由乡土规矩到现代法治——由民法的基本原则说起
陈富琎[1]
在《乡土中国》中，作者费孝通先生在开篇就说道：“从基层上看去，中国的社会是乡土性的”[2]。普遍认为，中国传统的乡土社会是一个“没有法律”的社会，秩序的生成主要是依“礼”和依“习惯”。这个“乡土社会”似乎是与现代的法治社会相对立的。费孝通认为“在乡土社会中法律是无从发生的”，[3]对此笔者并不赞同。一方面，其含义是乡土社会中没有法律。这说法似乎在很大程度上割裂了乡土社会中的规矩与法律的关系。另一方面，这句话的含义是乡土社会不需要法律，这说法也并不准确。
一、乡土规矩与民法基本原则的冲突与契合
关于乡土社会中法律的存在及对其进行法治建设的必要性，笔者认为将乡土社会的“规矩”“礼”与现代的民法基本原则进行比较分析，从两者的冲突与契合中便可见得一二。
（一）平等原则
民法基本原则中最首要的是平等原则[4]。然而无论从乡土社会的特征、权力结构、社会结构等各方面分析，均缺乏该原则体现的这种团体格局中的平等观念[5]。乡土社会中的“平等”一方面体现在对外交流中，如双边谈判中，一边出了族长，另一边必然有一个同等地位的人，否则就是一种侮辱。因此可以说平等原则以某种方式存在，只是并非人人平等，而是一种差序格局下的平等。由于辈分、地位等观念的影响，人们对于人与人之间平等的追求也比较为薄弱。乡土社会中的权威具有某种道德性，使得人们因为道德与威望而愿意去接受一些由权威引起的不平等。如同小说《白鹿原》中的冷先生，作为一个德高望重的管理者和调节者，协调白家和鹿家的种种利益纠纷。他的权威是受公认的、被信服的，从而被赋予某种教化性的权力。这符合乡土社会的传统道德，而且也在群体之间体现了一定的平等，但却在个人方面一定程度上与平等原则相悖。
（二）意思自治原则
该原则要求民事主体拥有不受公权力与其他民事主体非法干涉的行为自由。平等原则是民法的基础原则，并构成了意思自治原则的逻辑前提。[6]乡土社会的长老统治本身具有一定的不平等性，使平等原则未得贯彻。他们的教化性权力也使意思自治受到限制。另外，意思自治原则要求行为人自己承担法律后果。而在乡土社会中，儿子坏了规矩，往往父亲首当其冲受到责怪。“子不教”成了“父之过”，这也是乡土社会中通行“连坐”的根据。另外，我国古代的乡土社会中对意思自治的限制还体现在土地兼并不自由这一现象中，由于在这种环境中普遍认为家族社区利益大于个人利益，为了保护集体共同利益，土地买卖活动要在一定程度上征询亲邻的意见。虽说如此，不过从另一方面来看，这种现象同时对于个体或家族也是一种保护，因为如果富可敌国的话，会导致更多的不利影响，如加剧社会分化等，当今社会的种种问题，也是如此。如此看来，这种限制又在一定程度上促进了自由和人们之间相对的平等，这点与民法中基本原则的契合则又提高了现代法治与乡土社会本土资源形成良性互动的可能性。
（三）诚实信用原则
民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。诚实信用本身就是人类历史上各文明形态中最为基本的道德准则，这在乡土规矩中体现得也极为明显。费孝通说，乡土社会里从熟悉得到信任。这信任并非没有依据，其实最可靠也没有了，因为这是规矩。可见，乡土社会的规矩对诚实守信的要求是很高的。而诚实信用原则作为民法中的“帝王条款”，这一点足以显示乡土规矩与民法原则的密切相关。
（四）公序良俗原则
善良风俗是乡土规矩的重要内涵之一，也是乡土社会最大的魅力所在，它象征着稳定有序的生活，指向大同社会的生活理想。笔者认为公序良俗原则是由乡土规矩和部分礼法中脱胎而出，体现了其法律性质，突出了法律以某种形式在乡土社会中的存在。有学者认为，“公序良俗确立的初衷为对意思自治原则的限制……其实质是基于对法的实质正义的追求。同时公序良俗原则的灵活性与衡平性使其符合法对实质正义追求的一般要求。”[7]注重追求实质结果，注重对纠纷的有效解决，尽量让人人都心服口服，这一点在乡土生活中得到了很好的体现，与公序良俗原则再契合不过。这证明了乡土社会中法律原型的存在，也说明其存在推行法治的土壤。
（五）小结
通过以上的比较分析能看出我国乡土社会自成的规矩与西方法律在价值观、思维模式和现实情况方面的一些差异和契合。中国乡土社会中对平等、意思自治的不重视是在人们长期的社会生活习惯中形成的，平等的缺失、因重视维护家族、社区、集体的利益而导致的意思不能自治，都说明了乡土社会中人们思考问题的出发点总是自己与周围环境的关系而不是自身的情况。诚实信用这一规矩的产生也是考虑到自身与周围环境的关系的。环境不变，这样的观念也很难改变。而体现了另一种价值判断方式的西方的民法基本原则，则更多的是在一个陌生的环境中，根据具体的现实问题，考虑到自身情况和利益形成的。西方法律中的人格平等、只考虑单次效果的契约诚信以及作为超核心人权的意思自治都来源于这种社会环境和思维方式。
二、现代法治对乡土社会的改造
随着人们对自身权利诉求的渐渐加强以及市场经济的建设，推行法治势在必行。乡土社会中的规矩和礼治该通过完善的法治建设逐步改造。民法基本原则是现代民法的精神实质所在，乡土规矩与它的冲突点即体现出了这些规矩的不足，长此以往，它们的弊端会更加暴露。如此，法律在乡土社会中是不得不发生的。但同时因为乡土社会中长久流传的规矩和“人情”观念，塑造了人们的思维模式和行为模式，在人们心中产生根深蒂固的影响，使得现代法治对乡土社会的改造并不彻底，也产生了许多问题。
电影《秋菊打官司》中的案例就典型地反映了这些问题。村主任因不堪秋菊丈夫的辱骂，踢伤其下身，秋菊不服，要讨个“说法”。实际上，她大致是要让上级领导批评村主任，村主任认个错[8]。但她的要求始终未能如愿，最终通过法律方式解决的结果却是村主任被拘留，这是秋菊不愿看到的。诚如苏力所说，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题、调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。中国当代正式的法律运作逻辑在某些方面与中国社会背景脱节了。在某些纠纷中的法律干预，不仅没有令当事人满意，而且带来了更严重的后果：损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效且在可预见的未来村民们将依赖的、看不见的社会关系网络。
这个问题主要有两方面，其一在于乡土社会中的人们对法律性质的认识不明确，传统的“无讼”社会给了他们“耻讼”“厌讼”的思想——官司的产生说明人们不守规矩，说明教化不足；同时，对簿公堂之后，人与人之间又怎能维系像以前一样的邻里感情呢？其二，现代法律也对村民的习惯或者某些民间法没有足够的尊重，而是强行否定。这使得法治的推行和对乡土社会的改造有时甚至会适得其反，使法律得不到足够信任。
三、法治与本土资源的良性互动
关于上述问题，费孝通也在《乡土中国》中提及。他认为法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得现有改革一番。秋菊的例子也告诉我们，在法律改造人们的思想观念的同时，法律也该在乡土中吸取经验，进行反思。这里的法治是一种移植过来的法治，是一种有着西方底蕴的体制或模式，如何使其适应中国乡土社会的土壤是一个值得研究的课题。笔者认为，乡土法治并不是现代法律单方面的行为，它需要与乡土社会的本土资源形成互动。
一方面，法治肯定还是要突出国家法的作用，但在这个过程中不可强行生硬，必当循序渐进。需要在法律意识的建设方面加大力度，要让人们正确认识法律性质，了解到法律也只是解决问题化解纠纷的手段，并不是破坏感情的凶器，而且在一些方面，法律具有乡间习俗所不及的公平性和合理性。在进行普法宣传的同时，要提供一种诉求的途径，更重要的是要提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度。
另一方面，由乡土规矩渐渐固定下来的民间法、习惯法在这个法治改造的过程中是不可缺少的，应该得到足够的尊重。很多现代法律并不见得能比民间法更合适更有效地解决问题，很多民间法经过一定的保留，很多规矩经过某种形式的转化，有很大的存续空间。在中国民法典的编纂被提上议事日程的今天，民法典不能一味地照抄或移植，而要结合我国的实际，尊重我国的传统，体现我国的风貌，这几乎已经达成共识。这时，乡土习俗和民间法的保留与转化显得尤为重要。
四、结语
在乡土规矩和民法基本原则的比较中我们可以看出，这两者存在诸多契合点，又存在一部分包含关系。因此我认为法律一直以一种特殊的形态存在于乡土社会中。另外，两者之间的差异大多暴露了传统规矩的不足，这些都亟待通过法律的强制力逐步弥补。但在推行乡村法治的过程中出现的问题也引发了我们更多的思考，让我们认识到在这个过程中与本土资源的良性互动是必不可少的。
但可喜的是我们不难看到，现代法治对乡土社会的改造是颇见成效的。如今，熟人社会正在经由“半熟人社会”向“陌生化社会”转型[9]，在这样的社会变迁中，一项对某县的社会调研显示村民开始亲近司法救济的公力手段[10]。虽然这一现象并非出于对司法救济效果的认可或者对司法权威的信仰，但这一趋势对推行法治来说是一个有利的信号。随着这种转变同时发生的，是人们传统的人情观念向法治理念转变。我们该认识到，实际上这种转型破坏的不是中国人之间的人情，而是破坏了人们处理人情关系的方式，同时建立一种新的方式，这种方式自始孕育在乡土社会的土壤中与传统礼法并生，它的诞出将带来一个更为严谨、理性的社会环境。不过此时我们必须承认的是人们对这一理念的普遍接受还需要时间，但并不是遥不可及的。
总之，乡土社会不能再依靠习俗和规矩抱残守缺，法治也不可盲目生硬。二者应当相互补充，逐步达成和谐才是理想的法治成果。
导师评语：
陈富琎的这篇《由乡土规矩到现代法治》，条理清晰，格式规范，行文流畅，通过阅读其他相关著作作为自己观点的佐证，从民法基本原则与乡土规则的冲突与契合入手，强调法治建设需要实现与本土资源的良性互动，能从中看出作者的问题导向和法学思维。
（张伟副教授）
[1]作者简介：陈富琎（1996），男，天津津南人，就读于西南政法大学行政法学院2014级法学实验2班。
[2]费孝通著：《乡土中国 生育制度 乡土重建》，商务印书馆2012年版。
[3]同上书。
[4]平等，是指法律确保所有参与民事生活的当事人都平等地享有主体资格，在一切民事活动中，各方当事人地位平等，任何一方均不得将自己的意志强加给对方。参见谭启平等编：《中国民法学》，法律出版社2015年版，第54页。
[5]刘敬怡：《告别乡土社会进入法理社会》，载《合作经济与科技》2013年2月号上（总第458期）。
[6]王轶：《论民法诸项基本原则及其关系》，载《杭州师范大学学报》（社会科学版）2013年5月第3期。
[7]杨德群：《论公序良俗原则的功能》，载《湖南城市学院学报》第34卷第4期。
[8]苏力著：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版。
[9]参见贺雪峰：《论半熟人社会——理解村委会选举的一个视角》，载《政治学研究》2000年第3期。
[10]具体调研数据参见粟峥：《乡土纠纷解决的路径选择与正义表达》，载《中外法学》2011年第2期。