（四）软法是法吗

近年来，“软法”（Soft Law）的概念在国内外逐渐流行起来。在人们对于“法是什么”还没有明确回答的情况下，软法的介入似乎使得问题更为复杂。有人认为“软法亦法”，也有人主张“软法非法”。常见的软法定义是法国学者弗朗西斯·斯奈德于1994年作出的，他认为：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”[33]关于软法的外延，我国学者梁剑兵根据国内外学者的各种观点将其概括为12类：（1）国际法；（2）国际法中那些将要形成，但尚未形成的，不确定的规则和原则；（3）法律的半成品，即正起草，但尚未公布的法律、法规；（4）法律意识与法律文化；（5）道德规范；（6）民间机构制定的规范，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；（7）我国“两办”（即中共中央办公厅和国务院办公厅）的联合文件；（8）程序法；（9）法律责任缺失的法条或法律，即只规定了应该怎么做，但没有规定如果不这样做怎么追究相应法律责任的法条或法律；（10）仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如没有相应程序性保障的宪法序言；（11）法律责任难以追究的法律；（12）执政党的政策等柔性规范。[34]

其实，软法是不是法，关键还是取决于人们对于“法”这一概念的界定，某种意义上也可以说取决于人们对于法的外延的认同程度。传统的“硬法”意义上的“法”固然没有“软法”的生存空间，但有人主张的“大口袋”的“法”不仅可以容下“硬法”和“软法”，甚至可以将这二者之外的其他东西也涵盖进去。

本书比较赞同姜明安教授关于软法的观点。[35]他认为，可以作为软法研究范围的应仅为以下六个方面的规则：（1）行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；（2）基层群众自治组织（如村民委员会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如村规民约等；（3）人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以及人民政协在代行人民代表大会职责时制定的有外部效力的纲领、规则；（4）国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、世界贸易组织（WTO），国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则；[36]（5）法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）；（6）执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则（习惯上称之为“党规”“党法”）。至于其理由，姜明安教授认为法的特征有三：（1）法是人们的行为规则；（2）法是具有外在约束力的人们的行为规则；（3）法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则，法具有民主性、公开性、普遍性、规范性。正是基于对法的特征的这一界定，从而将软法也纳入法的范围。不过，姜明安教授也认为，软法虽然是法，但软法不是一般意义的法，软法是非典型意义的法（非严格的法）。典型意义的法首先表现为强制性规则，由正式的立法机关制定或认可，有刑罚和赔偿等法律责任保障实施，由法院裁决法实施过程中的纠纷等。而对于非典型意义的软法来说，则不具上述特征，它不一定要由国家立法机关制定，不一定要由国家强制力保障实施，不一定由法院裁决其实施中的纠纷。