第五章 国际民商事关系中秩序与正义的和谐共融
针对传统法律选择的缺陷，美国革命倡导者强调法律选择的灵活性、个案的公正和保护法院地的利益。在其看来，在国际私法领域内，不能只注重划分各国立法管辖权的范围，正义的诉求要求采取结果选择方法，寻求公正、正义的结果是其唯一的目的，这就是说，法律选择应该考虑实体法的性质、目的和功能，针对私法领域中不同实体法本身的性质和目的，以实现私人利益的保护为最终关怀，依据不同法律的价值取向，确定应该的适用法律，即完全依据对当事人公正、正义的结果来确定法律选择。[1]加拿大的卡斯特（Castel）教授也认为：“在21世纪来临之时，加拿大最高法院不必宣告加拿大冲突规则进入一个以固定、僵化规则为特征的严格规则时期，意图成就秩序而非公平。如果一种选择必须作出，公平应优先于秩序……”[2]更为极端的，则主张完全抛弃规则，来追求实体正义。但革命的热潮过后，即使是激进的革命倡导者在深刻反思之后，也认为这样做是极不可取的，因为这样会导致国际私人交往关系的失序。更为可取的是，设计的规则能达致秩序价值与实体正义二者之间的协调与衡平。亦即这样的冲突规则应能创设一种正义的国际民商事秩序。也正如加拿大的卡斯特教授接下来所说的：“……这不意味着，在个案中，一些限制不必施加于正义之上，冲突规则应提供这样一种秩序，这种秩序通过外部环境判断看来是最适当的。”[3]经过美国冲突法革命各种思想的激烈撞击之后，经过历史的沉淀，人们从国际私法的性质出发，试图在现有规则的前提下，把正义价值赋予其中，以此来实现秩序和正义这两大法律目标协调与衡平。
这样，正义的考虑已经被法典化的国际私法体系在一定程度接受，并在结构上已被囊括到适合传统模式的法律选择规则中。这些就是结果为导向的规则，这些规则是被设计为成就一定的实体结果，而这种结果被认为是理应优先考虑的。这种结果可能是如下的几种：
（1）有利于法律行为形式或实体的效力，如遗嘱、结婚或普通合同。（2）有利于某种身份地位的效力，如婚生或亲子关系的身份地位，夫妻的身份地位或甚至身份地位的解除（离婚）。（3）有利于特定当事人，如侵权的受害者、消费者、雇员、抚养权利人或法律秩序认为他是弱者或他的利益被认为是值得保护的任何其他一方当事人。[4]上面首要的两个目标（有利于法律行为的效力或有利于确定的身份地位）通过包含有一系列可替代的几个国家的适用法律的法律选择规则所成就（可替代的适用规则）和允许法院选择使法律行为有效或给予优先的身份地位的法律。第三个目标（保护特定一方当事人）通过以下法律选择规则所成就：①提供给法院如上的可替代选择；②允许被保护的当事人或在引起争议的事件之前或在之后，从超过一个国家之上的法律中选择适用的法律；③保护这样的一方当事人免受一个潜在强制性的或未被告知的法律选择所导致的不利结果的影响。
自从产生国际民商事交往之日起，人类就开始寻求规范和促进国际民商事交往顺利展开的路径。随之，国际私法作为专门规范国际民商事交往的法律部门得以产生，其首先直面的问题是，如何找到合理规范，让这种交往有序进行，这样便产生了建立在地域主权基础之上划分各国立法管辖权的冲突规范，这种规则确立了规范之制，这样，交往形成的法律关系可以让其地域所在地的法律予以规范，秩序得以确立。但是，这种简单以地域的联系作为确立规范的标准没有充分考虑到交往私人主体自身的利益和其实现的目的，于是，正义的诉求提出，推到极致就是抛弃规则，实现个案的正义，但是，这样导致的结果是完全的放任自由及规范的不确定和无序，显然是不可取的。不断地实践和调试，最终，在现有以地域为基础的规则框架内，依据私法实体的性质吸收正义的考虑，构建新的国际私法规则，成为历史的选择，也成为国际私法发展的方向——和谐融合秩序和正义的诉求。
从国际私法的发展进程来看，国际私法对秩序的追求所体现的是对传统国际私法以地域为联系点的冲突规则的确定以及确定的方法。而现代国际私法发展所体现的是对正义的渴求，并由此提出对传统国际私法的革命和改良。但是，从当代国际私法发展轨迹来看，对秩序和正义任何一种价值的追求都不能割裂开来，要寻求秩序和正义的衡平。
法律旨在创设一种正义的社会秩序，一个法律制度若要恰当地完成其使命，就不仅要力求实现正义，而且还须创造秩序。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高层面上紧密相连、融洽一致。
诚如我们所知，秩序与正义是人类的两种价值追求。对秩序的追求导致了人们对规则的渴望。秩序的形成有赖于有形或无形的规则。确定规则的目的就在于反对和防止无序状态。作为现代文明社会中最重要的制度性规则，法律在整合社会、使之有序方面起着不可替代的作用，并且被认为是人类规范社会生活过程中最伟大的发现之一。对正义的追求导致了人们对平等自由与公正原则的尊崇与确信。法律对上述两个原则的保障正是人们对正义的渴求付诸实施的具体步骤。因此，“秩序与正义是两大最重要的法律目标”。秩序所关注的是建构人的行动或行为的模式，而且只有使今天的行为与昨天的行为相同，才能确立起这种模式。这样，一致性、连续性和确定性便是这种模式的内在要求。而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容，它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。秩序是人们追求的理想社会的形式，正义则是理想社会的实质。二者在人们适用法律之行为中的具体化，便体现为秩序价值与实体正义。
法律的遂行这一过程本身，体现了秩序价值，经由这一过程，应当促成实体正义的实现。这正是人们希冀的理想状态。但这一推理并不总是顺理成章的；法律固有的属性往往会使秩序价值与实体正义之间发生背离。这是因为一般性的规则是以类似提取公因式的归纳方法形成的，所针对的是普遍情况。而社会关系的无限多样性和复杂性决定了某一同类情况中个案所具有的特殊性必将是层出不穷的。这种特殊性将使一般性规则应对无力。特殊性问题使一般性规则的一味使用显得僵化而难以真正符合社会要求，于是秩序价值和实体正义的对立便出现了。
秩序价值与实体正义的冲突，是法律特性决定的在法律适用中的难解之惑。亚里士多德在2300多年之前就看到这一点。他指出，尽管法律是一种不可或缺的社会制度，但是由于法律具有一般性与普遍性，所以它就可能因此给解决每个个别案件带来困难。他因而提出，在某些得到明确规定的情形中，应当允许用特殊的衡平手段来纠正法律。[5]衡平手段虽带有牺牲秩序价值的倾向，但对其合理的运用既能达到对法律的维护，又能在法律制度中直接融入正义原则的抽象表述，若对其加以发展，使之制度化，便可成为法律制度自我防护的安全阀，不失为可取之处。这样的做法可谓强化了法律的适应性并弱化了秩序价值与实体正义之间的冲突，亦即在秩序价值得到整体维护的基础之上争取了最大限度实体正义的实现。
上述有关法律中秩序价值与实体正义的论述让我们明晰了法律在创设与适用中普遍存在的内在机理。如果我们由此进入国际民商事领域发现，国际私法作为一种产生于一法域之内的，但调整涉外利益关系而非域内关系的规则，其也毫无例外地在实现着秩序与正义的法律双重价值。也就是说，立法者在制定法律选择规则时，也意图使规则本身能体现上述这两种价值。
[1] 笔者认为这是一种新的“法则区别说”，这样确立法律选择规则的方法是，首先确立国际私法在本质上是私法，在此基本框架下，分别依据不同实体法试图实现的价值、功能和目的，来确定应该的适用法，这样确立规则，就不再直接关注于主权，而是直接以私人主体为中心。至于主权的问题，我们可以留给公共秩序处理。
[2] See，Castel，Canadian Conflict of Laws，（4th edtion，Toronto，butterworths，1997），p.67.
[3] 同上注。
[4] 实体法的价值导向和内容的变化无不影响了国际私法规则的发展变化。
[5] [美] E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第403页。