前言 职务犯罪

一、职务犯罪的渊源及概念

职务犯罪是社会历史发展中必然出现的现象,自古以来职务犯罪就不被社会所容忍,如夏商周时期对犯“昏”“贼”“墨”三罪的都要处以死刑,其中这里的“墨”指的就是官员违法乱纪。西周的《吕刑》也提及司法官员的五种职务犯罪——“惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”,其中的“惟货”和“惟来”分别指敲诈勒索、行贿受贿和接受请托、贪赃枉法。

现代意义的职务犯罪分广义和狭义两种。广义上的职务犯罪是指一切有一定职权的人,在从事与职权或职务相关的活动中,由于违法作为或违法不作为而触犯国家刑法、应受刑罚制裁的行为;狭义上的职务犯罪仅指国家工作人员在从事公务活动中,由于违法作为或违法不作为而触犯刑法、应受刑罚制裁的行为。本书介绍的职务犯罪是广义上的职务犯罪。

二、职务犯罪的特点

与其他常见的犯罪,特别是常见的暴力犯罪相比,职务犯罪有其自身的特点:

1.职务犯罪往往都存在“公”与“私”的相互关系。行为人因其特定的身份及职务要求,在进行职务犯罪时往往打着“公平”“合法”执行职务的身份进行或实施以权谋利、将公权暗化为私权来谋取个人(私)利益。如果没有相应职务及权力,即“公”的旗号,行为人就难以获取“私”利,继而也就不存在职务犯罪。

2.职务犯罪的社会危害性相对隐蔽。常见的一般犯罪如杀人、放火、抢劫、贩卖毒品等,除受害者与犯罪嫌疑人利益冲突激烈外,还因犯罪侵害的对象是人身权利和财产权利,对社会安全及社会秩序的影响会即时进行传递,让人的感官马上意识到其危害性。而职务犯罪是行为人利用职务之便在单位内部实施的,如贪污贿赂犯罪侵犯的对象又是属于国家或集体的公共财产,或者是行贿者为谋取私利主动送财上门,国家机关工作人员不履行职权或者不正确履行职权,即便造成严重后果也不会即时传递,社会感官意识里认识不到是由于工作人员不作为、乱作为才导致出现了后果。正是因为职务犯罪一般不是以公民个人利益为直接侵害对象,因此,外人既不容易了解贪污者或者渎职者的职务内幕,又不容易与之发生直接的利益冲突,故不易被察觉和揭露。其社会危害性属于潜移默化式的侵蚀。

3.职务犯罪的作案手段智能化程度高、隐蔽性强。职务犯罪主体一般文化水平相对较高、阅历较为丰富,对自己职务范围内的情况了如指掌,深知本行业管理制度和机制中的漏洞,以权谋私的行为方式越来越隐蔽,规避法律的手段越来越狡猾。

4.职务犯罪还具有窝案、串案多,结伙犯罪成趋势的特征,有些行为人的职务本身就来源于某个利益共同体,无论是基于抱团取暖的心态还是对“提拔”的感恩之情。职务犯罪谋取的私利也出现了利益均沾。行为人同在一个系统工作,并在同一事项的决策过程中互有联系,是一个利益共同体,因而互相关照、结伙犯罪。

三、职务犯罪的构成

1.职务犯罪的主体除个别罪名(如行贿罪)外,大部分均要求特定的身份及职务特征。例如,贪污罪、受贿罪要求的是国家工作人员;利用影响力受贿罪要求的是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人;刑讯逼供罪和暴力取证罪要求的主体必须是司法工作人员;单位受贿罪要求的是国有单位构成,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等。

2.职务犯罪的客体也与其他大多数犯罪客体不同。基本上职务犯罪都存在侵犯两种或两种以上的社会关系,既犯罪客体为多重客体,如果将职务犯罪作为与普遍刑事犯罪相区别的一类犯罪,那么此类犯罪无一例外地侵犯了国家对职务活动的管理职能,同时还侵犯了具体的社会关系。职务犯罪除侵犯了国家对职务活动的管理职能这一同类客体外,往往还要侵犯其他的具体社会关系。例如,受贿罪还同时侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,刑讯逼供罪同时侵犯了公民的人身权利,这表明职务犯罪侵犯的客体是多重性及复杂性的。

3.职务犯罪的主观要件基本上由故意构成,与其他常见普通犯罪差别不大。例如,国家工作人员利用职务上的便利实施的贪污、贿赂、挪用公款、私分国有资产、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款不报等行为;当然,也存在少数职务犯罪由过失构成,如玩忽职守罪、重大责任事故罪。

4.职务犯罪的客观要件核心在于“利用职务上的便利”,这也是职务犯罪有别于其他类型犯罪的特点。我国法律规定职务犯罪的客观要件主要有以下三种形式:一是利用职务之便;二是滥用职权;三是严重不负责任,不履行或不正确履行职务。为此,职务犯罪必须与国家工作人员的职责有必然的联系,是在履行职责过程中发生的犯罪行为。如果行为人的犯罪行为与其职责无关,则不能构成职务犯罪。

四、职务犯罪的法律规定

现行《中华人民共和国刑法》将狭义的职务犯罪分为贪污贿赂型、渎职型和侵权型三种类型,共五十八个罪名。其中:

《中华人民共和国刑法》第八章规定贪污贿赂型职务犯罪共有十四个罪名,以贪污贿赂罪为代表,包括:(1)贪污罪;(2)挪用公款罪;(3)受贿罪;(4)单位受贿罪;(5)利用影响力受贿罪;(6)行贿罪;(7)对有影响力的人行贿罪;(8)对单位行贿罪;(9)介绍贿赂罪;(10)单位行贿罪;(11)巨额财产来源不明罪;(12)隐瞒境外存款罪;(13)私分国有资产罪;(14)私分罚没财物罪。

《中华人民共和国刑法》第九章规定渎职型职务犯罪共有三十七个罪名,以滥用职权罪和玩忽职守罪为代表,包括:(1)滥用职权罪;(2)玩忽职守罪;(3)故意泄露国家秘密罪;(4)过失泄露国家秘密罪;(5)徇私枉法罪;(6)民事、行政枉法裁判罪;(7)执行判决、裁定失职罪;(8)执行判决、裁定滥用职权罪;(9)枉法仲裁罪;(10)私放在押人员罪;(11)失职致使在押人员脱逃罪;(12)徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪;(13)徇私舞弊不移交刑事案件罪;(14)滥用管理公司、证券职权罪;(15)徇私舞弊不征、少征税款罪;(16)徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪;(17)违法提供出口退税证罪;(18)国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪;(19)违法发放林木采代许可证罪;(20)环境监管失职罪;(21)食品监管渎职罪;(22)传染病防治失职罪;(23)非法批准征收、征用、占用土地罪;(24)非法低价出让国有土地使用权罪;(25)放纵走私罪;(26)商检徇私舞弊罪;(27)商检失职罪;(28)动植物检疫徇私舞弊罪;(29)动植物检疫失职罪;(30)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪;(31)办理偷越国(边)境人员出入境证件罪;(32)放行偷越国(边)境人员罪;(33)不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪;(34)阻碍解救被拐卖、绑架妇女儿童罪;(35)帮助犯罪分子逃避处罚罪;(36)招收公务员、学生徇私舞弊罪;(37)失职造成珍贵文物损毁、流失罪。

侵权型职务犯罪一般指以下七个罪名,分散于《中华人民共和国刑法》各章节中。以刑讯逼供罪和报复陷害罪为代表,包括:(1)国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪;(2)国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪;(3)刑讯逼供罪;(4)暴力取证罪;(5)虐待被监管人罪;(6)报复陷害罪;(7)国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪。

上述职务犯罪指的是狭义的职务犯罪,就广义职务犯罪而言,还包括非国家工作人员的职务犯罪,如职务侵占罪;挪用资金罪;非国家工作人员受贿罪;对非国家工作人员行贿罪;签订、履行合同失职被骗罪;虚报注册资本罪;虚假出资、抽逃出资罪;妨害清算罪;高利转贷罪;非法吸收公众存款罪;非法购买增值税专用发票罪;购买伪造的增值税专用发票罪;虚假广告罪;串通投标罪;非法经营罪;强迫职工劳动罪等,同样分散于《中华人民共和国刑法》各章节中。

五、本书重点论述的罪名

就我国现行法律涉及的职务犯罪而言,基本囊括了因职务可能导致犯罪的方方面面,但司法实务中较为常见的是《中华人民共和国刑法》第八章规定的十四个罪名。本书以每个罪名涉及的法条为章节,就常见的职务犯罪逐一进行介绍。第一章至第十二章是国家工作人员贪污贿赂类犯罪,包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、行贿罪等。第十三章至第十四章是国家机关工作人员渎职犯罪,如滥用职权罪、玩忽职守罪等。第十五章至第十六章是国家机关工作人员侵权犯罪,如刑讯逼供罪、报复陷害罪等。第十七章增加介绍了几个最为常见的非国家工作人员职务犯罪,作为与国家工作人员职务犯罪的对比。

本书的写作是以介绍基础知识为导向,以实务可行为原则。因此,更多知识及篇章直接来自法条、司法解释的规定。

希望读者诸君通过阅读本书能有所收获,如能用于指导(远离)职务犯罪则更是我们所期待的。