五、证据采信过程中存在的问题

我国学界往往混淆使用诉讼证据和定案证据这两个概念，也就是说将证据的采纳和采信混同。笔者认为二者还是具有很大差异的。证据的采纳是法律问题，而证据的采信是事实问题。证据采纳的结果是证据材料能够为案件审理所接受，其法律状态由不确定到确定，但其真实性未得到法官（陪审团）的确信，对其客观属性中真实性的判断也是法律形式意义上的，不是实体意义上的。而证据采信是和裁判主体最终的内心确信一同形成的，该证据必须在事实审理者的内心得到真实性的确信，并且这种确信直接影响了案件的裁判结果的确定。明确这一点，对我国证据立法和诉讼实践的指导作用是不言而喻的。在对抗式的庭审体制下，控辩双方的积极主动铸就了法官的消极被动。卸去了控诉职责的法官，一般不需要主动讯问被告人、展示物证和询问证人，法官的主要精力在于通过交叉询问所反映出的案件事实及双方的主张，了解双方提出的诉讼证据，判断证据的真伪和案情的证明程度，扮演好裁决者角色。

一般而言，证据问题主要涉及两个方面——证据资格（法律属性）和证明力（自然属性），一切证据规则均应以此二者为中心展开。但事实上，在现代法治比较发达的国家，特别是英美法系国家，立法者认为裁判者有足够的理性和智力去判断证据的证明力，无须法律预先设置或比较证据价值的大小，因此对证据的证明力几乎不作任何规定，完全委诸裁判者的自由裁量。对于证明力确有直观性和经验性瑕疵的证据，采取排除其证据资格的办法，禁止其进入审案法官的视野。由此引发的直接后果就是作为自由心证之资料的诉讼证据范围缩小，错误判断证明力的概率也随之降低，但双方进行辩论的范围及方法受到限制，难免出现有益的证据材料也被排除的情形，因而可能会影响对客观真实的发现。对此消极后果立法者不可能没有预见，作此规定体现了一种立法上的权衡。反观我国的证据制度，会发现我们的做法与英美证据法大异其趣——尽管我国的庭审制度在很大程度上采用了英美法系的对抗方式。我国的刑事诉讼法和民事诉讼法除了规定以刑讯逼供等非法手段收集的言词证据无证据资格，以及不能辨别是非、不能正确表达意志的人无证人资格外，几乎没有其他的证据资格规则了。证明力规则成为我国证据制度的重心，这种状况是值得我们反思的。

（一）法官中立问题

法官中立是其正确进行证据采信的前提。中立性，是指法官在刑事审判中，相对于控诉一方或辩护一方的活动没有明显的倾向性。法官角色中立的价值在于，法官的举动不会引起被告人及其辩护人的误解，树立了审判公正的良好形象。从实质意义上分析，法官中立要求法官务必同时听取控辩双方的证据调查和辩论，以全面、准确地审查证据，认定案情。

在刑事诉讼司法改革前，我国奉行超职权主义，公、检、法三机关流水作业，共同执行追诉犯罪的职能。这种审判方式导致了庭审走过场、控审职能混淆、审判人员先入为主以及被告人的辩护权得不到充分保障等弊端，因此，现行刑事诉讼法对审判方式进行了重大改革：取消了法院在庭审前对刑事案件的实质性审查，使开庭审理成为法院确认案情的唯一方式；弱化了法院的职权调查，确立了以控辩双方的对抗为主、以职权调查为辅的刑事审判方式。这种改变说明法官中立进行判断应当是我国诉讼体制改革的目标，但在实际操作中，现行刑事诉讼法试图确立的法官中立地位并没有得到很好的落实。在我国的司法实践中，法官丧失中立立场，公、检、法“联手”结为一个打击犯罪“共同体”的现象并不罕见。许多法官没有意识到这种角色转变，仍坚持以追诉犯罪为己任，潜意识中存在一种和公诉人处于同一战壕的心理，即使出于查清案件事实的目的，也会无意识地把被告人和辩护人推向敌对的位置，近控方，疏远辩方，难以摆正中立的位置。公、检、法不能各司其职或丧失固有功能是导致冤案产生的最主要的原因。比如，我们注意到，在著名的“杜培武故意杀人案”中，并没有故意杀人的杜培武被判处死刑，从办案过程来说，就是公、检、法三家“联合”加“同仇敌忾”造成的。杜培武偷偷地把一件被逼供者打烂的衣服夹带到法庭上，并当众展示，但对这一刑讯逼供的重要证据，审判长不但视而不见，而且几次叫被告人杜培武出示没有杀人的证据。主审法官在一审之前和之后竟以判“死缓”为条件多次引诱杜培武交出杀人手枪，俨然扮演起刑事警察的角色。这些都充分体现了司法过程中法官角色的错位。

笔者认为，当前法官丧失中立地位的原因很多，一种是法官自身素质的原因，对自身职能和法律的理解有偏差，另一种就是在司法过程中的诸多干扰因素对其有影响，造成其角色的错位。此类干扰很多；有的是出于自身私利，受人情左右或被物质利益诱惑；有的是迫于领导的压力或服从“组织决定”；有的是受迫于舆论压力；有的是出于工作考虑，比如和检察机关、公安机关搞好关系，等等。

（二）有罪判决的证明标准问题

1．证明标准问题

首先需要说明的是，这里讲有罪判决的证明标准，并不是说法官负有证明责任。如前所述，刑事诉讼的证明，应当是由控辩双方通过证据说服中立法官作出裁判的过程，故证明责任应当由控辩双方承担。在诉讼中，有罪控诉的证明责任在公诉方，仅仅当法律有特殊规定（如巨额财产来源不明罪）或举证责任转移时，辩护方方承担相应的证明责任。这里所讲的有罪判决的证明标准，应当是法官在作出有罪判决时所持的对案件事实的心理认定状况。

根据《刑事诉讼法》第195条的规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依照法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。可见，立法规定有罪判决的证明标准为案件“事实清楚，证据确实、充分”。对于此处“事实清楚，证据确实、充分”中的“事实”，有不同的认识。有学者认为此处“事实”为“客观真实”，即案件的本来面目、客观情况。有学者认为“客观真实”说无视诉讼活动的特性，是难以达到、无以判断的，于是提出了“法律真实”说、“诉讼真实”说或者“庭审真实”说。笔者持后一种观点。关于对证据“确实、充分”的理解，一般认为，“确实”是质的要求，“充分”是量的要求，“确实、充分”是证据质与量的统一，其实也等于排除了其他的可能性。然而，证据是否确实、充分，是法官主观的判断，“确实、充分”这一标准在诉讼实践中很难操作，有些案件是难以用这一标准来衡量的，错案是不可避免的，认定证据确实、充分并不是绝对的。在实际工作中，对于什么是“清楚、确实、充分”，公、检、法三机关的认识不仅有分歧，而且做法也不一致。在问卷调查中有54%的法官认为该认证标准不好把握。

大陆法系国家刑事诉讼的证明标准，是排除了任何疑问的内心确信。在证据法理论中，常将其概括为“高度盖然性”，这与英美法系“排除一切合理怀疑”的证明标准在实质上是一致的。必须承认，大陆法系国家奉行的由法官自由心证的“内心确信”或者英美法系国家奉行的“排除合理怀疑”，无疑是人类认识活动的规律在刑事诉讼中的体现，是证明活动经验的总结。笔者认为，我国有罪判决的证明标准应当吸收其合理部分，使刑事案件的有罪判决证明标准具体明确、易于操作：（1）全案的证据之间一致，全案证据同案件的发生、发展的过程和结果一致，形成一个完整的证明体系；（2）作为证明对象的案件事实、情节均有相应的一定数量的证据加以证明；（3）全案证据所得出的结论是本案唯一的结论，排除其他可能性。达到以上三点，就可以确认达到有罪判决的证明标准。

下面看一下曾经沸沸扬扬的“枪下留人案”。有关报道中辩护律师透露，该案在起诉阶段被认为“证据不足”，退回补充侦查。可最后转了一大圈未补充任何材料就提起公诉了。并且，在最后的判决书上，可以清楚地看到这样的字样：“上述证据确实充分且能相互印证，足以定案。”本案中最关键，也是唯一的一份目击第二现场事件的靳某生的证言，在一、二审时就受到了律师的强烈质疑。但一直到终审裁决，这些质疑都没有得到合理的解释，也就是说，证据链条仍存在不完整的情况。因此，作为死刑立即执行案，很难说该案达到了有罪判决的证明要求。

在刑事诉讼中研究证明要求的时候，必然要涉及对疑案的处理问题。如果定案的证据在判决前存在疑点，矛盾没有排除，既有肯定有罪的证据，又有否定有罪的证据，不能得出唯一的结论，那么就形成一个疑案，疑案的存在就是证据不足的表现。对于凡是证据不足（即未达到排他性证据规则）的案件，应当根据“疑案从无”规则，由检察院作出存疑不起诉决定，或由法院作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。司法实践中存在的问题是：刑事诉讼法虽确立了“疑罪从无”的处理原则，但该原则并未得到真正彻底的贯彻。在审判实践中，当出现疑罪时，案件被拖、被挂而迟迟不结案或退回补充侦查导致超审限，或者个别情况下在证据并不充分、尚有疑问未予排除时，仍予以定罪或作从轻处理。我国刑事案件定罪率极高，对此，不能简单地予以肯定。不可否认，这里有认真办案的原因，同样有违法侦查、践踏程序、纵容违法行为、运用非法获取的证据定案的原因，也有个别情况下证明标准在操作中并不严格、疑罪从无未得到贯彻的因素。

2．证明力与判断方法问题

笔者认为，证据的采信过程在逻辑上可以分解为两个步骤：一是确认证据实体意义上的真伪，二是判断证据证明力的强弱和逻辑关系，形成内心确信。这两个步骤都是在审判者内心形成的。

司法实践与自然科学研究是完全不同的，它的显著特点是事后性和不可重复性。我们不能事先知道犯罪事实将会在何时何地发生，以便安排司法工作人员目睹，即使目睹，也有一个解释目睹内容的问题；也不能重复实验，设置“相同的情境”让犯罪事实再次发生。所以，司法工作人员只能根据事后收集的证据，以自己的良心和社会经验为根据进行综合分析（不可能像自然科学那样进行严密的科学推理），看能否形成“内心确信”或“心证”：能形成，就作出证据确实、充分的判断，否则就是有疑虑，作不出判断。如果一定要像自然科学那样，像几何学、数论一样严密，建立在“公理”和“公认的推理规则”的基础上，那就无法办案，整个司法体系就难以正常运转。所以，看证据是否确实、充分，不能抽象地、一般地谈论，而只能以内心能否形成确信为标准。最能体现心证制度精髓的是陪审员审判制。陪审员一般由不具有法律专业知识的公民担任，以充分体现人的意志，减少职业偏见的影响。中央电视台现场直播的重庆綦江县虹桥垮塌案中，林世元受贿犯罪的证据只有行贿人的陈词，林世元对此是否认的；有一个“第三人”是林世元的妻子，她的陈述仍然支持林世元无罪。但法院的判决是：林世元的无罪辩解反复无常，不足为信；行贿人的陈述稳定、一致且与林世元的事后表现能相印证。遂认定林世元构成受贿罪，并以此罪行判处了林世元死刑。法院为什么作出这样的判决？就是因为已有证据足可使审判人员形成内心确信。

需要说明的是，证据采信后法官应当有释明的义务。法官在当事人举证、质证基础上进行的认证活动是一个思维认知过程。当审判者形成某种“信念”时，他是有一定的理由来支持的，这个理由就是法官对证据作出认定结论时所依据的评判标准。司法实践中，不少法官在认证时仅仅简单地讲“成立”、“不成立”或“采信”、“不予采信”，基本上没有说明、分析环节。这样做，既使当事人不明白法院何以对证据如此确认，从而对法官产生怀疑和误解，进而导致不服判、“缠讼”现象的大量出现，也使旁听群众、社会舆论不知道法庭认证的事实根据是什么，从而影响司法公正的形象和审判威信。因此，法官应当从证据的客观性、关联性、合法性以及证明力的有无和大小等方面对认证依据作说理分析，以使当事人对法院的采信活动有充分的了解，不仅知其然，而且知其所以然，做到心悦诚服。这也是审判公开的应有之义。

心证的方法是什么？笔者认为，就是依靠常识与逻辑。心证不需要规则或仅依靠少量必要的规则，这也是法定证据制度和自由心证的基本差别。采信行为作为一种自由裁量，显然要依靠裁判者自身的素质和良知。这也许会让人产生一种不安全感，从而希望对证据证明力规则作出详细规定。我国就存在着不恰当设定心证规则的情况。1998年6月19日最高人民法院通过并颁布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中第四部分“关于对证据的审核和认定问题”第27项对判断数个证据的效力作出了详细的规定：“1．物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。2．证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。3．原始证据的证明力大于传来证据。4．对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等进行综合分析。”

应该说，最高人民法院就证据证明力所作的司法解释中有些内容并非绝无合理性，如“原始证据的证明力大于传来证据”等，在一定程度上反映了诉讼证据的一般规律，但需要指出的是，这种合理性只是相对的合理性而不是绝对的合理性，在一些情况下，会产生错误。例如，鉴定意见虽然是由具有某些特定资格的专家依据专门知识对检材进行检验、鉴别、分析而形成的结论，但鉴定意见并不一定等同于科学，只有经过正当的程序进行审查，确认符合客观实际时才能采纳为诉讼证据，在这一点上，鉴定意见并不比其他证据在效力上占有优势。当鉴定意见、书证和证人证言等证据均已查证属实时，其各自的证明力也须根据其本身所负载的有关案件的信息量、其所要证明的对象、其本身的属性并与其他证据进行综合比较、权衡后加以判断，而不能仅凭其为鉴定意见即认为其证明力大于书证、证人证言等证据。同样，物证、勘验笔录的证明力是否高于其他书证、视听资料和证人证言，证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言的证明力是否一定低于其他证人证言，以及原始证据的证明力是否大于传来证据，都需要结合全案证据进行综合评定，而不应由法律或者司法解释预先加以规定。最高人民法院就证据证明力所作的司法解释，试图约束承审法官对证据的证明力进行自由判断，其实践的后果也必然与法定证据制度一样——约束法官根据案件的具体证据情况作出裁判，但依司法理性、论理规则和经验规则对证据的证明力的判断，可能达到的案件真实仅为形式真实而非实质真实。例如，在杜培武错案中，公诉方同时提供了侦查机关利用“高科技”手段获得的证据，包括警犬气味鉴别、泥土化学成分分析、“拉曼测试”（射击火药残留物测试）等。公诉方称：其检测物来源为昌河面包车离合器踏板、油门踏板、刹车踏板上的泥土，泥土的气味与杜培武所穿鞋袜的气味相一致；上述泥土与杜培武衬衣及衣袋上黏附的泥土痕迹、衣袋内一张100元人民币上的泥土痕迹等为同一类泥土；在其所穿衬衣右袖口处检出军用枪支射击后附着的火药残留物。据此，侦查、公诉机关认定杜曾驾驶过这辆微型面包车并且开过枪。控方还指派11名工程师级的刑侦技术人员出庭作证。但这些证明力“很强”的证据体系却共同铸成了错案。

前面讲的是法官证据采信的例子。其实，在案件立案、批捕、审查起诉阶段的证明，虽然是侦查、起诉机关说服自己的活动，但在操作中，由于考虑到案件最终要进入审判，有关人员仍会在内心虚拟“说服他人”达到确信的过程，这一过程的机制同证据采信是十分相似的。考虑到这些活动中都会存在公权力的运用，从而引起权利关系的实质变化，立法也需要对其加以规制。这也是诉讼法规定不同阶段的证明标准的原因。

下面看一个案例:1983年10月23日，钢铁公司运输部职工范某因被控故意伤害被民警铐上手铐带到派出所审讯，后因昏迷被送往医院，于次日凌晨不治身亡。范某的母亲李某芬不服公安机关作出的范某服毒自杀的结论，18年来四处奔走，苦苦申诉，从黑发告到白发，至今没有得到一个像样的答复。关于范李的死因，由大渡口区公安分局提供并被重庆市（及1997年重庆成为直辖市之前的四川省）政法部门组织的历次调查组认同的说法是，“服巴比妥药物中毒引起喉头水肿、肺水肿、呼吸功能衰竭”。其主要证据是，公安人员于案发次日上午在李某芬家勘查现场时提取到一粒苯巴比妥药片，以及尸体解剖化验表明范某胃内容物中有巴比妥。与此针锋相对，李某芬坚持怀疑范某死于新山村派出所指导员温某发、民警席某泉和重庆钢铁公司干部许某诚等人的刑讯逼供，范某死后，从温某发、席某泉等直接责任人到大渡口区公安分局副局长周某侯等人，迅速采取种种手段推卸责任，封锁、销毁证据。除了一些外围的人证，李某芬搜集的主要证据有：范某全身伤痕累累，据原始“法医检验记录”记载共计11处，受伤后的临床体征与脑损伤后的常见症状高度吻合；由外力打击导致的颅脑损伤也可引起肺水肿，即范某的肺水肿并非如公安机关推断的那样，只能由巴比妥药物中毒引起。此外，还有大量证据表明（限于篇幅，不一一列举），公安机关曾胁迫医生篡改范某的病历，公安机关组织的尸检、鉴定有避实就虚、隐瞒真相之嫌（如在临床抢救医师对范某死因的诊断是“脑出血”或“外伤引起脑出血”的情况下，尸检时就应将颅内作为重点，以利于肯定或否定，但在“法医检验记录”中恰恰没有颅内记录，事后却在“物证采取登记”表的背页添上“帽状腱膜下无出血……脑干无出血”字样，企图掩盖“外伤引起脑出血”的事实）；而且拒绝李某芬复检尸体的要求，有做贼心虚之嫌；重庆市人民检察院的复查报告有为大渡口区公安分局的鉴定和报告修正、补漏并进一步歪曲事实真相之嫌（最典型的如称“除死者右眉弓外侧有不规则的浅表皮创口外，无其他任何外伤”，而原始“法医检验记录”明确记载范李身体共有11处外伤）。

李某芬一方证据翔实，质疑切中要害，从正常的认知来看，案件情况几乎一目了然，但事实是区人民检察院、市人民检察院均采信了公安机关提出的证据。而对于李某芬提出的证据，一律不予采纳。他们得出的结论，只有硬邦邦的一句话：范某服用巴比妥中毒死亡，事实清楚，证据确凿，应予肯定；李某芬诉民警伤害范某致死，证据不充分，不能成立，不予支持。这样的证据采信显然是受到外界因素干扰作出的。

可见，对心证行为的规范应当着眼在如何在体制上去除可能诱发不当心证的因素，同时加强枉法责任追究机制，加强审判公开的力度。

（三）质证问题

所谓质证，是指在法庭审理过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行的辨认、质疑、说明、解释、核实、询问、辩驳等对质、审查活动。在当事人主义的抗辩式庭审中，质证是发现案件真实情况、形成法官内心确信的基础。

我国刑事诉讼法及相关司法解释对于质证的方法、程序、规划及控辩双方质证权的行使、质证权的救济、法庭不组织质证的责任等，均没有加以规定，使质证在实践中难以操作，质证过程草率。在审判实践中，不少法官将质证简化为一方提出证据，另一方评价一回即算完成，走个过场，既不允许提出证据者通过辩驳维护自己证据的效力，又不允许对方通过辩驳进一步论述证据是否具有可采性，更谈不上贯彻直接言词原则，对到庭的证人进行科学、公正的交叉询问。另一种不良表现是：法官迷恋过去超强职权主义模式下的庭审调查方法，过多地参与、介入质证活动，提出这样或那样的问题，甚至同当事人辩论，自觉或不自觉地站在某一方当事人立场，破坏诉讼当事人的平等地位。

笔者认为，法官在庭审质证程序中的定位应主要是质证程序的指挥者和秩序维持者，只有在例外的情况下才成为直接的质证主体。具体来说，法官在质证中的作用应体现为以下几个方面：首先，法官拥有对质证的引导权。在当事人双方或一方陷入案件枝节问题或偏离案件事实时，由法官加以引导，使询问紧紧围绕对裁决有决定作用和影响的事实和情节进行。其次，法官应该保障控辩双方具有均等的质疑、询问机会。最后，庭审质证禁止性规则中规定的禁止权应当由法官来行使。

1．诱导性询问

诱导性询问是指询问者为了获得某一回答而在所提问题中添加暗示被询问者如何回答的内容，或者将需要被询问人作证的有争议的事实假定为业已存在的事实加以提问。诱导性询问分四种情况：一是虚伪诱导，即暗示证人，使其故意作违背其记忆的陈述；二是错误诱导，即暗示证人，使之产生错觉，而进行违背其记忆的陈述；三是记忆诱导，即通过暗示，使证人恢复对某些事实的回忆；四是诘难诱导，即通过提出带有诱导性的问题来达到对证人已经提出的相关陈述进行诘难的目的。

对于何种情形下禁止诱导性询问、何种情形下允许诱导性询问，在一些国家有明确的证据规则可供遵循。一般而言，在采职权主义诉讼模式的大陆法系国家，询问证人属于法官或检察官的职权，没有以暗示方式导致证人进行虚假陈述的危险，因此，没有禁止诱导性询问规则存在的必要。英美法系国家诉讼中的证据调查采当事人主导模式，法官只负责在调查行为发生争议的时候行使对程序争议的仲裁权力，故为了规范控辩双方的诉讼行为以减少逾矩行为，使控辩双方能够发挥互相牵制作用，防止误导陪审团并为法官的程序裁决提供预定的标准，防止诉讼的盲目性、裁决的随意性而导致的不公正，多确立诱导性询问规则。

（1）通常在主询问（又称直接询问）中禁止进行诱导性询问。在当事人主义诉讼中，证人被划分为“控方证人”和“辩方证人”，控辩各方对本方证人的询问即为主询问。主询问“通常”禁止诱导性询问，但对于非关键性问题，诸如证人的姓名、住址等毋庸置疑的非案件事实，以及为辨认某人或某物而提出的诸如“这是不是你见过的那个人”等问题，允许进行诱导性询问，以避免在无关紧要的问题上虚掷时间，从而提高诉讼效率。此外，在进行主询问的一方进行诱导性询问时，由于法官不主动干预证据调查，故而若对方不提出反对，即表示对诱导的内容没有争议；若提出反对，则由法庭决定问题是否有诱导性，即使问题有诱导性，法官也可以酌情准许向证人提出这样的问题，以保证发现案件的客观真实。

（2）在交叉询问中允许进行诱导性询问。交叉询问是由提出某一证人的一方的相对方在庭审活动中对该证人所作的询问。交叉询问的目的，一般是诱使证人说出有利于本方的情况，或者使人们对不利于本方的证据的真实性产生怀疑，或者使人们对证人的可信性产生怀疑；主要采用向证人提问题的方法，目的是使证人在主询问中所作的证言显得不确切、不真实，或者前后矛盾、不合情理，甚至是胡言乱语、伪造虚构，这样，便可以抵消或减少证言的作证价值；甚至以提问题的方法攻击证人的信用或人格，使法庭对他的证言的可靠性发生动摇或产生怀疑。在交叉询问中，诱导性询问是对证人进行盘诘的重要的常规方法，为了通过控辩各方进行质证和对对方证人的可信性进行弹劾达到发现案件客观真实的目的，法律允许进行交叉询问的一方在询问中提出诱导性问题。

在我国，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第213条第2项规定“不得以诱导方式发问”。这一禁止诱导性询问的规定有绝对化之嫌，即使在当事人主义诉讼制度中，也并非不加分析地一概禁止诱导询问。绝对禁止诱导询问的简单化做法，表面上十分公正，其实并不科学，也很难行得通。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相应规定较为允当，其第438条规定：“讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。”“辩护人对被告人或者证人进行诱导性询问以及其他不当询问可能影响陈述或者证言客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”这一规定将诱导性询问区别为可能影响陈述或者证言客观真实的和不影响陈述或者证言客观真实的两类，在庭审中加以区别对待，而不采取一概禁止的态度，是与诉讼规律相契合的。

因此，有必要对我国的庭审调查方式进行更加明确的解释，并在此基础上科学设定包括诱导性询问规则在内的证据规则，条件成熟时还应当以立法的形式确定下来，避免司法的机械化、绝对化，从而使我国的刑事诉讼法律制度健全、完善，保障诉讼公正的顺利实现。

2．关于交叉询问规则

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第212条基本上确立了交叉询问规则。由于特殊的制度背景和运行条件以及诉讼传统，我国刑事庭审中的交叉询问呈现出十分明显的自身特色。

（1）直接人证调查的有限性，缩小了交叉询问的适用范围。交叉询问只适用于直接人证调查，即被调查人出庭接受询问的证据调查。然而，我国刑事诉讼目前仍具有“书证中心主义”的特点，即大量使用书面证言，证人出庭比例很低，而“书证中心主义”大大缩小了交叉询问的适用范围。同时还要看到，交叉询问的作用也受证据调查程序的影响：英美法系诉讼中强调言词诉讼方式，因此，以人证调查为中心和主线，物证、作为证据的文书以及视听资料等证据在询问证人时适时提出。而我国刑事庭审常常将人证调查与其他证据调查区分开来，这就进一步缩小了交叉询问的适用范围，降低了它的作用。

（2）交叉询问制与审问制的并存，限制了交叉询问的适用效力。我国庭审制度强调法官查明案情的责任，并相应地认可了法官积极作为的诉讼权能。此外，我国不存在英美式陪审团而实际上实行专业法官审判制度，因而很难避免承担事实查明和法律适用职能的法官对证据调查的积极干预和介入。上述因素的影响，使得新庭审方式中的法官审问不能仅仅被视为一种“拾遗补缺”；由于法官的积极审问，我国的人证调查方式也不能不加区分地界定为交叉询问，而应当被看作一种交叉询问与法官审问相结合的制度。具体而言，在立法和司法解释上，虽然规定讯问被告人，询问被害人、证人、鉴定人先由控辩双方进行，但同时规定了法官的询问权，而且这些规定中并没有严格限制法官询问的时机。也就是说，对于双方要求传唤的证人，除了不宜由法官首先询问外，不排除法官在控辩双方询问过程中插问或者在双方询问结束后就重点问题或不清楚的问题进行询问。司法解释中，关于“审判人员认为有必要时”可以询问被害人、证人、鉴定人的规定，可以理解为既赋予了审判人员询问权即询问的可能性，又授权其灵活地把握询问的时机（“认为必要时”）。而在司法实践中，由于受到自身责任的压力，有时也是由于控辩双方的诉讼能力有限，法官常常超越诉讼双方利用审问权去直接查明案情。这种对审问制的重视，使交叉询问的效力受到削弱。

（3）交叉询问停留在技术层面。我国刑事诉讼中对交叉询问方法的使用，着眼于它的质证效用，强调案件真实的发现，而不强调其人权保护价值。在英美法系国家，交叉询问被视为体现公民宪法权利的一种设置，这种权利即如美国宪法第6条修正案所规定的，在审判过程中，被告人有权面对面地与反对他的证人对质，以便其辩护律师可以对这些证人进行交叉询问；此外，被告人有权通过法院传唤来迫使证人出庭并提供可能对被告方有利的证言。由于把交叉询问视为被告人享有的一种宪法赋予的重要权利，所以一旦被告方失去或部分失去交叉询问权时（如控方使用书面证言），被告人就可以寻求一种正当程序救济（申请法院确认侵犯被告方宪法权利的诉讼行为无效等），这使得证人出庭制度以及被告方的质询权得到实现，使交叉询问得以有效进行，也使庭审趋于实质化，因为判决的结果在相当程度上取决于庭审中的询问结果。正是我国这种片面追求技术效果的立法设计，使司法实践中交叉抗辩不激烈，甚至在一些审判中可有可无。

此外，我国交叉询问规则规定粗疏。交叉询问只规定到第一轮，对深入询问未作规定；在询问中，对证据尤其是弹劾证据的使用，如被告人、证人过去不一致的书面证言能否使用及如何使用，缺乏规定，使得审判庭在解决司法实践中经常遇到的这类问题时缺乏依据；关于询问的内容、范围和规则，都只是作笼统而无区别的规定，至于直接询问应当有什么要求，反询问应当限制于哪些范围，等等，并无具体要求，而交予法官临场把握。还有一些保证审判的技术化和精密化的询问要求，法律和相关司法解释规范中并不涉及。例如，证人作证只能陈述事实而不能发表意见，但合理地建立在事实之上同时有利于理解事实和澄清争议问题的意见不在排除之列等，类似这些合理而普遍适用的调查规范和规则尚告阙如。

3．证人出庭问题

证人拒绝出庭作证是长期困扰我国司法界的一个问题。证人不出庭接受质证，直接违背了传闻证据规则和直接言词原则，侵犯了相对方的诉讼权利，成为我国庭审制度改革的一大障碍。先看一下我国证人出庭的状况：北京市海淀区人民法院刑事一庭每年办理的三千多起案件中，证人出庭作证的比例仅为5%左右！在情况比较好的上海、江苏等地，证人出庭的比例也仅占法庭通知出庭证人人数的10%。只有8%的人曾经作过证，9.8%的人愿意作证。与之类似的是侦查人员、鉴定人，勘验、检查笔录制作人出庭作证，法庭也往往只是宣读有关的书面材料作为证据，在存在疑问时，难以查清这些证据的真伪。

证人不肯出庭作证的原因主要有：

（1）证人本身的原因。许多证人法律意识淡薄，作证意识不强，不知道作证是公民的法定义务，认为惩罚犯罪、打击犯罪是司法机关的事情，与己无关，不愿出庭作证；多数证人由于怕惹麻烦、怕得罪人、怕打击报复而拒绝出庭作证；个别证人本身是受害人，曾受到心灵上或者精神上的伤害，产生了恐惧心理而惧怕出庭作证；大部分证人认为作证的责任大，不愿意为他人承担责任而回避出庭作证；大部分证人出于保密的心理愿意在背后单独作证，而不愿公开出庭作证；极个别证人在侦查阶段作证时说了谎话或者假话，害怕对质公堂被揭穿后承担刑事责任而逃避出庭作证；有的证人因为与当事人熟悉或者关系密切，怕出庭作证面子上过不去而不愿出庭作证；有的证人因出庭作证所需的住宿费、差旅费、误工补贴费等无处开支而不愿出庭作证；有的证人对当庭作证感到不习惯；有的人虽然愿意出庭作证，但当听说到了庭上还要接受公诉人、被害人、委托代理人、被告人、辩护人及审判人员等多人交叉询问，因产生畏难情绪而不肯出庭作证，等等。调查问卷显示，对证人影响力最大的三个拒绝作证原因分别是“害怕报复”、“多一事不如少一事”和“由于与犯罪人有较亲密的关系，出于感情原因不愿提供对其不利的证言”。

（2）司法操作的原因。有些当事人对出庭作证的证人采取诱导、许愿或者胁迫等手段，指使证人在法庭上作伪证；有的证人出于某种利益或者意图在出庭作证时无视法律尊严，故意作伪证；一些司法工作人员对证人出庭作证的重要性认识不足，对证人出庭作证的不可替代性认识不清，对应当出庭作证的证人所做的工作不细致或者应该做的工作没有做；律师由于经济或者水平等多种原因对应当出庭作证的证人所做的工作不到位或者力不从心；一些司法工作人员认为书面证人证言语言简单、易于收集，而证人出庭作证程序复杂、工作难做，习惯于用书面证言来代替证人出庭的呈堂证言；个别司法工作人员为了完成所承办的案件，以为其保密或者对其保护等各种借口糊弄证人，取证后并不履行承诺，导致证人在受到干扰或者遇到危险时无处救助，从而感到受骗而不相信司法机关；刑事诉讼法在如何保护证人（如前期保护、后期保护、全期保护等）及公、检、法三机关对保护证人如何分工上未作具体、明确规定，致使公、检、法三机关在对证人保护问题上相互推诿、扯皮，各司其事或者不履行职责；由于刑事诉讼法对公、检、法三机关在保护证人及其近亲属方面缺乏必要的法律制约，给证人及其近亲属在精神和生活上造成恐慌和混乱；由于一些司法工作人员的错误认识或者重视不够，在司法实践中对伪证的追究以及打击力度上缺乏强有力的措施和司法手段，等等。例如，2000年7月，淮安市农民杨某文在法庭上指证村长（亦是“村霸”）刘某科的犯罪事实。刘某科当庭狂叫：“杨某文，回去有你好看的！”当天晚上，杨家的3个草垛被人放火烧掉，火光中杨某文喊破喉咙，村民们却眼睁睁看着火蛇乱窜，不敢上前救火。庭审后第三天，杨家的3亩刚灌浆的水稻在一夜之间被人踩平。杨某文的儿子上学时，也遭到流氓殴打。被吓坏了的杨某文在1个月之内，头发白了一半，却无法从司法机关得到实质性的保护。

（3）立法本身的原因。1996年修正的《刑事诉讼法》对于证人应当出庭作证没有明确规定；立法中对于证人应当出庭作证而没有出庭作证的处理没有明确规定；立法中对权利和义务的规定不对等、不平衡；立法中规定的证人的权利、义务和责任脱节，权利多、责任少，对于违反作证义务的证人没有规定相应的责任；立法中对于司法机关对待证人的义务和权利规定不统一，如，只规定了司法机关通知证人及时作证的义务，而对于证人不及时作证或者拒绝作证的没有赋予司法机关相应的司法权力；立法中对于司法机关对待证人的权利、义务和责任的规定不完善，对于司法人员在对待证人的义务上失职或者渎职的行为没有规定相应的责任；1996年《刑事诉讼法》第157条和第151条第4项规定的诉讼原则矛盾，第157条是关于控方和辩方举证主体的规定，第151条第4项是关于由审判机关通知证人出庭的规定，这种规定违背“谁主张、谁举证”的原则，同时也违背“一步到庭”的原则；立法中只规定了直接证据、间接证据等法律效力的大小，却没有对于证人出庭的呈堂证言与不出庭的书面证言的法律效力的大小作出明确规定；立法中对于如何保护证人没有具体规定，等等。

为解决证人不出庭问题，应采取以下措施：

（1）进一步完善刑事诉讼法的有关规定。对于内容相互冲突的法条，应作进一步修改。另外，笔者认为我国刑事诉讼法应规定直接原则、言词原则。直接原则又称在场原则，是指案件的审理，除法官主持，检察官、被告人及其辩护人参与外，被害人、证人、鉴定人应当在场，除法律有特别规定外，不在场就不得进行法庭审理。言词原则是指法庭审理原则上采取言词陈述的方式进行，而不能仅仅宣读书面的证人证言和鉴定意见。这两条原则对于建立真正的控辩式庭审方式是不可或缺的。我国加入WTO后，进一步与国际接轨，国际社会刑事诉讼中通行的直接原则、言词原则和赋予被告人沉默权的规定将会越来越多地被我国立法者所考虑。我国2012年《刑事诉讼法》虽然规定了部分证人必须履行出庭作证义务以及鉴定人的出庭义务，但该规定范围有限且缺乏必要实施细则，因而导致实施效果并不理想。

（2）建立强制作证制度及拒绝作证的处罚制度。2012年《刑事诉讼法》及其司法解释中关于我国刑事证人作证制度虽有作证义务及强制作证的规定，但是对于拒绝作证的证人缺乏有效的处罚措施。参照国外立法，可确立如下规范：证人接到经院长签发的强制证人出庭令，无法定理由拒不到庭的，法院可以拘传其到庭，被拘传到庭的证人仍拒不作证，致使案件无法审理的，可根据情节轻重，处以高额罚款或一定期限的拘留。这样能尽量避免因证人无故不出庭致使案件无法审理或法庭不彻底查清事实就轻易下判的现象，也是我国刑事审判制度走向完善的重要标志。

（3）加快制定“证人保障法”，加大证人保障力度：一是加强对证人的保护。建议法律明文规定，在侦查、起诉、审判各环节，司法机关都应尽可能为证人保密，尽可能不公开其姓名、不暴露其身份、不披露其住址；对于证人近亲属的情况，不需询问的不予询问；对于公开审理的案件，要坚决禁止对证人录像或摄像，对于新闻机构的采访报道，发现不利于证人安全的，要坚决及时予以制止，由于泄露证人秘密而造成证人被打击报复的，要坚决予以严厉查处。审判实践中，应舍弃法官当庭询问证人个人情况的做法。二是建立完善的证人出庭作证的费用补偿制度。目前我国经济尚不很发达，人民生活并不十分富裕，对相当一部分人来讲，作证所需的交通费、住宿费、误工费还是一笔不小的开支，因此，建立作证费用补偿制度很有必要。发达国家对证人作证都有费用补偿的规定，如德国专门制定了《证人、鉴定人补偿法》。目前，我国司法机关办案经费普遍不足，若由法院负担证人出庭费用势必影响法院传唤证人的积极性，因此，国家有必要增加司法投入，从年度预算中划拨证人作证费用专款给法院，由法院进行管理发放。

（4）深入开展法制宣传。证人的个体素质参差不齐，生活习惯、传统、经历不一，因此，证人对于作证行为的法律意义及作伪证所要承担的法律后果也就认识不同。此外，基于社会生活的复杂性，审判实践中因各种原因（亲情、利诱、威胁、恐吓）证人作伪证的现象始终存在，要消除这种现象，首先要在群众中深入开展法制宣传，增强公民法律意识，使全社会认识到依法作证是每个公民应尽的义务，既是法律的要求，又是良知的呼唤，从而使全社会形成作证光荣的良好氛围。

（四）口供与当庭翻供问题

口供即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就案件事实向公安、司法机关所作的口头或书面陈述。它的主要内容包括犯罪嫌疑人、被告人承认自己有罪的供述和说明自己无罪、罪轻的辩解。供述和辩解作为刑事证据之一，在诉讼中具有重要意义。但是，由于口供具有可塑性和易变性的特点，被告人当庭推翻其原有有罪供述的现象时有发生，使公诉机关经常面临难以有效支持控诉的情况，也使审判机关经常面临对被告人庭前所作书面口供材料与当庭供述的取舍选择，而由于法律和司法实践缺乏指导法官操作的规范，庭审法官很难在两种供述相矛盾时决定证据的取舍，因而在很大程度上影响了刑事审判目标的实现。

被告人“翻供”的原因一般有：（1）侦查人员违法取证。这主要表现在刑讯逼供、“指供”、“诱供”几个方面。（2）“串供”导致“翻供”。2012年《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”第37条规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”法律的规定一方面保障了犯罪嫌疑人辩护权的行使，另一方面因为没有相应防范“串供”措施，又为那些不恪守职业道德的执业律师为犯罪嫌疑人通风报信提供了可乘之机。（3）在侥幸心理作祟下“翻供”。

笔者认为，解决“翻供”问题，关键在于执法人员应更新司法观念，提高证据意识。《刑事诉讼法》第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定，充分肯定了其他证据的重要作用。但把口供作为“证据之王”，甚至不惜以刑讯逼供等违法手段获取口供仍有相当的市场，一旦获取口供就认为万事大吉，很少再在其他证据上下功夫。因此，执法人员尤其是侦查人员应树立高度的证据意识。案件发生后，不仅要迅速获取口供材料，而且要及时、全面地收集物证、书证等其他证据材料。值得注意的是，收集新证据：一要严格依照法定的程序进行，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。二要严格按照法律规定的有效形式固定下来，例如：对犯罪嫌疑人、被告人的讯问及对证人的询问应由两名侦查人员进行，所制作笔录的更改之处应由被讯（询）问人签名，或以捺手印的方式认可。对于不同证人提供的内容相同的证言，必须“一人一式一证”，即一个证人以一种形式提供一份证言。三是对于重大案件、有争议的案件、敏感的案件，应该在侦查阶段采取录音、录像的方法固定口供。一些国家（如英国）采取这种做法：在警察机关讯问嫌疑人时，在律师在场的情况下，以录音、录像来固定取得的口供。我国实践中，讯问录音录像制度在各机关部门已经逐步推广、实现。并且，2012年《刑事诉讼法》对职务犯罪侦查中的全程录音录像制度进行了规定。相信随着这些制度的落实，更有利于办案机关或部门固定口供。

最后简单谈一下比较热门的“零口供”问题。2000年8月辽宁省抚顺市顺城区人民检察院推出《主诉检察官办案零口供规则》，在我国的法律界、新闻界引起了较大的震动。数月后，“零口供规则”已被抚顺市、沈阳市、大连市金州区等公安、司法机关引用，并被评价为“中国司法制度的一个历史性进步”。“零口供规则”的内容是：“当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关视其有罪供述不存在，即为零。同时通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。”“检察官讯问犯罪嫌疑人时不仅允许其作无罪、罪轻的辩解，还允许其保持沉默，在排除有罪供述的前提下，按照是否有犯罪事实的发生、危害后果如何和犯罪事实发生的经过等要素，运用全案证据进行论述，得出嫌疑人涉嫌犯罪的结论。”

虽然该规则存在一些操作上的问题，更多的是起到一种象征意义，但“零口供规则”作为司法实践中普遍存在的“无口供不能定案”情况的一种逆反，其意义突出体现于两个方面：一方面，变革了检察机关审查起诉的方式，力求创立一种更为客观、全面的审查嫌疑人涉嫌犯罪事实的审查起诉模式；另一方面，在司法实践中首次承认“沉默权”是涉嫌犯罪的公民可以享有的一种权利。在国内就沉默权问题仍存在激烈争论的时候，它将理论上的某种主张引向实践，具有重要的先导性意义。顺城区人民检察院通过其具体司法规则作了一项具有象征意义上的宣示，可能成为中国司法制度史上具有重要意义的事件。