情况下，如果债务人在第二个债权让与的通知到达后，第一个债权让与的通知到达前，已经向受让人（Ⅱ）为清偿，那么债务人的债务就归于消灭，并不负民事责任；受让人（Ⅱ）对受让人（Ⅰ）负有返还不当得利的义务。如果在第一个债权让与的通知到达后，债务人才为清偿，学说认为，债务人可以选择清偿的对象，既可以向受让人（Ⅰ）为清偿，其根据是受让人（Ⅰ）系真正的债权人；也可以向受让人（Ⅱ）为清偿，其根据是表见让与。不过，受让人（Ⅱ）负有向受让人（Ⅰ）返还不当得利的义务。笔者认为，在这种情况下，应当承认例外，即债务人明知受让人（Ⅱ）并非真正的债权人时，仍向其清偿，对因此造成的损失应负赔偿责任，对债权让与通知有过失的让与人或者受让人也应承担相应的责任。于此场合，主张损害赔偿者应负举证债务人恶意的责任。