三、我国证据能力制度的现状和完善

与其他国家不同，此前我国刑事诉讼法学界对证据的要求主要是三点，也就是学界所称的“三性说”，即客观性、关联性和合法性。这种理论指导下的立法模式在实践中暴露出了许多问题，2012年《刑事诉讼法》关于证据概念规定的修改针对暴露出的问题作出了必要的回应，但是由于规定较为原则，仍存在进一步完善的必要。两大法系有关国家关于证据资格问题的处理方式，对于我国建构自己的证据能力制度具有很大的借鉴作用。

1．我国现行立法的规定及缺陷

从立法上来看，我国《刑事诉讼法》第48条的规定可以视为立法对证据资格提出的要求。根据该条的规定，判断某项证据方法是否具备证据能力的标准主要来自两个方面，即是否符合法定的八种证据形式并且能够证明案件事实。该条规定表明，在我国的刑事诉讼中，只要是能够证明案件事实而且符合法定的表现形式的一切事实，都可以被采纳作为法庭认定案件事实的证据。也就是说，我国法律对证据资格的要求被严格限制在“实质意义”和“表现形式”两个方面。但是在实践中，这两个标准几乎形同虚设：一方面，几乎所有的证据材料都能找到可以依托的法定证据形式而作为证据使用；另一方面，证据能否证明案件真实情况只有在法庭调查之后才能确定，以之作为证据资格的限制条件实在勉为其难，而实践中凡是符合法定形式的证据均可进入法庭调查程序，证据资格作为“过滤器”完全无用武之处。在一般情况下，有关机关在审前阶段收集的证据方法只要披上了法定表现形式的外衣之后，基本都可以畅通无阻地进入法庭调查阶段。从一定意义上说，这也是一种立法资源的浪费。

除此之外，我国宪法、刑事诉讼法以及有关的司法解释对于与非法证据的证据能力有关的问题也有所涉及。例如，《宪法》第37条规定，禁止非法剥夺或限制公民的人身自由以及非法搜查公民身体；第39条规定，禁止非法搜查或者侵入公民的住宅。刑事诉讼法则对逮捕、搜查和扣押提出了若干程序性要求，而且于第54条明确规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。根据2012年《刑事诉讼法》相关司法解释进一步明确了在不同诉讼阶段实施非法证据排除规则的具体操作细则。这些规定的出台，说明刑讯逼供等非法取证行为已经引起了有关机关的高度关注，所获得之证据被剥夺证据能力；但是，我们也应当看到，尽管从立法层面上，非法取证行为受到了严格禁止，而且最高司法机关也三番五次地发文要求严查刑讯逼供等非法取证行为，却没什么实际效果。究其原因，一方面，立法的规定仍显粗疏，仅仅规定了非法取得的证据应当排除，对于“非法证据”的具体情形和认定标准规定尚不明确；另一方面，就非法证据排除的程序性操作问题，无论是立法还是相关的司法解释的规定都尚不十分健全、规范，实践中司法工作人员可能即使想排除该类证据也心有余而力不足。

至于与证据可采性有关的其他方面的证据规则，如传闻证据规则、品格证据规则等，我国立法及相关的司法解释基本上没有涉及。

2．我国证据能力制度的完善

有鉴于我国证据能力制度存在诸多的缺漏，笔者认为，在对其进行完善的时候，必须根据我国的实际情况借鉴两大法系有关国家的现有成熟经验。在德国，基于大陆法系的传统，法律要求法官充分发挥职权作用，尽量根据案件的实际情况来判断某项证据方法是否具有证据能力，同时，法律对于不具备证据能力的消极情形很少加以规定，往往只就证据能力的积极要件作出规定。作为对法官自由裁量权的限制，法律亦就法官对证据的调查设定了严格的程序，若有违反，同样可能导致丧失证据能力的后果。而在英美法系的传统之下，美国要求法官在诉讼过程中恪守消极的信条，尽量注重保障当事人的程序主导权；同时，通过判例确定了大量的证据排除规则作为对证据可采性的反面限制，以求法官可以准确地将不具可采性的证据排除，防止陪审团受到某些证据的误导而对案件事实形成错误认识。因此，在对我国的证据能力制度进行完善的时候，可以从两方面入手：

首先，在我国目前的证据制度下，符合法定条件而进入庭审程序的证据过多，审判法官在庭审过程中对证据能力的审查虽可在一定程度上将不具备可采性的证据排除，但是在审查的过程中，法官实际上已经受到了不适格证据的影响，从而对案件事实形成了预断，证据可采性制度并未发挥其应有的作用，因此，有必要将对证据可采性问题的解决从庭审过程中独立出去，在现有的程序制度框架内另设解决证据可采性问题的程序。此外，在庭审过程中对证据可采性问题进行调查时，法律所规定的程序往往得不到很好的遵守，证人不出庭等现象很普遍，辩方的质证权得不到很好的保障。针对这种情况，应从对证据进行审查判断的积极方面来确定严格的程序性保障，要求对证据的调查应当按照严格的法定程序进行。这又包括以下两方面的内容：

第一，在开庭前的准备程序庭前会议中设立证据开示程序，并设独立的审前法官，在其主持下对于证据材料是否具备证据能力进行审查判断。控辩双方的证据开示应是双向的，之后，控辩双方可以就对方证据的可采性提出异议并说明理由，双方并就此进行充分辩论，法官在听取双方的意见和辩论之后，就有关证据的可采性作出专门的裁定并说明理由。该程序旨在保障辩方的先悉权并解决证据的可采性问题，禁止那些不具备可采性或可采性有争议的证据材料出现在法庭上，保证进入庭审范围的证据在可采性上不存在明显问题，防止裁判者不必要地接触那些在证据能力方面有问题的证据，以免其受到误导而形成错误的心证。

在解决可采性问题的具体程序设计上，除了应当明确规定裁定可采性的权力由法官来行使之外，还应当设置以下几个程序性规定：A．提出证据可采性异议的主体以及时间。在证据开示程序中，控辩双方任何一方提出某项证据之后，法官应当询问对方对该证据材料的可采性是否存在异议，如有异议，该方应当即时提出并简要说明理由，法官应记录在案。在双方证据开示完成之后，法官应当组织双方就可采性存在异议的证据进行辩论，并作出相关裁定。B．关于证据可采性的举证责任问题。基于证据能力问题应当独立裁断的思路，笔者认为，和对实体问题裁断一样，证据能力问题也构成一个独立的证明单元。也就是说，在诉讼过程中，一旦双方对某项证据材料的证据能力存在异议，为了保证法庭正确裁判有关争议，应当由提出该证据材料的一方负证明责任，即主张采纳该证据材料的一方当事人，应当提出足够的其他的证据材料来证明该证据材料的可采性，而且要达到优势证据的程度，否则，根据证明责任的要求，该方当事人应当承担证明不利的风险，其提出的该项证据材料可能被视为不具有可采性而被排除在庭审范围之外。C．对裁判不服的救济。如果控辩双方就法官作出的认定或否定某项证据材料的裁判不服，应当及时而明确地提出异议并阐明理由，并且要求法官记录在案。待宣告判决时，该方当事人有权就此提出上诉或抗诉，一审法院就该证据材料的证据能力所作裁定存在错误并直接影响当事人实体权益或者显失公正时，第二审法院应当撤销原裁定并发回重审。这样规定是因为证据能力的问题虽然重要，但究其实质，其仍然属于辅助性问题，而且在诉讼过程中，关于证据能力问题的裁判可能很多，因此，从避免因此提起的上诉干扰诉讼程序的顺利进行，防止诉讼拖延的角度出发，关于证据能力裁判的上诉，只能在实体判决之后一并提出。

第二，在庭审过程中，双方可以提出在证据开示程序中对可采性没有异议的证据，并根据直接、言词原则的要求，在经过双方充分的辩论之后，该证据始能成为法官认定事实的根据，否则，即便该证据的可采性问题已经得到确认，法官也不得将其作为心证的基础。如果法官将未经充分质证的证据纳入其认定案件事实的根据范围之内，则构成当事人上诉的理由。

其次，相比英国、美国等国家以可采性为中心形成的众多证据规则，我国在这方面显得很落后，不仅有关的证据规则残缺不全，即便是已经确定的证据规则在实践中往往也是独木难支，发挥作用的空间比较小。因此，英国、美国等国家关于证据可采性方面的规则对于完善我国现有的证据能力制度是很有借鉴意义的。对于证据能力要从证据可采性的消极方面加以规定，即法律禁止采纳的证据，不具有证据能力，不得作为证据调查的对象而应被排除。

第一，基于关联性在确定证据可采性方面的基础性作用，完善我国的证据能力制度首先要确定有关的关联性规则。“凡与待证事实具有相关性的证据，均具有证据能力”，同待证事实没有关联性的证据则不具有证据能力。但是，这只是原则性的规定，有关联性的证据仍可能因为法律的例外规定而被排除，没有关联性的证据也可能因为其他因素的考量而被认为具有可采性。为此，应当确立相应的例外规定，主要包括品格证据规则和类似事实证据规则。就品格证据而言，被告人可以提出证明其良好品格的证据，但是控方不能为证明被告人有罪而率先提出有关被告人不良品格的证据，否则，即以其不具备关联性而排除；如果辩方率先提出品格证据则不在此列。就类似事实证据而言，如果控方是为证明被告人有罪而提出，则认定其不具备关联性而否定其证据能力。之所以这样规定，主要是考虑到品格证据和类似事实证据所反映情况的特殊性，其关注的往往是被告人具有从事某种行为的倾向性，如果赋予其证据能力，允许其作为指控犯罪的证据提出，将极易导致法官形成偏见，从而丧失中立地位，作出不利于被告人心证的机会大大增加。

第二，从保证待证事实可以获得真实性的角度出发，应当将那些不可靠、容易被夸大的证据材料排除在可采性之外，即确立传闻证据规则、意见证据规则等。这里的传闻证据采广义，主要指证人及其他人在法庭之外就案件争议事实所作的陈述等，即“证人、被害人、鉴定人于审判外的陈述、询问笔录或其他书面材料，除法律另有规定外，不具有证据能力”。这主要是针对目前我国司法实践中普遍存在的证人出庭作证难现象而设定的，旨在强化证人出庭与否对法庭调查证据的实质性影响。实际上，传闻证据比较容易伪造，而且在传递过程中存在错误的风险，故其具有极大的不可靠性，如果赋予其证据能力，允许其进入法庭调查阶段，很容易对法官形成误导，混淆法官对事实的认识，因而形成错误裁判的概率大增。另外，传闻不是最初陈述者本人作出的，如果允许其在法庭上使用，就相当于剥夺了被告人的质证权，也违反了辩论主义以及直接、言词原则的要求，这对于查明案件事实、作出公正的判决显然是不利的。因此，从保证法官准确根据证据认定案件事实的角度出发，确有将传闻证据排除在庭审范围之外的必要。但是，传闻证据如果不是为了证明所陈述事实为真，则不应当将其排除，亦即传闻证据规则应当设定适当的例外。

就意见证据而言，我国传统上采用鉴定人制度来弥补法官对案件专门事实认识能力不足的问题，因此，为简化对问题的讨论，本章所称意见证据主要是指普通证人出庭作证时就案件情况所作之评价性陈述。意见证据不是案件事实本身，而是证人在对案件情况作出陈述基础上的推断或评价。英美法系国家明确规定意见证据应当排除，但是专家证人所作意见例外。在大陆法系国家（地区）中，除了日本、俄罗斯、我国台湾地区等之外，其他国家（地区）诸如法国、德国等均未对意见证据的适用作出规定。从理论上说，对案件事实进行推断或作出评价是法官的职责所在，证人只应在法庭上陈述其所感知的案件情况，而不能越俎代庖。大陆法系国家由职业法官负责认定事实和适用法律两项工作，相对于英美法系国家由陪审团认定事实来说，职业法官更具专业性，更容易防止和避免受证人的意见影响而错误认定事实，但是这并不能消除证人所作意见陈述对法官形成误导的危险。法官在案件审理过程中稍一疏忽，其将不可避免地受到证人意见的影响。因此，为了确保诉讼公平的实现，亦有必要确立意见证据排除规则，证人只能就其感知的案件事实作出陈述，而不能对事实等发表评论性意见。即使其作出相关的评论，也应当将该评论排除。

第三，从保证证明方法正当性的角度出发，应当将那些违法或以侵犯公民基本权利的方法获得的证据材料排除在庭审范围之外，即要建立自白任意性规则和非法证据排除规则。自白任意性规则是从正面对证明方法正当性提出的要求，而非法证据排除规则是从反面对证明方法正当性提出的要求。自白任意性规则立足于保证犯罪嫌疑人作出供述的任意性，只有在犯罪嫌疑人明知自己供述的法律后果并且是自愿作出的情况下，该供述才具有证据能力。如果犯罪嫌疑人所作供述并非基于自愿，而是因受到侦查人员的刑讯、欺骗、引诱等作出的，则产生证据排除的效果。非法证据排除规则侧重于限制侦查机关的取证行为，保障公民的基本权利不受国家公权力的侵犯。关于应该排除的证据范围，2012年《刑事诉讼法》第54条第1款规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。之所以就非法证据作出这样的区分并分别规定其证据能力，主要是因为实物证据和言词证据的不同：取证手段一般不会影响到所取得的实物证据的证据价值，但是对言词证据影响巨大。因此，非法所得的言词证据一般应予排除，而实物证据还面临着价值选择的问题，即究竟是为了维护其他价值放弃证据，而由此可能导致放纵真正的犯罪人，还是为了打击犯罪，而不惜牺牲其他社会价值。因此，对于非法实物证据的证据能力问题不能一概而论，应立足于我国的实际情况，特别是长期以来形成的仇视犯罪的诉讼文化，采取权衡原则，通过个案进行利益权衡来确定其证据能力。

证据能力是证据法上一个非常重要的概念，其在保障实体公正、促进程序正义、体现诉讼效率等方面都具有重要的作用。构建合理、有效的证据能力制度是完善我国刑事诉讼法，促进刑事诉讼法治化的过程中必不可少的重要一环。从比较法的角度而言，我国证据能力制度还存在很多不足，实践中也出现了较多的问题，“徒法不足以自行”，无法则寸步难行。在立足我国实际情况的基础上，适当借鉴国外先进经验来确立我国的证据能力规则不失为一个稳妥可行的方案。因此，完善我国刑事诉讼证据能力制度应从两方面入手：一方面是加快确立一些必要而又匮乏的规则，如传闻证据规则、类似事实证据规则等；另一方面是完善现有的证据规则，如非法证据排除规则等。