三、其他各国与地区的制度概况

（一）德国法

在早期的德国，关于客观意义的营业概念存在着不同的学说，这些学说大致可分为三类。第一为多数学者所主张的营业财产说，该说认为，营业为各个财产物件的集合，且不仅仅为集合物，而且是组织化的财产。之后的学者还主张营业除各种财产之外，还应包含客户等事实关系。第二为营业组织说，该说将营业理解为被称为老铺、goodwill或Chancen等的固有的事实关系，其包含内部组织、营业上的秘诀、供应商、客户、销售的机会等，这些事实关系才是营业的本体，可作为法律交易的客体，而各个财产则是作为抽象组织的营业的从物。第三为营业（企业）有机体说或营业权利说，该说认为，营业是人与经济财物的有机整体，企业者及其机关所创造的无形财产化身于营业中，可承认其为一种无形的财产权，即“关于营业的权利”（Recht am Unternehmen）。

至于营业转让的概念，则与以上各营业的概念相对应，分别被主张为营业财产的转让、营业组织的转让以及营业权利的转让。此外，还有少数学者主张营业转让是作为物的要素的财产与作为人的要素的企业的活动的转移，即在转让企业财产的同时，转让人承担使受让人取得企业主体地位的一定的作为与不作为的义务。

对于营业权利说，有学者提出如下批判：如果承认为权利，以单纯的合意应该就可处分，可这与事实相反，虽然承认可对其进行处分，但不以权利的原则，而必须以物以及其中的动产法的原则进行处分。

对于营业组织说，有学者认为，该说通过将营业财产视为作为营业本体的营业组织的从物将两者进行了连接，与营业财产说相比，其不仅在法律上承认营业上的事实关系，还将主从关系倒置。即使存在着缺少营业财产的营业，但完全没有营业组织的营业也不可能存在，承认营业的意义在于其组织的价值。如果考虑到这一点，该说也是妥当的。可是，营业中这两者孰轻孰重根据企业的不同而不同，而且，只有将这两者结合在一起，营业才有可能发挥功能。如果考虑这一点，区分主从既无意义也不合理。

以上为德国商法总则上的营业转让的内容，可德国股份法却并不使用营业转让的概念，而为全部公司资产的转让（Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermöns）。依据德国股份法第179a条第1款规定，股份有限公司在签订负有义务向第三者转让全部资产的合同时，必须通过第179条规定的股东大会的决议。该条的全部资产被解释为作为资产价值全体的资产，而非个别的财产物件。不过，此处的资产转让并不一定需要构成商法总则上的营业转让，即不被要求为有机的组织化财产的转让。但也并非与营业毫无关系，因为是否可运用留下来的资产继续营业对于判断是否构成全部资产的转让非常关键。

（二）法国法

法国与德日法上营业相对应的概念为“商事营业资产”（fonds de commerce），且与德日混同使用企业与营业概念不同，法国严格区分使用企业（entreprise）与企业财产（fonds de commerce），前者为物的要素与人的要素紧密结合的独立经济生活体，而后者本质上为财产性的概念，故被转让的对象为企业财产，而非企业。商事营业资产的概念产生于19世纪，其出现主要是基于两个方面的迫切需要：一是面对竞争对手的进攻，商人们都希望能够保护自己的顾客群体；二是商人的债权人要求承认商业营业资产。

关于商事营业资产概念的界定，学说上并无定论，具体存在着以下见解。Juglart和Ippolio认为，“所谓商事营业资产实际上是由器材、设备、物品等有形要素和租赁权、商事名称、商事招牌等无形要素构成的整体物”。Didier指出，所谓商事营业资产，实际上是无形财产和有形财产结合在一起的整体物，更具体地说，是用来从事商事经营活动的动产，因此，商事营业资产实际上包括两项内容，即“商事”和“营业资产”。Ripert和Roblot认为，所谓商事营业资产实际上是对商事顾客名单所享有的无形财产权，此种顾客名单通过那些为商事经营活动服务的各种要素附加在商事营业资产上，这些要素包括两类，即有形要素如物品，以及无形要素如商事名称、招牌、专利及商标。而伊夫·居莱则认为其由用于从事商业活动的全部动产财产构成，但未对其法律性质进行直接的描述。

以上见解均强调商事营业资产的集合性，均认为此种资产由有形财产和无形财产共同构成。但是，在此需注意的一点是，法国的判例及学说均认为商事营业资产并不包括不动产以及债权债务。商事营业资产之所以不包括不动产，有如下几点原因：第一，传统法律认为不动产的出卖行为仅仅是一种民事行为，不是商事行为，如将其上升为商事行为，违反了民事行为区别于商事行为的法律原则。第二，如果将不动产归为商事营业资产，那么，商人实际上要通过两个登记行为才能够完成商事营业资产的买卖。第三，在法国，商人在从事经营活动时往往租用他人的建筑物，而自己并不建造建筑物，故法律往往考虑租赁权的问题。第四，将土地、建筑物及附着物作为不动产排除在商事营业财产之外的判例规则有其目的性，即为了保护不动产上的优先权债权人而对付那些仅仅在商事营业资产上持有优先权的债权人。而将债权债务排除在商事营业资产之外的主要原因则在于：法国人认为这实际上是商事营业资产的转让人与受让人的意思反映。这是因为，受让人在确定所购买的积极财产的价值时已经劳神费力，当然不情愿再去购买消极财产并对此种财产价值加以评估，将债务从商事营业资产中排除出去，可以更快捷地实现商事营业资产的转让；而对债权价值的评估亦非易事，故受让人也无兴趣购买债权，且对于转让人而言，由于其已保留了自己的债务，故亦应保留自己的债权。此外，法国法上的“广义财产权”理论也被认为是将债权债务排除在商事营业资产之外的原因之一。

关于商事营业资产的性质，法国判例及学说均认为其为动产，其原因被归结为，“商事营业资产的构成要素或者是有形的动产（原材料或设备），或者是动产性的权利（尤其是租赁权），不包括不动产”。

不过，值得关注的是，由于新的企业法律概念即认为应在某种程度上承认作为事业体的企业的权利义务主体性与财产独立性的出现，之后不少的立法规定与判例均肯定了营业的受让人当然应成为附着于该营业的债权债务与劳资关系的主体。这说明，法国法上营业转让中的营业概念在某种程度上实际也与企业概念混同。

（三）意大利法

与法国法一样，意大利法在概念上也明确区分主体意义上的企业（impresa）与客体意义上的企业财产（azienda）。根据意大利民法第2555条的规定，企业财产指的是企业主为企业的经营而组织的全部财产的总和。可是，与法国法一样，由于受到了新的企业法律概念的影响，意大利民法规定，在企业财产转让的情形下，企业受让人应成为企业上所有债权债务及劳资关系的承担主体（意大利民法第2112、2558、2559、2560条）。由此可见，虽然存在着立法用语的区别，但意大利法的营业（企业财产）概念事实上也趋同于企业概念。

（四）中国台湾地区的有关规定

台湾“民法”并未对营业及营业转让进行规定，且台湾也无商法典，故当然也不存在商法总则中的营业转让，但“公司法”、“企业并购法”、“公平交易法”以及“银行法”均有关于营业转让的规定。“公司法”第185条第1项第2款，“企业并购法”第27条第1项、第39条第2项，“公平交易法”第6条第1项第3款，均以让与或受让“全部或主要部分之营业或财产”作为是否适用营业让与规范、税收优惠或事业结合管制的判定标准，“银行法”第62条之三第3款则以让与“全部或部分营业及资产负债”作为是否适用银行业管制的判定标准。

从以上法条的文义来看，似应将“营业”与“财产”分开定义。有学者认为，如果是这样，那么营业应是指公司为特定的营业目的，具有组织性或有机整体性的功能性财产，除包括公司营业用之财产对象及权利外，尚涵盖客户资料、营业秘密、销售机会或其他具有经济价值的经营资源或事实关系，而财产则包括有形财产及无形财产。如将营业视为财产权的一种即营业权，则财产可将营业涵盖在内。不过，营业能否视为民法上的财产权尚存疑问。可无论为哪种解释，因营业的转让必伴随财产的转让，既然财产的转让也能达到适用有关规范的标准，故仅规定财产的转让即可，而无必要规定为营业让与。因此，台湾“立法”对营业让与进行规定并无意义。台湾司法实践在判定是否构成法律所定义的营业让与时通常仅从财产面而为解释分析、罕见从让与营业出发的事实即可佐证这一点。

（五）美国法

虽然美国法上并不存在大陆法上统一、明确的营业转让的用语与概念，但美国公司法事实上对营业转让这种客观经济行为的理解与把握同德日一致。如特拉华州等州公司法中的需股东大会或董事会决议的公司全部资产的出售被规定为应包括商誉与营业权（including its goodwill and its corporate franchises）。而商誉（goodwill）一词的意义被解释为具有包括该企业的长期传统与社会信用、地理位置、客户等的可获得超越其他企业的收益的无形财产价值的事实关系。这说明在美国某些州的公司法上，公司全部资产的概念事实上等同于德日的营业转让。