第4讲 法的渊源

一、法的渊源的概念

(一)法的渊源的含义

我国目前所说的法的渊源一般有实质意义的法的渊源和形式意义的法的渊源两种不同的解释。在实质意义上,法的渊源指法的内容的来源,如法渊源于经济或经济关系。形式意义上的法的渊源,也就是法律的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法律的不同表现形式,即根据法律的效力来源不同,而划分的法律的不同形式。从法律人职业的角度看,所谓法的渊源,就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料,如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、判例法、习惯法、法理等。在我国,对法的渊源的理解,一般指效力意义上的渊源,主要是各种制定法。

(二)法的正式渊源与非正式渊源

在法律实践中,根据法的渊源在法律推理中的效力和地位的不同,我们可以将法的渊源分为正式的渊源与非正式的渊源。

所谓正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要是制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式的法的渊源而言,法律人必须予以考虑;或者说,法律人有法律义务适用它们。所谓非正式的法的渊源则不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。

二、当代中国法的正式渊源

当代中国的法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、规章、国际条约和国际惯例等。这是由我国国家和法律本质所决定的。

(一)宪法

宪法是每一个民主国家最根本的法的渊源,其法律地位和效力是最高的。它是国家最高权力的象征或标志,宪法的权威直接来源于人民。

我国宪法规定了当代中国根本的社会、经济和政治制度,各种基本原则、方针、政策,公民的基本权利和义务,各主要国家机关的组成和职权、职责等,涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面,而一般法律如民法等只规定社会或国家生活中某一方面的问题。

(二)法律

法律有广义、狭义两种理解。广义上讲,法律泛指一切规范性文件;狭义上讲,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国的法的渊源中,法律的地位和效力仅次于宪法。

法律由于制定机关的不同可分为两大类:一类为基本法律,即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件,如《刑法》、《刑事诉讼法》等;另一类为基本法律以外的其他法律,即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件,如《文物保护法》、《商标法》等。在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。

我国的《立法法》第8条规定,下列事项只能制定法律:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;对非国有财产的征收、征用;民事基本制度;基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度等。

全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于“法律”类的法的渊源。

当代中国在制定法律的同时十分重视该法律的实施细则和配套法律的制定。我国的实施细则一般都比较详尽、具体。

(三)行政法规

行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件,其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令,凡属于规范性的,也属于法的渊源之列。目前我国行政法规的数量远远超过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。

国务院制定的行政法规,不得与宪法和法律相抵触。因此,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

行政法规调整的范围包括为了执行法律而进行的国家行政管理活动中涉及的各种事项和《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项,如关于国家行政机关在行政管理活动中的职权、职责,国家行政机关在行政管理活动中同其他国家机关、社会组织、企业事业单位和公民之间的关系等,内容较为广泛。

我国行政法规的名称,按照2017年12月国务院修订发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例”、“规定”、“办法”。

(四)地方性法规

地方性法规是由一定的地方国家权力机关,根据本行政区域的具体情况和实际需要,依法制定的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。根据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》的规定,省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市和其他设区的市、自治州的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。此外,地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议,凡属规范性者,在其行政区域内,也都属于法的渊源之列。地方性法规及其他规范性文件,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。

地方性法规可以就下列事项作出规定:为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需求,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。

我国的地方性法规,一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称。

(五)自治条例和单行条例

民族区域自治是我国的一项基本政治制度。根据《宪法》和《民族区域自治法》,民族自治地方的自治机关除行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权外,同时依照宪法和有关法律行使自治权。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,但应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。自治条例是一种综合性法规,内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件,一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。民族自治法规只在本自治区域有效。

(六)规章

规章是行政性法律规范文件,从其制定机关而言可分为:一是由国务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件,即部门规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。另一种是省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章,即地方政府规章。

(七)国际条约、国际惯例

国际条约,是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后,根据“条约必须遵守”的国际惯例,对缔约国的国家机关、社会组织和公民就具有法律上的约束力,因而中国参加的国际条约也是当代中国的法的渊源之一。国际条约的名称很多,如条约、公约、和约、协定、宣言、公报、议定书、盟约、换文、宪章等。

国际惯例,是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。

(八)其他的法的正式渊源

除了以上的正式渊源之外,在我国还有一些特殊形式的法的正式渊源,具体包括:(1)中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章;(2)“一国两制”条件下特别行政区的各种法律;(3)经济特区根据全国人民代表大会的专门授权而制定的规范性法律文件。

例题:根据我国《立法法》的规定,关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用,下列哪些选项是错误的?(2008/1/56,多选)

A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的,适用地方性法规

B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分,发生冲突时由国务院决定如何适用

C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时,按照新法优于旧法的原则处理,直接选择后颁布的部门规章加以适用

D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决

【答案及解析】ABC。《立法法》第90条规定,自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。所以A项错误。该法第95条规定,部门规章和地方性法规冲突的,由国务院裁决,国务院认为应当执行部门规章的,报全国人大常委会裁决。所以B项错误。根据该法第92条,新法优于旧法的原则只适用于“同一机关”制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。所以C项错误。

三、当代中国法的非正式渊源

任何国家的法的正式渊源都不可能为法律实践中的每个法律问题提供一个明确的答案,当发生下列情况时:第一,正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提;第二,适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突;第三,一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。当这些情况发生时,法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就需要诉诸法的非正式渊源。

在当今中国,法的非正式渊源主要包括:

(一)习惯

习惯的含义很宽泛,既指个人习惯,也指社会习惯,能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯。习惯之所以能够成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活习惯中自然形成的,是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现,也是他们的共同理性的体现。

(二)判例

判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系,判例的重要性已被大家所承认,在中国,判例的重要性也被人们普遍承认。2010年11月26日最高人民法院印发《关于案例指导工作的规定》的通知,第7条明确规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

判例之所以在法的适用中具有重要性,是因为它可以弥补制定法的不足。任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果,也就是说判例不再是一般和抽象的了,这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。

(三)政策

在我国,中国共产党的政策属于法的非正式渊源。中国共产党是我国的执政党,宪法以及各种法律、法规中规定的诸多原则是国家政策的体现,有的内容甚至成为宪法、法律、法规本身的有机组成部分。因此,党的政策对法律的制定和实施都具有指导作用。

四、正式的法的渊源的效力原则

我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。

正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心,由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中,宪法(或根本法)位于第一等级;法律、国际公约位于第二等级;行政法规位于第三等级;地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章位于第四等级。解决不同位阶的法的渊源之间的冲突应遵循上位法优于下位法的原则。

解决同一位阶的法的渊源之间的冲突的原则主要包括新法优于旧法原则和特别法优于一般法原则。如果出现新的一般规定与旧的特别规定不一致的情况,需要由特定机关作出裁决。具体而言,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则,我国《立法法》规定:(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

本讲重点法条

《中华人民共和国立法法》

★★★第七条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

★★★★★第八条 下列事项只能制定法律:

(一) 国家主权的事项;

(二) 各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

(三) 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

(四) 犯罪和刑罚;

(五) 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;

(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;

(七)对非国有财产的征收、征用;

(八) 民事基本制度;

(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;

(十) 诉讼和仲裁制度;

(十一) 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

★★★★★第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

★★★第七十二条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。

除省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外,其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间,由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。自治州开始制定地方性法规的具体步骤和时间,依照前款规定确定。

省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规,涉及本条第二款规定事项范围以外的,继续有效。

★★★第七十四条 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。

★★★第七十五条 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

★★★第七十六条 规定本行政区域特别重大事项的地方性法规,应当由人民代表大会通过。

★★★第八十条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

★★★★第八十二条 省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

地方政府规章可以就下列事项作出规定:

(一) 为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;

(二) 属于本行政区域的具体行政管理事项。

设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章,涉及上述事项范围以外的,继续有效。

除省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外,其他设区的市、自治州的人民政府开始制定规章的时间,与本省、自治区人民代表大会常务委员会确定的本市、自治州开始制定地方性法规的时间同步。

应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

★★★第八十七条 宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

★★★★第八十八条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

★★★★第八十九条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。

★★★★第九十条 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。

★★★第九十一条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。

★★★第九十二条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

★第九十三条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

★★★★第九十四条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

★★★★第九十五条 地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:

(一) 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;

(二) 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

(三) 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

★★★第九十六条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销:

(一) 超越权限的;

(二) 下位法违反上位法规定的;

(三) 规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;

(四) 规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;

(五) 违背法定程序的。

★★★★★第九十七条 改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:

(一) 全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;

(二) 全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;

(三) 国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;

(四) 省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规;

(五) 地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;

(六) 省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章;

(七) 授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。

★★★★第九十八条 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案:

(一) 行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;

(二) 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;

(三) 自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;自治条例、单行条例报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况;

(四) 部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;

(五) 根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案;经济特区法规报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。

真题精选

1.耀亚公司未经依法批准经营危险化学品,2003年7月14日被区工商分局依据《危险化学品安全管理条例》罚款40万元。耀亚公司以处罚违法为由诉至法院。法院查明,《安全生产法》规定对该种行为的罚款不得超过10万元。关于该案,下列哪些说法是正确的?(2016/1/57,多选)

A.《危险化学品安全管理条例》与《安全生产法》的效力位阶相同

B.《安全生产法》中有关行政处罚的法律规范属于公法

C.应适用《安全生产法》判断行政处罚的合法性

D.法院可在判决中撤销《危险化学品安全管理条例》中与上位法相抵触的条款

2.特别法优先原则是解决同位阶的法的渊源冲突时所依凭的一项原则。关于该原则,下列哪些选项是正确的?(2016/1/58,多选)

A.同一机关制定的特别规定相对于同时施行或在前施行的一般规定优先适用

B.同一法律内部的规则规定相对于原则规定优先适用

C.同一法律内部的分则规定相对于总则规定优先适用

D.同一法律内部的具体规定相对于一般规定优先适用

3.律师潘某认为《母婴保健法》与《婚姻登记条例》关于婚前检查的规定存在冲突,遂向全国人大常委会书面提出了进行审查的建议。对此,下列哪一说法是错误的? (2015/1/11,单选)

A.《母婴保健法》的法律效力高于《婚姻登记条例》

B.如全国人大常委会审查后认定存在冲突,则有权改变或撤销《婚姻登记条例》

C.全国人大相关专门委员会和常务委员会工作机构需向潘某反馈审查研究情况

D.潘某提出审查建议的行为属于社会监督

4.原告与被告系亲兄弟,父母退休后与被告共同居住并由其赡养。父亲去世时被告独自料理后事,未通知原告参加。原告以被告侵犯其悼念权为由诉至法院。法院认为,按照我国民间习惯,原告有权对死者进行悼念,但现行法律对此没有规定,该诉讼请求于法无据,判决原告败诉。关于此案,下列哪一说法是错误的?(2014/1/12,单选)

A.本案中的被告侵犯了原告的经济、社会、文化权利

B.习惯在我国是一种非正式的法的渊源

C.法院之所以未支持原告诉讼请求,理由在于被告侵犯的权利并非法定权利

D.在本案中法官对判决进行了法律证成

5.赵某与陈女订婚,付其5000元彩礼,赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约,赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》的相关规定,认定该现金属彩礼范畴,按照习俗要求返还不违反法律规定,遂判决陈女返还。对此,下列哪一说法是正确的?(2013/1/12,单选)

A.法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源

B.在本案中,法官主要运用了归纳推理技术

C.从法理上看,该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定

D.《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》均属于规范性法律文件

【答案及解析】

1.BC。《危险化学品安全管理条例》是国务院颁布的行政法规,《安全生产法》是法律,前者的效力位阶低于后者;法官无权撤销《危险化学品安全管理条例》中与《安全生产法》相抵触的条款。

2.ABCD。

3.B。这一说法与法律不符。

4.A。本案中的被告侵犯了原告的人格权,而非经济、社会、文化权利。

5.D。习惯法也为我国法的正式渊源,但是本案中法官所提及的“习俗”仅作为法的非正式渊源,故A项错误;在本案中,法官主要运用了演绎推理技术,故B项错误;赵某与陈女订婚付其5000元彩礼,赵母另付其1000元“见面礼”,这不属于夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产,故C项说法不能成立。根据主流观点,《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》均属于规范性法律文件,故D项正确。