003 公司成立前发起人对外签订的合同由谁承担责任[3]
⊙裁判要旨
发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，如公司成立后未对该合同予以确认，亦未实际享有合同权利或者履行合同义务，则公司不承担合同责任，公司的其他发起人亦不承担合同责任。
⊙案情简介
一、2007年10月至2008年1月，路通公司与香港恒生公司先后签订三份协议，约定共同成立恒生酒店公司，并共同开发海天大厦（资金主要由香港恒生公司提供，土地由路通公司提供）。海天大厦的设计由香港恒生公司完成，双方的前期费用各自承担，在香港恒生公司资金到账后按实际费用待双方认可后报销。
二、2007年11月3日，瀚海公司向维业山东分公司出具《委托设计书》，内容为：应瀚海公司委托，维业山东分公司承担海天大厦的设计工作。在该份《委托设计书》上，香港恒生公司也予以盖章。
三、2007年12月25日，香港恒生公司向维业山东分公司出具收条，载明收到海天大厦的设计效果图及设计方案施工图。
四、2008年2月28日，泰安市工商局向恒生酒店公司颁发了营业执照。营业执照颁发后，路通公司与香港恒生公司均未按认缴出资额实际出资，恒生酒店公司无实收资本，也没有进行实际经营。
五、2008年9月26日，香港恒生公司向维业山东分公司出具对账单，确认应付设计费600万元。
六、维业公司、维业山东分公司向法院起诉，请求判令瀚海公司、恒生酒店公司、路通公司、香港恒生公司共同支付600万元设计费。
七、济南市中级人民法院判决香港恒生公司支付600万元设计费，驳回对恒生酒店公司、路通公司的诉讼请求。维业公司、维业山东分公司不服，向山东省高级人民法院上诉，山东省高级人民法院改判香港恒生公司支付600万元设计费，路通公司承担连带赔偿责任，驳回对恒生酒店公司的诉讼请求。
八、路通公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院撤销山东省高级人民法院判决，维持济南市中级人民法院判决。
⊙败诉原因
本案的争议焦点为恒生酒店公司、路通公司是否承担支付设计费的责任。
首先，恒生酒店公司不应承担责任。根据《公司法司法解释（三）》第二条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。本案中，恒生酒店公司成立后没有开展经营活动，既未明示确认由其支付设计费，也未实际使用设计成果或履行合同义务。因此，香港恒生公司的行为后果不能归于恒生酒店公司承担。
其次，在恒生酒店公司无需承担合同责任的前提下，亦不存在路通公司出资不到位的赔偿责任问题。并且，《公司法司法解释（三）》第四条第一款规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”该款仅调整公司因故未成立的情形，并不调整公司已经成立但注册资本未到位的情形。本案中恒生酒店公司已经成立，且其不需承担支付设计费的责任，因此作为恒生酒店公司发起人的路通公司亦不需要承担责任。
⊙败诉教训与经验总结
前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
第一，发起人为设立公司对外签订合同时，应首先明确在公司成立后，合同责任由发起人自己承担，还是由公司承担。如合同责任由发起人自己承担，应以其自己名义对外签订合同；如合同责任由公司承担，应以公司名义对外签订合同。
第二，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，即使公司成立后明确表示愿意承担合同责任，但选择权仍在合同的相对人，其可选择由发起人承担合同责任，而非公司承担合同责任。
第三，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，如公司成立后合同相对人希望由公司承担合同责任，则应要求公司对该合同予以确认，最好是由合同相对人、发起人、公司三方签署补充协议，明确由公司代替发起人享有合同权利、履行合同义务。此外，合同相对人如能提供证明公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的证据，如公司交付合同款项、出具发票等，即使未签订补充协议，合同相对人也可要求公司承担责任。
⊙相关法律规定
《公司法司法解释（三）》
第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
⊙本案链接
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
尽管香港恒生公司委托设计时并未表明合同债务将由成立后的恒生酒店公司承担责任，但对于发起人以自己名义为设立公司对外签订合同的行为，《公司法司法解释（三）》有相应的规定。《公司法司法解释（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”恒生酒店公司于2008年2月28日取得企业法人营业执照，已合法成立，故本案应当适用该规定确定香港恒生公司行为的法律后果。根据上述规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同必须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权利损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。因此，本案的核心问题是恒生酒店公司是否明示或默示同意受案涉建设工程设计合同的约束。仅在确定恒生酒店公司同意受合同约束的前提下，才需要分析路通公司作为恒生酒店公司的股东因出资不足对债权人的赔偿责任问题。
本案中，恒生酒店公司成立后没有开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，也未实际使用设计成果或履行合同义务，香港恒生公司委派至恒生酒店公司的董事收取设计成果不足以构成恒生酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。从路通公司和香港恒生公司签订的一系列协议看，尽管协议约定由香港恒生公司完成海天大厦的设计，但其同时约定前期费用各自承担，在香港恒生公司资金到账后由香港恒生公司选定落实施工单位报董事会审核，按实际费用待双方认可后报销。换言之，建设工程设计合同只有在香港恒生公司注册资金到位后才会履行双方发起人的认可审核合同手续，从而决定是否由恒生酒店公司承担合同债务，在合同经审核前，则应由香港恒生公司承担合同责任。由于香港恒生公司未向恒生酒店公司出资，其对外签署的建设工程设计合同始终未得到双方发起人的共同认可。香港恒生公司履行合同的行为也印证了这一点，其在对账单上确认由其支付设计费，后又以设计费债务已转让给路通公司为由主张由路通公司承担付款责任，其未曾主张由恒生酒店公司承担合同责任。综上，本案无充分证据证明恒生酒店公司同意受合同约束，香港恒生公司的行为后果不能归于恒生酒店公司承担，依据《公司法司法解释（三）》第二条的规定，应当由香港恒生公司承担合同责任，维业公司和维业山东分公司无权请求合同以外的当事人恒生酒店公司和路通公司承担合同责任。在恒生酒店公司无需承担合同责任的前提下，亦不存在路通公司出资不到位的赔偿责任问题。此外，《公司法司法解释（三）》第四条第一款规定仅调整公司因故未成立，且费用和债务系以设立中公司名义产生并且数额合理的情形，该款并不调整公司已经成立但注册资本未到位的情形。二审判决驳回维业公司、维业山东分公司对恒生酒店公司的诉请是正确的，但二审判决认定路通公司应对恒生酒店公司债务承担出资不足的赔偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。
⊙延伸阅读
关于发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，由发起人承担合同责任还是公司承担合同责任的裁判规则：
一、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，只有在公司作出愿意承继合同权利义务的意思表示后，相对人方可请求公司承担合同责任。
案例1：江苏省高级人民法院，李某某与吴某、徐某某民间借贷纠纷再审民事裁定书[（2015）苏审三民申字第00089号]认为：“《公司法解释（三）》第二条规定：‘发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。’该条赋予合同相对人选择主张权利对象的权利，即合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权。与此同时，该条还就合同相对人选择向公司主张权利设置了一定的条件，即只有在公司作出愿意承继合同权利义务的意思表示后，相对人方可请求公司承担合同责任。上述司法解释不仅贯彻了合同相对性原则，而且通过对相对人选择请求公司承担责任设置条件的方式，为防止发起人以及发起人的债权人滥用权利损害公司利益，维护公司合法财产权益不受侵害作出了规制。本案中，在借款合意和款项支付的事实均已确认的情况下，债权人李某某有权直接起诉花果山公司的发起人吴某、徐某某。在花果山公司设立后，一方面由于李某某已经选择吴某、徐某某作为主张权利的对象，另一方面吴某也未举证证明花果山公司对案涉借款作出了确认的意思表示，故李某某也不能向花果山公司主张权利。因此，一、二审判决认定案涉款项的借款主体为吴某、徐某某并无不当。”
案例2：佛山市中级人民法院，佛山市南海区建筑工程公司与邓某某、佛山市翊嘉工艺设计制品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[（2013）佛中法民一终字第2971号]认为：“根据南海建筑公司的陈述，案涉合同于2008年6月6日签订时即盖有‘翊嘉公司’公章字样，但当时翊嘉公司尚未成立，现翊嘉公司亦不确认其为案涉合同当事人，而且邓某某是涉讼土地使用权权属人，涉讼工程报建、竣工验收备案建设单位亦为邓某某，除南海建筑公司持有的《建设工程施工合同》外，双方围绕涉讼工程签订的合同、补充协议发包方均为邓某某个人，因此，原审法院确认邓某某为合同当事人及应由邓某某承担合同责任，认定正确，本院予以维持。”
二、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后作出愿意承继合同权利义务的意思表示后，相对人可选择请求公司承担合同责任，也可选择发起人个人承担合同责任。
案例3：舟山市中级人民法院，舟山市六横焱华装饰工程有限公司与陈某装饰装修合同纠纷二审民事裁定书[（2014）浙舟民终字第119号]认为：“即使成立后的六横焱华装饰公司认可张某某订立的合同，并实际享有合同权利义务，但选择承担合同权利义务主体的权利在于合同相对方，故陈某提出合同相对方为张某某个人的抗辩成立，六横焱华装饰公司不是本案适格的原告。”
案例4：江门市中级人民法院，肖某某与江门市联合实业发展总公司租赁合同纠纷二审民事判决书[（2015）江中法民一终字第710号]认为：“《租赁协议书》记载的合同当事人为联合总公司和肖某某，并约定租期起始时间为2011年8月1日，而某乙公司成立于2011年8月30日，某乙公司的住所地为涉案厂房，由肖某某担任法定代表人。由此可见，肖某某订立《租赁协议书》后将该厂房用于成立、经营某乙公司。肖某某主张其承租涉案厂房用于设立某乙公司，某乙公司成立后相应的合同责任应转由某乙公司承担。但《租赁协议书》中对此无相应的约定，而依据《公司法司法解释（三）》第二条关于‘发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持’的规定，发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，且公司在成立后实际享有合同权利或者履行合同义务的情况下，合同相对人有权选择合同责任的承担主体。因此，肖某某该项主张无约定或法定依据，相应的合同责任应由其自行承担。”
案例5：无锡市中级人民法院，无锡市阳十辰焊管科技有限公司与蔡某某买卖合同纠纷二审民事判决书[（2016）苏02民终字第3040号]认为：“即使行为人是为设立中的公司签订合同，且公司也予以认可的，但对于由行为人还是由公司承担合同责任，相对方具有选择权。本案中，阳十辰公司显然选择由签订合同的行为人蔡某某承担买方责任，符合法律规定，本院予以支持。”
案例6：漳州市中级人民法院，兰某某与陈某某、福建众好光电科技有限公司合同纠纷二审民事判决书[（2016）闽06民终字第1600号]认为：“即使兰某某承认该8万元是第三人公司债务，仍有权选择发起人或者设立后的公司为合同责任的承担主体。在签订合同时，相对人知道发起人是为设立公司而订立合同并不影响其权利的行使。因此，本案中即便兰某某知道陈某某代表设立中的公司而签订合同，仍有权选择陈某某承担合同责任。”
案例7：鄂州市中级人民法院，蔡某某、湖北省葛店开发区裕呈祥服饰有限公司与刘某某房屋租赁合同纠纷二审民事判决书[（2014）鄂民二终字第00047号]认为：“根据《公司法司法解释（三）》第二条的规定‘发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。’在符合上述法律规定的情况下，合同相对人享有选择权，既可以选择发起人，也可以选择公司承担合同责任。本案中，上诉人蔡某某与被上诉人刘某某签订的两份房屋租赁合同中列明的承租人均为蔡某某个人，合同内容系蔡某某与刘某某之间的意思表示，对合同的签订双方具有约束力。被上诉人刘某某起诉时，已明确选择蔡某某作为本案的被告，要求其承担合同责任，人民法院应予支持。在诉讼过程中，刘某某后又申请追加裕呈祥服饰公司作为本案共同被告参加诉讼，不符合法律规定。裕呈祥服饰公司并非本案所涉租赁合同的一方当事人，与本案租赁合同纠纷没有直接的利害关系。”
案例8：重庆市第三中级人民法院，王某甲与重庆市豪壮农业开发有限公司，周某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[（2016）渝03民终字第2625号]认为：“《公司法司法解释（三）》第二条规定：‘发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。’虽王某甲、豪壮公司认可本案承揽合同给付报酬的民事责任由豪壮公司承担，但王某乙与周某某在二审诉讼中明确表示，只要求王某甲承担本案承揽合同给付报酬的民事责任，故一审判决王某甲向王某乙、周某某给付报酬，而豪壮公司不承担民事责任，并无不当。”