二、我国关于营业转让的制度概况与问题的所在

因营业转让是一种重要的、必要的且客观存在的经济行为与并购重组手段，且由于被转让的对象通常包括各类有形财产以及各类具有财产价值的事实关系，甚至有时还包括合同与债务，故实施这类行为必然会给各类相关主体包括转让当事人、转让人的债权债务人、转让公司的股东及劳动者乃至国家等带来方方面面的利益冲突，从而涉及民商法、劳动法、反垄断法乃至税法上的种种问题。因此，为使这类转让行为能够快捷顺利地进行，同时又能合理妥善地处理其所带来的利益冲突，需要一个完善的制度体系对其予以规范。本部分在以下拟逐一分析我国现行法对于这些利益冲突的调整现状，以考察我国现行制度是否可达成这一目标。

（一）转让当事人之间的利益调整

1．营业资产的范围

关于被转让营业资产的范围，尤其是各类无形财产、事实关系以及债务，是转让当事人之间最易产生争议的问题之一。如果当事人具备相当的法律知识，或者聘请了法律专业人士做顾问，为避免日后的纠纷，一般都会在营业转让合同中详细约定营业资产的范围。但也有相当一部分当事人有可能疏于详细约定营业资产的范围，或虽已约定，但却无法做到面面俱到、详细周全，以至于双方在合同的具体履行中，往往会对某项资产是否属于转让的对象产生争议。

对于这样一个问题的处理，我国目前不存在法律上的明文规定。但如果运用以上大陆法中的营业转让的概念，即营业转让为有机整体性财产的转让，可认定如果进行了营业转让，就应该转移相关所有的财产，这样就可合理妥善地解决这类纠纷。可是，虽然我国学说尤其是商法学说上存在着营业转让的概念，但我国民商基本法（如《民法通则》、《合同法》、《公司法》）却并不使用这一概念，而各类行政法规、部门规章以及司法解释虽然事实上对营业转让这种行为进行了相应的规定，但各自的制定者们似乎未曾在观念上将其把握为营业转让，而是分别使用了不同的用语进行界定，有的使用“企业产权”的转让，有的使用“企业”的出售，还有的使用“资产”的出售。由于既无法律的明文规定，也无统一的法律概念，故很难期待法官在处理这类纠纷时会运用营业转让的概念进行审判。

2．转让人的竞业禁止义务

转让人是否负有竞业禁止义务也是涉及转让当事人利益的另一重要问题，为避免争议，应予以明确为宜。由于受让人受让营业的目的是为避免从零开始、白手起家，而购买能产生收益的他人营业，从而使自己能尽快地获得收益，故一般来说，从保护受让人利益的角度出发，以及从营业转让的目的出发，如当事人无特别约定排除，应考虑使转让人承担竞业禁止义务。当然，在转让当事人进行同业经营也可产生规模效应的情形下，则不应使转让人承担该义务。可是，我国现行法律法规以及司法解释对这个问题却几乎未作任何规定。因此，如果转让方在转让后仍进行同业竞争，营业受让人很难获得法律上的救济。

（二）转让方债权人的利益保护

在营业转让中，转让方将具有担保债务价值的营业资产转移至受让方后，转让方通常不是解散，就是资产价值大幅缩减，尽管转让方会取得相应的现金对价，但由于现金对价容易转移与消耗，在这种情形下，如债权人依旧只能向转让人请求履行债务，其债权则很有可能得不到实现。而受让人取得了营业资产及营业的收益力，故从利益平衡的角度来看，有必要考虑在某些情形下使受让人承担清偿责任。可根据我国现行民商法的规定及学说理论，如果转让当事人与债权人未就转移债务达成协议，债权人只能向原债务人请求，而不得向受让人请求。虽然债权人可运用合同法上的撤销权、破产法上的撤销权以及公司法上法人格否认等规定来维护自己的权益，但这些规定都有着各自严格的适用条件，且在法律适用上存在着不确定性，债权人并不容易实现维权的目的。

也正因为现行规定无力保护债权人的合法权益，我国司法实务界在审判实践中发展出了所谓的“债务随企业财产变动原则”，并被相关司法解释所采纳。该原则的核心内容为，债务随企业财产变动，即受让人应对债权人承担清偿责任，除非当事人另有约定并经债权人认可。显然，与现行民商法规定在保护债权人利益方面的无力恰好相反，该原则过于保护债权人的利益，从一个极端走向了另一个极端。而且，该原则对于企业以其资产进行出资的行为也同样适用。可是，如果是这样，企业岂不是无法对外进行投资？

由此可知，无论是民商法上的规定，还是司法实践中的处理原则，都无法合理妥善地调整因营业转让所带来的债权人、受让人以及转让人之间的利益冲突，故确有必要立法明文建立更加合理的调整机制。

（三）股东利益的保护

转让方如果转让了其全部营业，其要么变更经营目的，要么解散；如果转让的是营业的重要部分，其要么无法继续原来的经营，要么只能大幅缩小营业规模。而且，转让方通常还应负有竞业禁止的义务。因此，转让营业全部或营业的重要部分，与合并、分立、章程变更一样，属于转让方的重大变更事项，故为维护股东的权益，有必要对股东的利益予以特别考虑，设置相应的保护程序。而如果只是单纯的财产转让，即使是重要部分，相对于营业转让，其对于股东的影响也不是那么重大，故为提高公司决策的效率，仅使其履行相对简单的程序即可。因此，关于何为营业的转让、何为营业的重要部分的转让，需要设定一个明确的判断标准。如果判断标准不明确，既不利于保护股东，又会给交易安全带来隐患。理想状态的规则应该是既可以保护股东的利益，又能顾及交易安全，且兼顾经营效率，即在股东、第三人以及公司之间保持利益平衡。

我国《公司法》仅对上市公司在一年内出售重大资产超过资产总额30%的情形，规定需要通过股东大会的特别决议（《公司法》第122条）。可是，这样的规定显得简单而粗糙，因为判断是否需要股东大会的决议，需要以其是否对公司产生重大的、根本的影响为标准，从量与质两方面进行综合考察，而不应仅从数量比例方面进行判断。我国这样规定，既有可能会漏掉一些本应履行股东大会决议程序的营业转让，又有可能将本应属于董事会决议的财产转让纳入股东大会的决议事项，且不利于交易第三方的利益保护。

而且，该条仅适用于上市公司，对于数量占绝对优势的非上市股份有限公司以及有限责任公司却无明确要求，而是将其交由章程任意规定（《公司法》第105条）。可是，重大的营业转让对公司及股东利益的影响是根本性的，使其履行股东大会决议程序的规定应为强行性规定，而不应将其交由股东自治。况且，鉴于中小股东在公司权力分配中的劣势，期待章程对此问题进行合理规定也是不现实的。

我国《公司法》还规定，公司转让主要财产的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权（《公司法》第75条）。可是，该规定存在着以下四点问题。第一，该规定未区分营业与财产。如在单纯转让财产的情形下也赋予异议股东的股份回购请求权，无疑损害了公司的经营效率。第二，《公司法》并未对何为“主要财产”规定一个明确的比例，如果没有一个客观的判断标准，本条的适用将会比较困难。第三，既然公司转让主要财产并非股东大会的法定决议事项，又何来股东会的决议？既然无股东会的决议，反对股东就无权行使股份回购请求权。因此，如果公司章程中没有规定公司转让主要财产为股东大会的决议事项，该条就形同虚设。第四，该规定仅适用于有限责任公司，而不适用于股份有限公司。可是，并非所有股份有限公司的股票都可自由流通，故该规定疏忽了对股份有限公司中的中小股东的保护。

此外，证监会于2008年颁布、2011年修订的《上市公司重大资产重组管理办法》规定，上市公司进行重大资产重组需履行股东大会的特别决议程序。较之《公司法》上的相关规定，该规定比较细致精确，可在合理性、立法技术等方面仍然存在着诸多问题，而且，该《办法》只是部门规章，立法层次不高，且适用范围仅限于上市公司，不具有普遍意义。

由此可见，我国《公司法》及证券法规中虽不乏保护营业转让中股东权益的规定，但过于简单、粗糙或不合理，远谈不上对于各方主体利益冲突的妥善调整。

（四）劳动者利益的保护

如前所述，营业转让所伴随的结果不是解散就是大幅缩小营业规模，其必然会带来与劳动者解除劳动合同的问题。虽然在解除与劳动者的合同之际，企业必须向劳动者支付经济补偿金，但对于劳动者来说，获得有限的补偿金远远不能弥补失去工作所带来的损失；加之考虑到营业与劳动者之间的结合关系，确有必要建立通过使受让人继承劳动合同等方式保护劳动者的制度体系。但如一味强调劳动者一方的利益，又有可能会阻碍企业间的并购重组。因此，调整营业转让所带来的劳动合同问题也需考虑劳动者保护与企业并购重组效率之间的平衡。

可是，我国的《公司法》、《劳动法》以及《劳动合同法》均未对此问题作出明确规定，仅在一些部门规章与地方法规中有所涉及，但其规定未必合理，且存在着立法位阶太低、适用范围较窄（地域及所有制形式的限制）等问题。显然，我国现行法无力妥善调整好营业转让所带来的转让当事人与劳动者之间利益的冲突。

（五）税法上的利益调整

在营业转让中，因营业转让方向营业受让方转让营业资产，故营业转让涉及资产转让所得税（企业所得税）等方面的税收问题。如果只是一般的营业转让，按照一般的转让所得税规则计征即可，可有的营业转让并非只是单纯的营业财产转让，而是作为企业重组的手段被利用，如以营业资产出资设立子公司，或者以营业资产向子公司或其他公司增资等情形。在这些情形下，当事人只是通过转让营业以完成企业重组，并非以取得转让对价为目的，故不应按一般财产转让规则计征所得税，而应考虑对其赋予课税延迟等特别的税收优惠，但问题的关键在于如何区分需享受优惠的营业转让与一般的营业转让。可是，我国现行税法却没有合理地界定可享受课税优惠的营业转让。如对于某企业以其营业资产出资新设子公司、母公司将其某一生产部门转让至其子公司并接受子公司股份等理应享受课税延迟优惠的情形，我国现行法却将它们排除在外。

（六）反垄断法上的规制

公司受让其他公司营业的全部或重要部分，与公司合并一样，也可导致市场的集中，故应对其施以一定的反垄断法上的规制。通常，对于导致市场集中的企业并购重组行为的规制可分为两类，一类是事前申报制度，另一类是事后措施。关于前者，应制定适合于营业受让特点的申报标准，否则将损害重组效率。关于后者，审查标准应着重于并购重组行为所带来的限制竞争方面的后果。

根据我国《反垄断法》的规定，成为反垄断法规制对象的行为包括通过取得资产的方式取得对其他经营者的控制权的行为。可是，如果忠实地从字面上来理解该规定的含义，营业受让似乎不属于其规制对象之列，因为营业受让只能取得其他法人的营业资产，而不能取得其他法人的控制权。也许正因为规制适用对象范围的不明，立法者在制定申报标准时似乎并没有考虑到营业受让的特性，而是将所有当事企业的营业额合计作为标准，可是，营业受让后，当事企业之间并不必然产生股权持有方面的连接关系，故这样的计算标准并不合理。此外，我国《反垄断法》将包括合同性的所有的经营者集中都列入申报的范围，可是，所有类型的经营者集中都必须进行申报既会增加反垄断执法机构的工作负担，也会妨碍并购重组的效率。

（七）关于营业担保、租赁等交易中的利益调整

与营业转让一样，在以营业为交易客体的营业的担保、营业的租赁以及委托经营等行为中，同样会引起合同当事人之间、合同当事人与债权债务人之间、合同当事人与股东之间以及当事人与竞争秩序之间（反垄断法的问题）等方面的利益冲突，故也应以合理妥善的规则进行调整。可是，我国现行法上却几乎不存在规范这些行为的法律法规。