法学门外的风景

冯婉淇[1]

一直以来对老师推荐的书总有一种抵触感，我希望有自己的时间，读自己愿意读的书。然而对这一本《法治及其本土资源》，从赵晓力老师的序开始，就让对一切说“不”的我，跳起来大声地说“是”。囿于法学专著读得太少，我心甘情愿地接受此书的熏陶，让还在法学大门前徘徊的我开始主动地、充满好奇地向那片贫瘠也富饶的土地张望，极目想要看出点什么。然而终究是法学功力太浅，想法很多却依然言之无物。在此，只能将复杂而澎湃汹涌的心情化作平淡冗繁的一纸书评，以一个大一半学期的法科生有限的法理水平，谈谈自己的一番感受。

苏力是一位矛盾着的诗人、学者。他一边认为要修改法律使其更加适应现实和实践的发展，一边又对频繁修改法律引起的对法律稳定性的破坏忧心忡忡；他一边认为任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，一边又论证指出国家法律必须保持一定的震慑力和权威性；他一边建议利用本土资源推进法治，一边又否认对传统进行创造性转化的做法。然而，读罢其文，就像周大伟老师评价他所说，暂且不去争辩苏力那些法学理论的论据论点能否自圆其说，无论如何，这些兼具诗人和法学理论家两种气质下产生的文字，已经足以使那些既无文采又无思想的法学八股文黯然失色。他能看到旁人无法看到的风景。

而在书中假借苏力之眼所看到的风景之中，最打动我的是他从法律规避展开的对法律多元与法律移植的阐释。

中国现行法律有不少建立在对西方法律的移植之上。在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，苏力无情地指出不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义”出发的法律移植的失败。因为“没有任何社会是如此地可塑，可以随意捏造”，法律不可能任意塑造社会秩序，也不可能规定一切。而法治的建立需要获得人民的自觉服从而非强制，否则社会主义法治将难以实现。所以，法律的触手再长，也不可能延伸至生活的细枝末节，只有与各种习惯惯例相配合才能起作用。习惯惯例的重要作用，从许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括和升华中便可见一斑。任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯的支持，就必然需要更强大的国家强制力，而一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使其理论上再公正，也肯定会失败。因此，真正能得到有效贯彻执行的法律，往往是那些与通行习惯惯例一致或相近的规定。

而我们的民间法，除了传统的法律文化，也包括当代人在社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，是可以利用的、可以构成心理和舆论制约的宝贵的本土资源，其作为习惯法的重要作用，如上所述。在书中，苏力把违法者和受害者在知道国家法律会制裁违法者的情况下做出的私了即合作规避国家制定法的行为称作一种“充满文化意蕴的理性选择”，是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。这些传统和习惯并不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念，这些在中国社会中实际运行的规范具有巨大的力量，与这种制度和文化有联系的观念和行为方式仍深刻地存在于中国社会中，规范着中国社会特别是中国农村社会生活的许多方面，影响着中国现代国家制定的法律实际运行及其有效性。

然而苏力的思考并非到此为止，他由浅入深、步步为营、逐渐走向纵深的为文方式，正是最吸引我的地方。他似乎在我对他关于民间习惯法的观点点头之际，神秘地微微笑，呷一口茶，继续不紧不慢地剖析道：实际上，从洋人那里移植过来的国家法在法律规避的过程中也起到了十分重要的作用；人们在法律规避的过程中必然要了解、学习和研究相关的法律，规避法律的企图成了他们学习法律的动力；规避者在规避过程中获得的对国家制定法的部分知识也会对他们的未来行为产生某种影响，他们会知道国家制定法对这类事件将如何处理并因此在未来的行为中体现出来，他们还可能对其他人的未来行为产生某种影响；就是在这样无人意识到的情况下，国家制定法渐渐渗透到社会生活之中，在某种程度上改变了人们的行为，也因此改变了民间法的规则；这种影响日积月累，国家制定法所体现的那种价值渐渐改变民间法所体现的价值，改变人们的习惯和行为模式和规范，实际上也就从根本上改变了民间法。

这番言教，让我这个初触法学的人不禁拍手叫绝，那种难以言喻的澎湃心情久而不散。行文至此，突又想起王伯琦先生的“法教”之说与苏力的分析有异曲同工之妙。王老先生认为，我们国家的超前立法、超前与超文化的法律移植在此过程中起到了“法教”的作用，可以将后进的社会向前推动，最终使得国家的法律与本土资源相适应，不无道理。

因此，国家的制定法和民间法都有其存在的合理性，二者之间必须尽力沟通和理解，在此基础上相互妥协、合作，避免更大的伤害以获得更大的收益——虽然苏力老师在书中并没有对二者如何妥协合作作出详细的解释，但他的如诗之文已经引发了我们的长思。若他什么都说尽了，反而等于什么都没有说。

中国现代法治的建立和形成需要时间，因为任何制度、规则、习惯和管理在社会生活的形成和确立都需要时间。要相信，文化没有优劣之分，“现代法治”与本土情境之间并不存在知识上的等级秩序，我们最终所形成的，是一种全新的具有自己的传统的法制。正如苏力在自序《什么是你的贡献》中所述：真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切且真诚的关怀与信任。我们需要对中国法律的发展保持积极乐观的态度，重视中国社会中那些起作用的、也许并不起眼的习惯惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度，以法律为信仰，虔诚地、耐心地等待。

然而这并不意味着我们什么都不做。当我们用马克思主义原理发现了“扬弃”的奥秘之后，已经有无数的学者看到了将移植过来的法律本土化的可能性并致力于此。在这个前无古人的事业中，我们要逐步积累经验和资源，因为一个有效运作的法律制度需要大量的、不断变化的具体知识。我们需要在中国经济改革的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题，突破旧的经济体制和与其相适应的法律制度，诚恳而又及时地解决每一个在法律适用上出现的问题，不因畏难而搁置困难，将困难留给我们的后人而使后人复留后人。在此基础上，以渐进的模式恰当地利用法律多元促进社会规范秩序的形成，及时总结经验、积累资源，逐步建立起一套与发展变化的社会生活相适应的新的传统，使个人、企业以及政府机构都能逐渐接受或习惯社会主义法治的运作。这就是我看到的风景与立下的宏愿。

导师评语：

法律在今天被认为是一门科学，一如几何学那样，凭借演绎逻辑实现普适性、绝对性。而在中国传统法律话语中，法律只是综合治理体系中的一种手段，纠纷得到化解才是关键。因此，当今中国法律体系的建设中出现了诸多本土排斥外来的现象，这无疑提醒我们必须重视国家制定法与民间法的接洽。从冯婉淇同学的这篇文章中可以看出她接受了法律需因时因地、缓慢变化这一观点，相信她对于今后中国法治建设如何汲取本土资源一定有了更为深刻的感悟。

（张鲁萍博士）

[1]作者简介：冯婉淇（1997），女，江苏新沂人，就读于西南政法大学行政法学院2014级7班。