文献综述

本书的研究大致基于以下文献资料和研究成果：

从经济法的角度论述当前法学界的一个“热门话题”——商法及其公法化现象，属于本书的要旨和期冀中的一项创新。过去在这方面的研究，应是不多见。系统地以专著进行论证的，以本人的阅读范围来看，首推法国克洛德·商波的《商法》一书（刘庆余译）。商波先生敏锐地注意到了由科技、工业和城市文明的发达，以及企业在现代经济、社会中的统治地位，导致的传统商法向现代商贸法的嬗变。不过，他没有感悟到这种嬗变的真正动因是国家公权力对企业暨经济的干预、参与和管理，所以没有意识到嬗变后的商贸法实质是经济法，而是说“商（贸——作者加）法的妊娠为了唯一的经济法而中止”。

日本大矢息生教授的《新版现代经营法学》，则以“企业为了预防法律风险”的理念，让我们领悟到日本的“经营法学”就是英美的“Business Law”中涉及政府管制商务的部分，其实质是立足于“私”的经济法。

以上两部文献让我们领悟到大陆法系国家对英美“Business Law”的移植和创新，可谓“源于生活而高于生活”。

关于商法公法化现象，及其归属于经济法的观点，则散见于大量的著述中。史际春教授与邓峰博士合著的《经济法总论》，在论述经济法与民商法的关系时，简明扼要地阐述了民商合一、商法的公法化及其属于经济法的观点，对本文具有指引作用。本文的论述正是围绕此观点展开的。本书吸收了几项作者与导师过去的研究成果，包括《论商法》（载《中国法学》2001年第4期）、《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法》（载《首都师范大学学报》（社科版）2001年第5期），以及导师与弟子姚海放合著的《再论商法》（载《首都师范大学学报》（社科版）2003年第1期）、姚海放独著的《论商法在现代社会的定位》（载于《民商法论丛》2002年第1期）。史际春教授一直以来坚持“公法化了的商法应归入经济法”的观点，在其著述或主编的《国有企业法论》、《经济法总论（教学参考书）》、当代国际惯例丛书《国有资产管理》、《公司法教程》、《经济法学评论》各卷中也都有相关表述。

“民商合一”的观点是我国民商法学界的一个主流观点。其代表作有梁慧星、王利明两位教授合著的《经济法的理论问题》中关于商法和经济法关系的论述、董安生教授等编著的《中国商法总论》、郭峰的博士论文《商法若干理论问题研究》等等。

国内主张“民商分立”观点的，则有徐学鹿教授主编的《商法总论》、王保树教授著述或主编的《中国商事法论》、《商事法论集》、《商事法的理念与理念上的商事法》、《商法的实践和实践中的商法》、钱玉林的《商法的价值、功能及其定位》（载于《中国法学》2001年第5期）等等。

沈达明、冯火同教授主编的《国际商法》，则向我们展示了来自英美“Business Law”的不拘一格的商法观。

关于商法与经济法的关系，美国学者丹尼斯·特伦的《商法与经济法》（载于《法学译丛》1986年第4期）成为国内学者引用最多的文章之一，文中论述的“狭义经济法”和“广义经济法”的分类，使研究商法的学者思路顿感清晰。

美国哈罗德·J·伯尔曼的《法律与革命——西方法律传统的形成》一书中论述的中世纪商人法的产生及其特性，成为商人法产生历史的权威论述，具有较强的文献参考价值。

周枏教授的《罗马法原论》让我们清楚地认识到：罗马私法的实质内容是“万民法”，而“万民法”恰恰是调整来自不同地方的人们做生意的商法。该书为本文论述“民商自始合一”提供了珍贵的资料。盖尤斯的《法学阶梯》、梅因的《古代法》等，为我们研究罗马法和“万民法”提供了珍贵的史料。

张国键先生的《商事法论》，以严谨的学风言简意赅地阐述了商法的概念、历史发展、特征、与其他法律的关系、理论基础、研究方法、各项主要制度等，成为流传广泛而长久的一本介述传统大陆法系商法的教科书，让我们得“以一书而窥全貌”。台湾学者研究商法的成果还有刘清波编著的《商事法》，史尚宽先生的《民法总论》中关于公私法划分的依据，见解也比较全面独到。

日本田中耕太郎的《商法总则概论》、西原宽一的《商法总则·商行为法》、龙田节的《商法略说》等等，则让我们大概了解了日本法学界关于商法的几种观点。金泽良雄在《经济法概论》中论述商法与经济法的关系时也有几处点睛之笔。我国学者王书江、殷建平翻译的《日本商法典》、王萍编著的《日本商法教程》、肖贤富主编的《现代日本法论》等，则让我们更全面地了解了日本商法的历史和现状。

沈达明教授编著的《法国商法引论》、金邦贵翻译的《法国商法典》，则从理论和法规两个方面，帮助我们熟悉和理解作为近代商法开路先锋的法国商法。而法国克洛德·商波的《商法》一书，则以敏锐的洞察力和实事求是的学风，为我们展现了法国商法的深刻变化，给人耳目一新的感觉。

范健教授著述和主编的《德国商法》、《中德商法研究》，向我们系统介绍和论述了以商主体标准为原则的德国商法的概况及学界动态。

董安生教授等编译的《英国商法》，向我们展示了公私不分、民商合一的英美法系商法的风采；而英国施米托夫的《国际贸易法文选》，则以较高的学术价值和宽广的视野，为我们传达了英国“商法”的前沿信息。

苏号朋博士主编的《美国商法》，基本上是对美国《统一商法典》的编译。留美法学博士高榕和经济学博士李舒两位女士合著的《美国商法浅谈》，则以浅显易懂的文笔向我们介绍了美国“商法”的概况。

上海社会科学院编著的《世界各国宪政制度和民商法要览》对世界各国商法做了简要介绍。

在外文资料方面，主要有Ronald A. Anderson, Ivan Fox, David P. Twomey, Marianne M. Jennings的Business Law&the Regulator? , Environment:Principles&Cases（13thedt. ,1998）和Business Law&the Legal Environment（17th edt. ,1999）; Henry R. Cheeqma的Business Law:The Legal Ethical, and International Environment（3rd edt,1998）; Richard A. Mann, Barrv S. Roberts的Smith &Roberson's Business Law（11thedt. ,2000）和Essentials of Business Law and The Legal Environment（6thedt. ,1998）; Jeffrey F. Beatty, Susan S. Samuelson的Business Law and the Legal Environment for a New Century（Alternate edt. ,2002）和Business Law for a New Century（2nd edt. ,2001）:Michael Bixby, Caryn Beck Dudley, Patrick Cihon的The Legal Environment of Business（2001）; Roger E. Meiners, Al H. Ringleb, Frances L. Edwards的The Legal Environment of Business（7th edt. ,2000）; Tony McAdams with Jalnes Freeman, Laura Pincus Hartman的Law, Business and Society（5th edt. ,1998）等等，它们主要从商务的法律环境的角度阐述商法，使用的是一种内容极为宽泛的“Business Law”概念，涉及宪法、刑法、行政法、合同法、劳工法、环境法等等。

还有Mark E. Roszkowski的Business Law:Principles, Cases, and Policy（5th edt. ,2002）; Robert N. Corley, William J. Robert的Principles of Business Law（11th edt.）; Aderson, Kumpf的Business Law—Principles and Cases,（6thedt.）; John D, Ashcroft. Janet E. Asheroft的Law for Business（14thedt. , 2002）; Robert Bradgate的Commercial Law（3rd edt. ,2000）; Janet Murdoch Msc编辑的Tolley's Business Administration（1996）等。

David Kelly&Ann Homes with Ruth Hayward的Business Law（3 rd edt. , 2000）则从原则、判例等角度，让我们看到英美“商法”的面貌和精神。

Robert Bradgate, Fidelma White的Commercial Law（8th edt. ,2001），让我们体会到英美法系的Commercial Law和Business Law的细微差别，Commercial Law应该是一个比Business Law外延稍窄但仍然是比较宽泛的一个概念，主要涉及合同、买卖、财产等内容，相当于“流通领域”的法律集成。我们姑且把它叫做“贸易法”。

美国法学会、统一州法委员会编辑的Uniform Commercial Code（1968），原汁原味，使我们认识到了统一商法典的全貌，其内容只涉及买卖、合同、财产等少数内容，所以我们知道它恐怕不能担当起中国商法典模范的重任。

Richard A. Mann, Barry S. Roberts的Business Law and the Regulation of Business（7thedt. ,2002）则让我们窥视到了英美法系“商法”中有关政府对商务监管的一个层面，领悟到大陆法系国家来自Business Law的舶来品：不论是日本的经营法学，还是法国的Droit des Affaires，其根源都在于英美商法中涉及政府监管的一个层面，而非英美商法的全部，其带有更多的经济法色彩。

Jane P. Mallor的Business Law and the Regulatory Environment（11th edt. , 2001）; Hemel Hempstead和Hertfordshire的Business Law（1992）; Sunderland, Tryne和Wear的Business Law（3rd ed. ,1994）等文献，从原理和案例方面为我们阐述和介绍了美国的Business Law，使我们感悟到美国的Business Law实在是一个无所不包的大杂烩，与大陆法系传统的“商法”概念风马牛不相及。

Kenneth W. Clarkson, Roger Legoy Miller, Gaylord A. Jentz, Frank B. Cross的West's Business Law（7th Edition）是美国最权威的商贸法教材，不过它是针对商务人员编写的，实用性比较强。Business Law:A Complete Guide for Students of Business and Marketing（2nd edt. ,1992）也是一本较权威的教科书，从中我们可以看到一些有关商法的基本知识方面的介绍。

此外Auerbach, Jerold S．的Justice Without Law（1983）; Benson, Bruce. L．的The Spontaneous Evolution of Commercial Law（1989）和Customary Law as a Social Contract:International Commercial Law（1992）; Trak man, Leon E．的The LaⅥ, Merchant:The Evolution of Commercial Law（1983）带我们溯流而上，带会到中世纪商人法的精神实质和风采。

而Richard Hemming和Ali. M. Mansoor的Privatization and Public Enterprises（1988）:Simon Domberger和John Piggott的Privatization Policies and Public Enterprise:A Survey, in Matthew Bishop; John. Kay和Colin. Mayer编辑的Privatization&Economic Performance; Mary M. Shirley的Bureaucrats in Business:The Roles of Privatization versus Corporatization in Stateowned Enterprise Reform（1999）则让我们了解到西方国家“私有化”运动及其实质究竟何在。