二、法哲学的“公共转向”

本书提倡一种“公共法哲学”，也就是说，它试图倡导法哲学的“公共转向”（public turn）。

一般来说，人文社会科学学术史或思想史上的学术“转向”多有两大特征：[4]

一是非革命性。不同于自然科学领域的“科学革命”，即“范式转移”（paradigm shift），人文社会科学的理论推进或理论创新，多以认知模式的转向体现出来。这种认知模式的转向，一般不具有自然科学领域的革命性。譬如，爱因斯坦的“相对论”对牛顿经典力学的革命，是对整体认知框架或认知平台的全面革新。相形之下，人文社会科学的学术转向多是非革命性的，只提供另一种替代性的认知模式。因此，所谓法哲学的“公共转向”，只是从“公共哲学”视角重新定位法哲学的一种法哲学模式，并不绝然否定其他法哲学认知模式的认知价值。

二是诸领域的聚合推进。人文社会科学领域的学术“转向”，多为诸学科领域共同推进的结果。譬如，全球化话语兴起以后，经济学、社会学、法学、世界史诸领域的协力推进，遂使“全球转向”（global turn）或“国际转向”( the international turn）开始兴起。此处谈及的“公共转向”，目前已发生在哲学、社会学、政治学、经济学诸领域。前述公共哲学在政治哲学中的兴起，公共社会学在社会学中的发轫，都是这种“公共转向”的表征。政治学（尤其是民主理论）中的“审议转向”（deliberative turn）或“论证转向”（argumentative turn）,[5]在实质上亦是一种“公共转向”：它们倡导相对于选举民主的“审议民主”（deliberative democracy），即强调公共审议、公共证成在民主决策中的重要性。法国经济学家皮凯蒂（Thomas Piketty）的《21世纪资本论》，之所以在全球范围内轰动一时，亦在很大程度上体现了人们对经济学中“公共转向”的某种期待。有评论认为，皮凯蒂的努力意在“使经济学重返19世纪的‘政治经济学’传统：一个关于权力、正义和财富（含于其中但并非居首位）的学科。政治经济学所关心的问题是政治性的：我们应如何自由组织我们相互依存的经济生活？”[6]因此，皮凯蒂不过是想使经济学摆脱各种“专业经济学”乐此不疲的数理模型，从而恢复经济学服务于公共福祉和社会正义的公共关怀。[7]明乎此，便知法哲学之“公共转向”，并非我闭门造车的臆想，乃是顺应人文社会科学领域已然出现的“公共转向”之时趋的一种理论自觉。

我们至少可以把法哲学的“公共转向”，放在如下与现代性有关的三个“结构化情境”中进行观照。

第一，现代社会“后习俗道德意识结构”的确立，既使社会规范的有效性和正当性开始建立在非强制性共识基础之上，亦为公共参与和公共证成提供了基本的文化条件。

所谓“意识结构”，按照哈贝马斯的理解，它大致归属于帕森斯所谓的“文化”和“个性”领域，即某个社会中对其文化再生产和个体社会化具有基础性的直接影响的观念结构；由于社会的整合以文化再生产和个体社会化为中介，这种观念结构又对社会整合有着间接的影响。换言之，它对生活世界三个领域社会功能（文化再生产、社会整合和个体社会化）的实现均有显著的影响。就现代社会的意识结构来说，主体间以语言为媒介形成的互动是其主要的结构方式，而由于法律与道德是协调人际互动之可能冲突的主要手段，“法律和道德标志着互动的主要领域”[8]。同时，由于现代法律的实证化，不但使得理性自然法的诸（普遍主义）原则成为现代法律的一部分，抑且使得现代法律所依凭的诸（普遍主义）原则本身亦开始具有反思性，而这意味着：现代法律不仅是可以人为改变的，其证成方式亦转向了以公共参与达成公共证成的模式：“那些被法律规范影响之人，以原则上自由且平等的契约当事人角色，达成某种非强制性一致。”[9]质言之，它使得现代法律与现代道德分享着同样的意识结构——这种意识结构，即哈贝马斯（通过对科尔伯格个体道德发展理论的“社会进化论转译”）所指称的“后习俗的道德意识结构”[10]，也即是基于原则的、普遍主义的道德意识结构。正如哈贝马斯所言，正因“后习俗道德意识结构”的确立，下列现象成为必要且可能：

“法律规范在原则上对批判开放且需要证成的观念；行动的规范与行动的原则之间的区别；依据原则创制规范的观念；基于具有规范性约束力的规则达成合理一致的观念（以及第一次使得契约关系之产生具有可能性的契约观）；对法律规范的普遍性与可证成性（justifiability）之间关系的洞察……。”[11]

对现代社会来说，践行上述观念的方式，便是由公共参与达致的公共证成。

第二，从“自然/天理到（理性）意志”政治合法化模式的古今之变，为公共参与和公共证成提供了基本的政治条件。

与意识结构的现代转型相适应，政治秩序的合法化模式，亦经历了从古典时代的“自然/天理”到现代社会的“（理性）意志”的范式转型——其实质含义是：政治统治及其所依凭的社会规范（法律规范和道德规范），其合法性不再能溯源于“基于传统共识的有效性”，而只能乞援“基于合理共识的有效性”，即它是非强制性共识的产物。[12]从政治思想史上看，社会契约论所蕴含的“同意”模式的出现及其全球扩展，使得政治的合法化不再能溯源于自然本体论中的“自然/天理”，而开始转移至个体的“（理性）意志”。[13]

从社会史的角度来看，对西方来说，合法化模式的古今之变，是伴随着“后神学时代”的来临而出现的，即是韦伯—哈贝马斯意义上由文化合理化（rationalization）到社会合理化进程的产物，实质上伴随着文艺复兴、宗教改革、启蒙运动（特别是卢梭、康德等理性自然法论者的历史性贡献）、资产阶级革命等一系列文化、社会和政治事件确立起来。对中国来说，合法化模式的历史转向，是伴随着清季民初“后经学时代”的来临而出现的，即是以“天理”为核心的世界观、以定于一尊的经学为基础的共享价值观开始崩塌的产物——它在实质上是西方合理化进程在中国的变异性表现。从晚清以来的历史趋向来看，尽管它曾经一度呈现为汪晖所谓的从“天理世界观”到“公理世界观”的文化转型[14]，但随着中国式“反思性现代化”道路（即可谓之“既非复古、亦非西化同时超越苏联模式”的自主现代化道路）的确立，它在实质上体现为我所谓的从“天理世界观”到“法理世界观”的文化转型。与“天理世界观”相比，“法理世界观”的要义至少在于如下两点：其一，实在法具有“不可随意支配性”的观念，也即是确认“规则之治”在现代中国的正当性；其二，逐渐形成某种“后习俗的道德意识”，也即是基于原则的、普遍主义的道德，并以最低限的公共参与、公共证成确保社会规范（法律规范和道德规范）的正当性与社会—政治秩序的合法性。

无论是在西方还是中国，经由从“自然/天理到（理性）意志”的古今之变，个体意义上的人获得了空前的自主地位，其理性意志的聚合（即基于共识的公意）成为政治合法化的根本来源——换言之，形成了“公意政治”的合法化模式。福山对这种合法化模式有过较为深入的论述：

“国家的权威不是源自古老的传统或阴暗深沉的宗教信仰，而是公共辩论的结果，在这种公共辩论中，国家公民彼此同意在某些明确的条款下共同生活。因此，这种国家权威代表着理性的自我意识，因为人类作为一个社会第一次意识到他们自己的真正本性，并且能够型塑一个符合这些本性的政治共同体。” [15]

最能体现这种政治合法化模式的，便是发源于卢梭社会契约论的“公意政治”模式。尽管卢梭本人的公意思想（特别是以公意为据强迫个人自由的思想）聚讼纷纭，但公意政治作为现代民主政治的基本范型，却构成了现代国家的政治合法化基础。如果我们把形成公意视为民主政治可无限接近的政治理想，而不是视为对现实的民主政治实践的描绘，那么现代国家的政治合法化所依赖的正是“公意政治”。

第三，大众（文化）时代的到来，为公共参与和公共证成提供了基本的社会条件。

现代社会在20世纪最大的演化趋向之一，是“大众社会”（mass society）的历史性出现。自德国社会学家卡尔·曼海姆（Karl Mannheim） 1935年率先提出“大众社会”的概念以来，论者常常赋予它负面的含义，即社会成员拥有闲暇，但彼此隔绝、对政治冷漠的社会——法国社会心理学家勒庞（Gustave Le Bon）所谓的“乌合之众”，便是对现代大众社会群体状况的描绘。然而，现代法律秩序及赖此为基的社会政治秩序之运行（特别是其合法化），却内在地要求大众作为公众或公民的公共参与——借用哈贝马斯的说法，大众不能仅仅是“文化消费的公众”，还应成为“文化批判的公众”。

上文关于意识结构和合法化模式历史转型的论述，已从纵向的历史视角表明了公共参与和公共证成的必要性。在此，我拟再从横向的政治视角，即从现代复杂社会法律秩序（政治秩序）的合法化机理入手，稍作申论。正如哈贝马斯指出的，现代法律要求法律的普遍性和真理性，即正当性（Richtigkeit）；但在现代法律秩序的运行中，两者（特别是后者）的获致端赖于公众的公共参与。

“一方面，从严格意义上说，惟有当社会作为私人领域完好无损的自主，有可能将特殊的利益从立法质料（the legislative mate-rial）中排除出去，并将规范性规章限制在利益妥协的一般性条件时，法律的普遍性始能获得保障。另一方面，惟有当（在议会中被提升为国家机关的）公共领域，有可能通过公共讨论从一般利益中发现何者在实践中必要时，法律的‘真理性’始能获得保障。”[16]

从政治哲学和法哲学上看，如果说社会成员作为公民的“同意”所达致的“人民出场”，是现代法律秩序和政治秩序合法性的基础，那么由选举民主形成的人民的“周期性出场”，并不能充分确保这种合法性：它不能解决阿伦特所说的“持续同意”（ever-renewed consent）问题，即在两次选举周期之间国家权力常规运行时的合法化问题，特别是不能解决哈贝马斯所说的“合法化延搁”（deferment of legitimation）问题，即由现代行政系统及时、自主、高效运行所导致的“合法化赤字”。惟有人民的“常态性出场”，即阿伦特—哈贝马斯意义上由公共领域的公共讨论或公共商谈所形成的“沟通权力”（communicative power），始能积极且有效地回应“持续同意”问题，特别是“合法化延搁”问题，从而使现代法律秩序和政治秩序具备深厚的合法性基础。

与“大众社会”相伴而生的，是大众（文化）时代的到来。20世纪以来，特别是“二战”以后，至少有如下三个社会条件的结构性变化，推动着我们迈入大众（文化）时代。其一，教育特别是高等教育的普及，使得携带文化资本的劳动者逐渐成为社会成员的主体；其二，发生在西方的“六十年代革命”及同期的中国“文化大革命”，尽管基于两种不同的世界体系和意识形态基础，但却极大地促进了中西方社会结构的扁平化[17]；其三，信息时代（特别是互联网时代）的到来，既极大地促进了信息/知识的个体化、分散化，又使得个体化、分散化的信息/知识具有了协作、共享的必要性和可能性。这种社会条件的结构性变化，从根本上消解了知识阶层对知识的垄断。如果说，哈耶克所说的“分立的个人知识”主要具有规范性的意义，那么随着大众（文化）时代特别是互联网时代的到来，它已成为活生生的现实。从利奥塔对“元话语”解体的阐释及“知识分子已死”命题，到鲍曼对知识分子角色转变（从“立法者”到“阐释者”）的把握，再到贝克对（相对于“科学理性”的）“社会理性”的凸显，诸如此类的社会理论洞见均指涉了大众（文化）时代知识的个体化、分散化趋向，及知识阶层作为知识权威的式微甚或解体。相应地，这种社会条件的结构性变化，亦为公共参与和公共证成的现实进行，提供了基本的社会条件：知识水平的提高、社会结构的扁平化（知识阶层权威地位的消解）和社会协作的现实需要，分别为社会成员作为公民的公共参与和公共证成，提供了能力前提、社会结构条件和动机基础。

如果说意识结构和合法化模式的历史转型，为公共参与和公共证成提供了必要性，那么大众（文化）时代的到来，则为其提供了现实的可能性。三者一道，使得公共参与和公共证成，对于现代社会规范性共识的获致来说，不但具有了不可或缺的紧迫性，抑且具备了施之可行的现实条件。毋庸讳言，以上三个历史转型和社会演化趋势，均体现了现代化的普适性逻辑，是任何全面推进现代化建设的社会都会形成且固化的结构化情境。

对转型中国来说，我们还面临着独特的情境。这尤其体现在：现代法律秩序的确立在中国现代转型中居于核心地位，而它尤其需要公共参与和公共证成始能确保其合法性。

现代社会的治理有一个基本的特征：现代社会形成了一个德沃金意义上的“法律帝国”，社会—政治秩序是以法律秩序为基础而形成的。在现代社会，不仅政治秩序建立在法律秩序中最具政治性的宪制秩序基础之上，包括社会组织秩序（社会交往秩序）、企业组织秩序（经济交往秩序）乃至家庭秩序等在内的广义社会秩序，亦主要受到了民法、刑法、经济法、婚姻家庭法等部门法的调整和规范，以相应的法律秩序为基础而建立起来。从另一方面来看，国家能力的建设、民主政治的发展和社会正义的推进等中国现代国家建设的根本议程，均应建立在法治基础上：法治是国家能力建设、民主政治建设和推进社会正义的托底性的制度安排。在这个意义上，以法治为基础，推进国家能力建设、民主政治发展和社会正义，是中国现代国家建设的主要课题；换言之，实现法治、进行国家能力建设、促进民主政治、推进社会正义，堪称中国现代国家建设的四大根本议程。

正如我在本书第四章指出的，中国现代法律秩序的建构，有两大共时性的历史课题：确保法律秩序的合法性和法律运行的自主性。然而，由于法律秩序合法性的取得，关涉法律秩序从无到有的确立和自下而上的认同（自上而下的实施效果），它在时序和功能上均具有优先性。进而言之，法律秩序的合法性，既包括法律的“语义合法性”，即法律规范之内容的合法性，也即是要确保法律内容的合道德性与合伦理性；亦包括其“语用合法性”，即立法的程序普遍性，也即是要确保法律“承受者”与法律“创制者”的同一性——它指向了程序性的合道德性（程序性的道德普遍主义）。其中，前者涉及“立教”问题，即建构何种文化认同及相应的核心价值体系的问题；后者关涉“立宪”问题，即以何种宪制架构凝聚社会共识（包括道德共识和伦理共识）的问题。由于现代意识结构下法律规范之语义合法性（合道德性和合伦理性）是主体间“非强制性共识”的产物，立法的程序普遍性具有更为基础的地位。在现代社会，立法的程序普遍性主要是通过社会成员作为公民的公共参与和公共证成获致的。是故，公共参与和公共证成对于确保中国现代法律秩序的合法性，至关紧要、不可或缺。[18]