导言：公共法哲学与法哲学的“公共转向”[1]

“法学家并非同时（按道德来说）也是哲学家，他们在这方面受到极大的诱惑，因为他们的职务就是要运用现成的法律，而不是要研究它本身是否需要改良。”

—— 康德**

** ［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第133页。

本书的研究，其实源于我个人在过去十余年来从事法哲学研究而生的学术疑惑。这些疑惑，大致沿着两个不同方向展开：一方面，是对现实的法律实践的忧虑；另一方面，则是对各种西方理论之于中国情境之可适用性的疑闷。

中国为何在建构法治国家和法治社会的道路上面对如此大的挑战？国人为何普遍缺乏规则意识？政府与民间共吁多年的司法改革为何难以取得历史性的突破，甚至还“一步三徘徊”？此类问题的瓶颈，在于法律制度（司法体制）本身吗？还是更具有政治性的立宪体制？抑或某种已然制度化且具有宪制意义的政治惯例？甚或是如某些论者所言的“文化基因”或文化传统使然？如果瓶颈在法律制度（司法体制）本身，我们应如何完善我们的法律制度（司法体制）？如果瓶颈在立宪体制，我们应如何进一步完善我们的立宪体制？如果瓶颈在某些具有宪制意义的政治惯例，那么我们何以将此类惯例引向助益于法治建构的方向？如果瓶颈在文化基因或文化传统，是何种基因或传统在制约着我们？此类基因可能发生突发性或演化性的变异吗？此类传统可以发生调适性变化吗？何以促进它们的变异或变化？我们究竟应如何从理论上看待上述诸问题？……

为何西方的自然法理念听起来激动人心，但却几乎与我们的法律实践无涉？如果一个国家的现代法律秩序仍待建构，西方在现代法律秩序建构过程中厥功甚伟的自然法理论，是否更具有情境相关性？在现时中国可以开展以实在法为对象的分析实证主义法学研究吗？如果一个国家的实在法体系是高度不完善的，如何开展分析实证主义法学研究？哈特—德沃金关于法律的要素、法律与道德的关系等问题的论战，对我们有何启示和借鉴意义？法律方法论研究对于中国有多大的情境相关性？在中国针对现有法律实践开展社会学法学或法律社会学研究时，如何保有米尔斯（C. Wright Mills）所说的“社会学的想象力”？如何为法律秩序正向的提升保有对整个政治共同体而言兼具正当性和可欲性的反思性发展空间？对中国这样现代法律秩序仍待构建的国家而言，后现代主义法学、“法教义学”乃至“认知法学”等各种时髦的法学理论有多大的情境切己性？社会理论法学特别是卢曼式的（法律）系统理论，对中国这样仍未充分实现社会子系统功能分化的国家适用吗？对中国这样亟待推进“社会基本结构”之正义的国家，我们应如何看待罗尔斯与诺奇克等自由至上主义、桑德尔等社群主义（共同体主义）、德沃金等自由主义左翼内部，关于正义之规范性基础的争论？我们应如何基于中国情境看待哈贝马斯—罗尔斯关于“公共理性/理性之公共运用”（如何回归康德传统）的争论？对中国这种亟待凝聚社会共识以收束现代转型的国家而言，哈贝马斯程序主义的法律与民主商谈理论是否更具有情境的切己性？为何中国难以实行罗尔斯式的“政治自由主义”？我们应从罗尔斯正义理论（特别是自由优先性）的建构理据中获得何种启示？为何施米特主义在中国会有那么多学术知音？为何施特劳斯学派在中国拥有全球最大的学术市场？当我们诉求施米特主义和施特劳斯主义时，我们是否仍要确保政治和法律秩序的道德承诺？应当如何确保？新左派、新儒家和自由主义分别仰借的政治现实主义、政治温情主义和政治理想主义等思想资源和理论立场，对于转型中国具有多大的切己性和相关性？我们能否如西方法哲学家和政治哲学家般，自主建构可回应中国情境的法哲学和政治哲学理论？……

一边是枝蔓丛生的实践，一边是眼花缭乱的理论。在理想与现实两端，我们应如何持守？在理念与实存两界，我们当如何栖守？在理论与实践之间，我们该如何关联？

诸如此类的问题，是我十余年来一直苦苦思索的问题，对其中某些问题的思考，甚至到了夜不能寐的程度。业师邓正来先生，在中国知识界率先把对中国法律问题的思考，引向了中国现代性问题——“中西古今问题”——这样的方向，提出了我所谓的“邓正来问题”，即“基于中国文化认同的（法律）理想图景问题”。无疑，他的研究极大地拓展了我的视野，其实亦更加坚定了我对早在硕士阶段即曾拟作为硕士论文论题——“中国法的现代性问题”——的进一步思考。

本书可谓对这一思考成果的阶段性总结。于我而言，如果说对西方理论之可适用性的疑闷，最后转变为了对它们之于中国问题之情境错位的体认，那么对法律实践的忧虑，则转化为了以自主的学理分析和理论建构予以建设性回应的学术自觉。尽管尚有积疑未泮，但我已找到了纾疑解惑的基本立场和思路：守护理想且直面现实，“格义”理念而照应实存，构建理论以范导实践。沿着邓正来开启的思想空间，我试图通过价值理想与实践约束条件之间的“反思性平衡”，依凭更具介入性的学理分析和更有实体性的理论建构，以期把对“邓正来问题”的阐发建立在更为厚实的学理基础之上。本书所谓的“作为转型法哲学的公共法哲学”，便是我目前主张的思想立场和理论模式。如果说，“公共法哲学”表明了我直面（作为公共问题的）中国法律问题、乞援公共参与和公共证成以建构中国现代法律秩序的思想立场，那么，“转型法哲学”则是我把中国现代法律秩序之建构，置于中国现代转型的历史逻辑和时代情境中，推进介入性学理分析和实体性理论建构的理论模式。

在这篇导言中，我拟澄清如下三个问题：公共法哲学与其他法哲学知识形态的关系；推进法哲学之“公共转向”的结构化情境及其学理依据；“作为转型法哲学的公共法哲学”的思想立场和主要研究论题。最后，我将交代本书的结构安排。