一、证据能力的概念

1．证据能力概念的提出

由于现代诉讼法普遍实行证据裁判原则，故法律要求法官在对案件作出裁判时，必须根据证据来认定案件争议事项。证据裁判原则要求裁判的形成必须以符合一定条件的证据为依据，没有证据即不得认定犯罪事实。随着时代的发展以及人们对诉讼理论认识的逐步深化，在单纯认识论的范围内讨论证据裁判原则已经无法赋予其更新的含义以满足实践的需要，因此，价值论的有关因素便逐渐渗入其中。考虑到证据在裁判者对事实形成认识过程中所施加的直接影响以及证据所体现的价值色彩，有必要将裁判者据以形成判断的证据限定在具有较大可靠性的范围之内。同时，诉讼法日益重视人权保障理念的运用以及诉讼效率思想的传播，体现在证据观念上即要求法庭调查的证据必须精练、适格，而不能无所不包，因此，“今天的证据裁判原则在内涵上已具有明确的规范意义：据以裁判之证据，必须具备证据能力，且必须经过正式的法庭调查程序”。由此可见，根据证据裁判原则，法官作出裁判所依据的必须是符合一定要求的证据，没有证据或证据没有达到相应的要求，就不得据此认定犯罪事实。对于作为裁判依据的证据，相比于一般意义上的证据，法律的要求更为严格，“并且许多被外行人认为对于发现事实真相来说是重要的事物，却被法律基于司法程序的目的加以排除”。所以，“司法意义上的证据可以被认为是按照证据规则而被允许用于证明或者反驳处于调查中的事项的事实”。鉴于证据在案件审理过程中的重要作用，现代国家在诉讼法上一般都制定了众多的证据规则对证据如何使用进行规范，其中，解决诉讼过程中的证据准入问题的规则处于最基础、最重要的地位。在长期的历史发展过程中，大陆法系国家建立起证据能力理论解决证据准入问题，而英美法系将其归入证据可采性的范畴进行规定。

我们知道，“粗略地说，证据由事实构成，但并非所有事实都是证据，只有那些庭审可采纳的事实才是证据”。由此可知，诉讼外的某项事实材料，如果要进入庭审阶段，在接受诉讼双方的质证之后成为法官认定案件事实的根据，实现由证据材料到证据的飞跃，唯一途径就是必须具备证据能力。所谓证据能力，是指“作为证据的载体形式即信息载体形式的证据方法能够提出所具有的一种法律上的资格”，而在现代国家，“每一种证据方法都存在有没有证据能力的问题”。在诉讼开始之前，能够证明案件事实的证据材料可能有很多种，但是基于诉讼效率以及其他社会政策的考量，并非所有可以证明案件争议事实的证据材料都可以被纳入庭审范围；只有符合法律的规定、具备证据能力者，才能进入诉讼，成为证据法意义上的证据，进而在法官认定案件事实、进行裁判时发挥作用。

2．证据能力的内涵解析

按照美国学者达马斯卡的观点，法官查明案件事实的活动可以分为三个阶段：证据调查的准备活动、证据调查活动以及对证据的评价活动。无论在大陆法系还是在英美法系，由于证据裁判原则的确立，法官必须依据证据查明案件事实，因此，在诉讼的进程中首先必须解决的问题是什么样的证据将会在庭审中被调查，此即证据的准入问题或者说证据资格问题。一般说来，证据能力规则即是为解决这个问题而设置的，它是立法者或者司法者在衡量各种社会价值之后，就可以进入诉讼并在法官认定案件事实过程中发挥作用的证据通过立法或者判例提出的最低限度的要求。证据能力相当于一个过滤器，在正式开庭审判以前或者在法庭审理期间，法官以此为准则，对于双方当事人就案件争议事实所提出的意欲证明自己诉讼主张的证据材料进行考察：凡是达到或高于法律对证据的最低要求的证据材料，认定其具备证据能力，允许其在法庭上提出并作为认定事实的依据；对于违反证据能力规则而丧失证据能力的证据材料，剥夺其在法庭上出示的资格。也就是说，只有那些经过法官考察之后符合要求而被纳入庭审范围的证据才有可能最终成为法官认定案件事实、作出裁判的依据，而那些违反了证据能力规则的证据材料根本就没有资格进入法庭审理阶段，当然也就不可能，也不应该成为法官裁判案件的依据。

法律对于进入庭审范围的证据提出某种资格要求，主要是基于诉讼公正和诉讼效率两方面的考虑，而证据能力是这两者结合之后的产物。在法官运用证据能力规则对证据材料进行考察的过程中，一方面，证据能力规则将那些与案件事实无关或没有什么联系的证据方法排除在诉讼之外，保证了提交给法庭进行审查的证据与待证事实之间的紧密联系，防止与案件无关的证据材料进入法庭审理过程中，避免庭审范围的无限扩大，从而使庭审更具针对性、司法资源的使用更为集中，也避免了司法资源的浪费，体现了诉讼效率的要求；另一方面，证据能力规则基于维护社会公共价值及社会政策的考量，适当适时地将那些根据经验和理性已知其值得怀疑或不可靠以及会导致事实审理者产生偏见的证据方法排除，从而树立起一道坚实的屏障，保证事实认定者在认定案件事实的过程中不受带有污点的证据的误导而形成错误的认识，尽可能地消除事实审理者因被证据误导而对案件事实形成错误认识的危险，从形式上保证了公正裁判的形成，体现了法律对诉讼公正的关注和保障，也构成了终局裁判具备可接受性的正当理由之一。由此可见，证据能力规则防止了无关的、多余的以及容易被夸大的证据方法被纳入证据调查的范围，在一定程度上保障了诉讼中单个证据的可靠性，也有助于提高诉讼进程的秩序性和可预测性。

值得注意的是，证据能力的概念并不是静止的，而是一个变动。在现代国家，由于价值论逐步渗入证据论的范畴，证据制度的设计愈来愈多地体现出价值冲突和选择的色彩，某项证据制度的确立往往是多种价值相冲突后妥协的结果。证据能力作为证据制度两大核心之一的证据论的重要组成部分，当然也不可避免地要成为一种价值载体。证据能力规则的设置实际上体现了立法者在特定时期进行价值选择的结果，但是这种选择并非一成不变的，而是具有明显的阶段性。在社会发展的此阶段，立法者根据具体情况，可能更倾向于此种价值，而在彼阶段更倾向于彼价值。这种变动性在立法时会通过具体制度的设计体现得一览无余，美国的非法证据排除规则的发展历程将证据能力的这种变动性表现得淋漓尽致。

3．证据能力适用的场合

在证据法理论上，证明向来有严格证明和自由证明之分。一般认为，法官以证据能力或可采性为标准对于是否可以将证据纳入诉讼之中作出判断的过程只能发生在为对被告人定罪而采用严格证明的场合。刑事诉讼处理的是单个的个人反对国家的斗争，因而其在程序运作过程中势必体现出强烈的国家统治色彩，法官必须通过审理案件对于被告人的行为是否构成犯罪进行具有实体法意义的裁判，无论最后是否对被告人定罪，审判活动对被告人的影响是极其重大的，因此，各国一般都对确认被告人是否有罪的审判活动提出了非常严格的要求，在证据方面就表现为对证据资格的限制：只有具备证据能力的证据材料才可以进入诉讼过程，并作为确认被告人是否有罪的根据。从这个意义上讲，证据能力并不具有贯穿刑事诉讼全过程的效力，其仅仅适用于法庭审理阶段确认被告人的行为是否构成犯罪的严格证明过程。除此之外，考虑到尽量以有限的诉讼空间容纳更多的案件信息以保证对案件的处理更为公正，在其他程序之中一般并不要求适用证据能力规则对证据进行规制。《美国联邦证据规则》就该问题有明确的规定，该法第1101条（d）项规定，以下刑事诉讼程序不适用可采性规则：第一，大陪审团程序；第二，签发逮捕令、刑事传票和搜查令；第三，与保释有关的程序；第四，刑事案件的预审程序；第五，为确定证据的可采性而对事实的初步询问；第六，判刑、批准或撤销缓刑。