二、商标案件
8商标侵权案件中正伪品认定的法律分析
——贵州茅台酒股份有限公司与莆田市秀屿区笏石众好茶酒精品商行侵害商标权纠纷案
【案号】
一审:(2018)闽03民初176号
二审:(2018)闽民终1515号
【裁判要旨】
商标侵权纠纷案件中,如果涉及销售商抗辩被诉侵权产品为正品,并不构成商标侵权的情况,需要结合案件具体情况,特别是被诉侵权产品的具体类型,综合运用直接比对、依托鉴定、来源审查等方法进行正伪品的认定判断。
【案情介绍】
原告贵州茅台酒股份有限公司系“贵州茅台”注册商标的权利人。原告起诉被告莆田市秀屿区笏石众好茶酒精品商行在其经营销售对外销售侵害原告注册商标的白酒产品。被告则辩称其销售的产品系正品,并非假冒产品。由于从外观上无法分辨被诉侵权产品是否系假冒产品,经原告公司打假人员现场鉴定并出具鉴定报告,证实被诉白酒产品并非原告公司生产。
【裁判结果】
福建省莆田市中级人民法院经审理认为:被告销售的白酒系假冒原告注册商标的产品,构成商标侵权,遂判决被告承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。被告不服原审判决,提起上诉。福建省高级人民法院经审理后判决驳回上诉,维持原判。
【法官评析】
商标侵权案件中,经常会有一种情况是权利人指控销售商销售的是“假冒”商品,而销售商则抗辩该商品即为正品,并不存在商标侵权行为。这就涉及在此类商标侵权案件中需要解决的一个基础事实问题,即被控侵权产品的真假认定问题。
1.根据和正品的比对直接作出判断。在商标侵权案件中如果涉及“假冒”商品,原告通常都会向法庭提交其生产的正品以供比对。由于很多假冒商品的生产成本低廉,生产工艺较为落后。产品在商标的标识位置、外观印刷的清晰度(如颜色的深浅)、厂商的基本信息(如公司名称、地址、联系电话等)、吊牌型号、产品质量、销售价格等方面与正品往往存在较为明显的区别或者误差。如果原告能够清楚地陈述被控侵权产品与正品的上述差别,而法官也能够根据原告的陈述清楚观察到正品与假冒商品的差别,就可以认为原告已经完成了初步的举证责任。在销售商无法对二者为何会存在这些差异作出合理性解释的情况下,可以直接认定被控侵权产品为假冒权利人商标的商品。如原告肇庆浩宏新材料有限公司诉销售商销售假冒其“千里马”商标的玻璃胶产品案件中,销售商所抗辩其所售为正品,但经比对,被控侵权产品没有外包装、产品瓶身印刷图文模糊,法官凭肉眼即可判断为假冒商品。如上海派克笔公司诉销售商销售假冒“派克”商标钢笔案件中,被控侵权产品质量低劣,且销售价格与正品差别巨大,法院亦直接认定被控侵权产品为假冒商品。当然,这种由法官进行直接判断是否系假冒商品的案件,如何进行真伪比对,仍然要由权利人对真伪品的不同点和鉴别方法进行仔细的、令人信服的说明。法官不可能专门通过学习来掌握鉴别真伪的专业技能。直接进行判断,受法官个人能力的影响和制约较大,所以审判实践中需要慎用。
2.根据原告提交的鉴定报告进行判断。关于鉴定报告在民事诉讼中属于哪种证据类型的问题,有些争议。笔者认为由于鉴定报告并不是由法院在诉讼中依照鉴定的法定程序,委托第三方进行的鉴定。而一般是由权利人在诉讼前的证据保全阶段就已经通过自身的技术鉴定部门或者其单方委托的第三方鉴定部门对真伪品所作的鉴定。所以,在证据类型上与民事诉讼法所规定的书证、鉴定报告均不相同。在证据类型上将其归入当事人陈述或证人证言更具有法律依据。实践中,很多假冒商品的造假技术相对高明,使得被控侵权产品与正品高度近似,原告也无法仅从肉眼可观察到的上述外观信息将二者的差异陈述清楚。这种情况下,法官一般会要求原告提供能够辨别真伪的鉴定书等专业意见加以证明。目前,商标侵权案件中涉及的鉴定报告一般都是由原告方出具的。对此,被告往往会对鉴定结论的真实性提出异议,主要理由就是鉴定报告是原告单方出具的,缺乏公正性。但笔者认为基于假冒商品的特殊性,在没有相反证据的情况下,根据原告的鉴定报告作为认定的依据具有合理性。一是由于目前国内并无专门的能够鉴定商品真伪的第三方机构。这主要是因为市场上的商品成千上万,外观千差万别,且国家并未建立一套统一标准的防伪体系。二是很多产品的外观特异性、防伪标识只有原告才清楚。特别是一些价值较高的商品如高端酒类产品、奢侈品等,生产商在产品上所附的防伪标识往往具有特殊性和秘密性。而且为了加强防伪,商标权人的相关技术还会不断变化,这些信息也只有权利人才能掌握。第三方鉴定机构根本无法掌握这些特定信息,自然无法鉴定。故商标权人出具的鉴定报告具有较高的证明价值。三是参照工商管理部门的处理办法。国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》(商标案字〔2005〕第172号)中提出“在查处商标违法行为过程中,工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定,出具书面鉴定意见,并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的,工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。按照上述规定,目前工商行政管理部门在查处假冒商标案件中对真伪品的认定也主要是根据商标权利人提交的鉴定报告。如本案,由于从外观上无法直接判断被控侵权产品的真伪,法院最终就是根据原告提交的由原告方技术人员出具的鉴定报告认定被控侵权产品为假冒商品。
实践中,在审核原告提交的鉴定报告时往往会涉及一种比较特殊的情形。就是一些商品特别是价格较高的奢侈品的真伪鉴定方法还属于公司的商业秘密,原告认为不能公开,也无法在庭审举证环节中向被告披露。所以原告向法院提交的鉴定结论往往并没有详细说明真品假品之间存在的具体区别,只是直接出具真伪品的鉴定结论。如果是这种情况,笔者认为可以考虑让原告在不公开场合,就其鉴定伪品的依据单独向合议庭进行说明。这样,不仅帮助法官加强了对被控侵权商品系假冒商品的内心确认,也有效防止权利人商业秘密的外泄。当然,这种鉴定方法需要严格掌握,否则在举证责任上对被告是不公平的。
3.根据销售商是否有合法来源进行反推。实践中,销售商除抗辩所销售的商品是正品不构成侵权外,往往也会同时抗辩被控侵权产品是从合法渠道购进,具有合法来源。笔者认为有些情况下,根据对被控侵权产品来源渠道的审核即可认定是否属于假冒商品,无需再对被控侵权商品与正品进行比对或由原告出具鉴定结论。关于合法来源的审核,笔者一直主张应当作为案件审理中判断真伪品的一个主要手段。随着科技和物流技术的不断发展,物品流通领域的可追溯性越来越完善。如果销售商是从正规渠道购入合法商品,在进货来源上必然是可追溯的。有些特殊情况下,只能通过来源追溯来判断商品真伪。比如,一些生产厂家违反定牌加工协议约定,在约定的加工数量以外,又擅自生产。由于这些超量生产的商品按照相关法律规定,仍然属于侵权假冒商品。由于是与合同内的商品按照同一生产标准制造的,质量并无不同。在流入市场后,如果没有附加其他防伪技术,即使在权利人进行真伪鉴别,也往往会得出“正品”的结论。这种情况下,通过对来源的审核,往往可以对商品真伪作出判断。特别是一些价格较高的非日常生活用品,有固定的销售渠道和经销模式。即使在权利人无法鉴定出真伪的情况下,由于销售商无法说明来源,也未能对商品来源作出合理解释,就可以以来源不清,推定销售商所销售的是假冒商品。对此,可以区分以下不同情况:一是如果销售商无法提交任何与上一手提供者进行交易的合同资料或者进货凭证、货品清单等证据,特别是在被控侵权产品数量较大情况下,可以认为销售商就其商品来源没有保留任何凭证也未能指明提供者身份是明显与常理不符,主观上存在刻意隐瞒的可能性,那么可以推定其所销售的产品应为假冒商品。当然,如果是一些单价不高、市场流通环节多、交易手续简便、销售商销售数量较少的商品则不能因为没有来源凭证而武断认定就是假冒商品。如阿迪达斯公司诉某网店销售假冒“阿迪达斯”商标鞋子案件中,由于销售商拒不说明商品来源,法院直接认定该被控侵权产品为假冒商品。二是从特殊商品是否符合流通管理规定上进行判断。因为有些特殊产品,在流通环节上有专门的管理规定。如已失效的商务部制定的针对酒类产品的《酒类流通管理办法》,国家食品药品监督管理局制定的针对药品的《药品流通监督管理办法》等。按照《酒类流通管理办法》的规定,酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度,酒类经营者应具备酒类流通备案登记表或者酒类流通许可证书,酒类经营者(供货方)在批发酒类商品时应填制酒类流通附随单,详细记录酒类商品流通信息,该附随单附随于酒类流通的全过程,单随货走,单货相符,实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。按照上述规定,即使销售商能够提供商品来源的一些初步凭证,但如果其流通环节明显不符合相关行政管理规定的,亦可推定销售商在主观上明知所购入的商品可能为假冒商品。如某药品企业诉销售商销售假冒其商标的药品时,由于销售商所指明的供货方明显没有药品经营资质,法院认定被控侵权商品为假冒商品,且由于销售商没有按照药品流通管理规定进行药品交易,主观上没有尽到合理的审查义务,其合法来源抗辩亦不能成立。
(蔡 伟 作者单位:福建省高级人民法院陈志华 作者单位:莆田市中级人民法院)