第二章 营业转让的概念辨析

一、问题的提出

营业及营业转让是大陆法系商法中的重要概念，同时也是内容丰富、实践意义突出的商法制度之一。事实上，我国已经存在着许多规范营业转让这一行为的法律法规，但一般却并未使用营业转让的称谓，而是使用诸如企业产权出售、企业出售、资产出售及资产取得等其他用语，这些用语所表示的意义较接近于大陆法系的营业转让。可是，由于我国并不存在商法典或商事通则，在立法上缺少关于营业转让概念的一般定义及规范营业转让的基本制度，致使这些法律法规未能使用统一明确的概念，而是对其所规范的对象各自定义与界定，从而造成概念界定不清、适用范围不明、规则本身不合理、规则之间相互冲突以及法律适用上的困难等诸多问题。而解决这些问题，需要正确认识与把握营业转让这一客观经济行为与现象。因此，在探讨如何建立妥善合理的营业转让制度体系之前，有必要澄清营业及营业转让的基本概念。

我国学界目前对于营业及营业转让概念的描述与分析多半只是在借鉴国外现有的学说理论，而对于大陆法系营业及营业转让概念的形成、历史沿革及学说上的争议甚少进行详细深入的考察与探讨。无疑，对于营业转让概念的历史沿革研究将会对营业转让概念的厘清大有裨益。而且，我国学界对于国外判例上营业转让的构成也缺少必要的关注。只对营业转让概念进行抽象笼统的界定无助于实际问题的解决，只有深入了解在具体的案例中如何判断是否构成营业转让，才可能真正厘清营业转让概念的内涵与范围，才可能真正地解决法律适用中出现的问题。

我国法上存在着许多与营业转让类似的诸如企业产权出售、企业出售、资产转让、财产转让以及公司分立等概念，关于前几种概念，很多学者已对它们与营业转让的区分进行了精辟的分析与论述，且即使与营业转让概念混淆，一般也不会对当事人的权利义务造成具体的影响。可是，由于我国尚未对公司分立的概念及程序、法律效果作出详细明确的规定，且对营业转让缺乏统一明确的概念界定，而学界对这两者概念的区分也仅是在借鉴外国法的基础上进行简单的比较，未能指出区分的明确标准，故有时很难对两者作出区分。而如果不能正确区分两者，将会严重影响当事人的实体权利和义务，并导致当事人无法预见其行为的法律后果。最高法院的“中国进出口银行诉广州万宝电器、万宝冰箱等公司借款纠纷案”就反映出这样的问题。

营业的概念最早起源于德国，而且，关于营业及营业转让的概念，德国有着最为丰富的学说理论。而日本商法学者则在介绍、研究德国学说的基础上，展开了其独自的学说理论，进一步丰富了营业及营业转让概念的内涵。而且，日本在商法总则、公司法、反垄断法、劳动法等法律中一贯以营业转让作为规范对象，是使用营业转让概念与用语最为彻底的国家。因营业转让的概念随着各个法律所保护对象的不同而不同，故在日本司法实践中，形成了为数不少的判断是否构成营业转让的判例，这些判例为营业转让概念的具体厘清提供了鲜活的实例。此外，日本近年来制定了详尽的公司分立制度，这也为我们区分营业转让与公司分立提供了一个极佳的示例。而法国形成营业概念的历史也较为悠久，且其概念、制度与德日形成了鲜明的对比。此外，中国台湾地区的有关规定、意大利法上的营业转让概念也有着其各自的特点与可鉴之处。

因此，本章拟首先详细考察日本法，具体考察日本学说上关于营业及营业转让概念的各种观点，并分别分析商法总则、公司法、劳动法、反垄断法等法中营业转让的界定与判例的判断标准，然后详细介绍公司分立与营业转让的区别。在考察完日本法之后，再介绍德国法、法国法、中国台湾地区有关规定、意大利法上营业转让概念的概况，并对各国（地区）法进行必要程度的比较与评析。最后，在分析我国立法、司法及学说的现状与问题的基础上，借鉴日本等国法的经验，对我国法上营业及营业转让概念的具体构建提出建议，并提出区分营业转让与公司分立的标准。