第七节 行政监督管理

如前文所述，与一般的民事行为和民事活动不同，在PPP和基础设施建设领域的招标投标活动中，行政监督管理起着举足轻重的作用，项目的立项、招标投标方式和组织形式的审批、招标投标的程序、招投标违法行为的认定，甚至是关于招标投标项目合同的履行等都会受到行政管理的影响。行政监督的内容则主要体现和反映在各部委、各地方立法机关和政府部门制定施行的部门规章、地方法规、政府规章以及其他规范性法律文件中。

而根据《合同法》的规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。但是《合同法》的此条规定并没有提及当事人是否同样需要遵守部门规章、地方性法规和地方政府规章。按照一般的逻辑和通常的理解，似乎意味着合同双方当事人可以不用尊重除了法律和行政法规之外的法律规范。但是，笔者认为，虽然说决定合同的效力的依据只能是法律和行政法规，但是，由于建设项目的特殊性以及PPP合同、工程合同的特点，业主、投资人、承包人、监理工程师、设计师、供应商等参与工程的主体都同样应当遵守除法律、行政法规之外的法规、规章的约定。至于是否还需要遵循和依据除此之外的规范性法律文件的规定，则取决于项目建设的特殊性和合同主体的约定。

一、政府主管部门的职能分工

由于基础设施项目涉及不同的行业领域，这就要求政府主管部门对招标投标活动分工负责和协调配合，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。这也是目前诸多的招标投标规章由多部委联合颁布的原因之一。《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》对政府各部门的职能作了明确的划分，具体分为：

（1） 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查，会同相关部门制定招标投标相关法规、规章及文件；

（2） 国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督；

（3） 财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督；

（4） 监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察；

（5） 县级以上地方政府各部门的职能分工按照前述原则执行，其中发展改革部门作为建设项目的审批部门，负责审批必须进行招标的项目可行性研究报告，核准项目的招标方式及招标范围。

按照目前中国的行政管理体制，国家发展改革委员会在基础设施项目的立项、审批、招标投标等方面占着主导的地位，而建设、商务、财政等行业主管部门负责对招标投标过程中的违法行为进行监督执法，住建部及地方各级建设行政主管部门负责各类建设项目招标代理机构的资质管理。在大型的基础设施PPP项目中，根据最新的国务院常务会议决定，由财政部负责公共服务领域的PPP项目，发改委则侧重能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程共七大传统基础设施领域的PPP项目。

总体来讲，在基础设施项目的招标投标中，国务院各部委以及地方各级政府行业主管部门都应当严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。

二、行政监管的内容

按照目前现行的法律、法规的规定，政府机关对于招标投标采购的监督管理相对比较严格，包括事前、事中和事后监督三个阶段，涉及招标投标的诸多方面的内容。具体来讲包括：

（1） 对招标范围、招标组织形式、招标方式的核准与备案；

（2） 招标代理机构资格的认定；

（3） 对招标项目现实条件的监督；

（4） 重大建设项目稽查制度；

（5） 对工程建设项目有形市场的监管；

（6） 招标投标信息的公示制度，包括招标公告、中标公告、违法行为公告；

（7） 招标文件、投标文件、中标合同的备案审查；

（8） 招标投标的投诉处理制度;

（9） 诚信档案和黑名单制度；

（10） 对招标投标违法行为的行政处罚。

虽然，政府行政机关对招标投标实行近乎全天候的监管，对于惩治违法违规行为有重要的保障作用，但是，一方面行政监管仍然无法避免招标投标过程中的违法行为；另一方面，行政机关的不合理的过度监管也一直被理论界和实务界所诟病。

由于政府行政机构对工程建设项目招标投标的监管过于严苛，实际上在一定程度上影响了正常的交易。因此，各地方也发布了地方法规对招标投标行为进行规范和变通。比如，在强制招标范围方面，《上海建筑市场管理条例》就规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金之外的建设工程，可以不进行招标发包，但国家另有规定的除外。但是，也应当注意到，根据《合同法》及其司法解释的规定，合同效力的认定应当依据法律和行政法规的规定。因此，实践中就有可能出现虽然符合地方或者行政审批的规定，但不符合法定的招标投标程序，从而导致合同无效的后果。

三、强制适用标准化招标文件

为了规范政府投资项目的招标投标活动，提高资格预审文件和招标文件的编制质量，国家发展和改革委员会、财政部、原建设部、原铁道部、原交通部、原信息产业部、水利部、民航总局、原广播电影电视总局先后于2007年、2012年、2017年联合发布了一系列的标准招标文件，涉及勘察、设计、监理、施工等方面，并强调在政府投资项目中推广使用这些标准化招标文件，国务院有关行业部门和地方政府的有关行业主管部门可以选择若干政府投资项目进行上述标准文件的试点。

另外，《招标投标法实施条例》第15条也特别规定，依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。

而对于标准化招标文件的使用，主管部门也进行了如下限制性规定：

（1） 合同专用条款可对合同通用条款进行补充、细化，除非是通用条款已经明确了专用条款可以作出不同约定的情况外，补充、细化的内容不得与通用条款的内容相抵触；

（2） 申请人须知前附表和投标人须知前附表用于进一步明确申请人须知和投标人须知中的未尽事宜，其内容不得与申请人须知和投标人须知正文部分相抵触；

（3） 资格审查办法前附表和评标办法前附表用于明确资格审查和评标的方法、因素、标准和程序，招标人可以在前附表中根据项目特点详细列明全部审查和评标的因素和标准，没有列明的则不得作为审查和评标的依据；

（4） 招标人可以根据项目特点编写合同专用条款，但是专用条款的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，并应当遵守自愿、平等、诚实信用的原则。

四、项目采购交易平台

在中国基础设施建设项目招标投标领域，设区的市级以上地方人民政府可以建立统一规范的招标投标交易场所。国内建设工程招标投标有形市场一般由各地方、各行业的政府主管部门组建，其名称尚未统一，诸如“×××建设工程招标投标中心、×××建设工程承发包中心、×××建设工程招标投标服务中心”等，比较而言，使用得最多、较规范的名称为“建设工程交易中心”。

建设工程交易中心，即有形建筑市场，是经政府主管部门批准，为建设工程交易包括招标投标活动提供服务的场所。为使分散的、私下的工程承发包转变成统一监管下的公开透明的集中交易，国务院办公厅2002年下发《国务院办公厅转发建设部、国家计委、监察部关于健全和规范有形建筑市场若干意见的通知》，推进了各类建设工程交易平台的设立。但由于建设工程交易中心的法律地位至今未能明确，加上受部门分类管理体制的制约，目前一些专业工程并没有进入建设工程交易中心，部分地区针对房建和市政工程、交通工程、铁路工程等领域各自建立了工程交易招标投标平台。

住房和城乡建设部也曾于2008年开始着手组织起草《建设工程交易中心管理办法》，拟将所有类型的工程招标投标都统一到建设工程交易中心。截至目前，部分省市，比如北京、上海、重庆、甘肃、广州等已经制定颁布了相关的交易中心管理地方性法规和规章，分别将房屋建筑、市政基础设施、铁路、公路、水利、民航、港口等相关工程的招标投标纳入当地的工程建设交易平台统一进行管理。

五、招标投标违法行为的认定

对违法行为的认定也是行政监督管理的重要工作内容。纵观招标投标法律法规的相关规定，招标人、投标人、招标代理机构、评标委员会，甚至是行政主管机关都会涉及违反招标投标法律法规的行为。并且，更为重要的是，这些违法行为的认定不仅是司法机关处理相关的招标投标争议和合同争议等民事纠纷的重要参考依据，也是处理因招标投标引起的行政诉讼的重要依据。

（一）招标人的违法行为

招标人是整个建设项目招标投标的发起者。相对来讲，实务中对招标人的行政监管更趋向于通过前期的审核、批准等手续进行事前的监督和管理。

根据现行的相关规定和实践，招标人的违法行为主要集中体现在以下一些情形中：

（1）对拟招标项目进行肢解发包。招标人对工程项目可以划分合理的标段，但是对于技术上紧密相连、不可分割的单位工程不得分割标段。

（2）将工程施工项目发包给不具有相应资质的单位或个人。工程建设项目实行市场准入和资质等级制度，《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规也明文禁止发包人将工程发包给不具有相应资质的单位或者个人。这一禁止性规定适用于工程设计、施工承包、专业工程分包和劳务分包。如果发包人将工程施工项目发包给不具有相应资质的单位或个人，那么各方签署的工程合同依法将被认定为无效合同。

（3）设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人。这种行为包括限定或者排除特定地区、行业系统的单位；或者含有倾向或者排斥潜在投标人的内容；或者设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商等。

（4） 未履行法定程序，应当招标未招标或应当申请直接发包未申请或申请未核准。

（5） 将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。

（6） 违法指定分包人。招标人指定分包人的行为破坏了正常的工程合同关系和项目管理秩序，给工程质量、安全都带来了隐患和不稳定因素，现行招投标法律规范也一再强调禁止招标人指定分包人。

（7） 在招标文件之外提出额外条件作为中标或者签署合同的前提，或者于投标时签署与招投标文件实质性背离的合同文件。

（8） 在招标人评标委员会确定或者推荐的中标候选人之外选择中标人。

（二）招标代理机构的违法行为

招标代理机构是接受招标人的委托承担组织招投标、编制招标文件、选聘评标专家等活动的机关，是招标人的代理人。实务中，由于招标代理机构的特殊身份，比较容易获得较为详细的招标信息，因此，法律法规规定招标代理机构不得泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。这些违法行为主要包括：

（1） 在所代理的招标项目中投标、代理投标；

（2） 向该项目投标人提供咨询的；

（3） 接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标；

（4） 为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的。

此外，招标代理机构以营利为目的违规出售招标文件也是较为常见的违法行为，对此，行政机关也将给予相应的处罚。

（三）投标人的违法行为

相对于招标人，行政机关对投标人的监管力度和方式都更为强大。事实上，行政机关对投标人违法行为的处罚也要比对招标人的处罚更为严厉。法律法规规定以及实务中常见的违法行为主要有：

（1）投标人之间或者投标人与招标人之间串通招投标；

（2）中标人非法转包和违法分包工程项目；

（3）中标后不在规定期限内签署中标合同，或者与招标人签署与中标合同实质性背离的合同；

（4）在强制招标项目的招标投标过程中与招标人进行实质性谈判；

（5）投标人以他人名义、借用资质等行为骗取中标的；

（6）投标人捏造事实或者伪造证明材料或者使用非法手段获取证明材料进行投诉。

需要注意的是，投标人基于上述违法行为获取中标，如果在合同履行过程中发生争议的则仍然面临合同被认定为无效的法律风险，并且还可能因此被处以罚款等行政处罚，并可能被列入失信名单，影响参与其他项目招标投标的机会。

（四）评标委员会的违法行为

在整个招标投标过程中，评标委员会有着独特的作用和地位。评标委员会的最终评定将直接关系到招标投标的成败，决定了投标人能否中标，招标人能否选择适合招标项目的合格中标人。为保障评标工作的公平、公正，评标委员会不得有下列违法行为：

（1） 依法回避而不回避；

（2） 采用招标文件确定的评标方法和标准之外进行评标；

（3） 在评标过程中有腐败行为；

（4） 向招标人征询中标人的意向或者接受任何单位或个人明示、暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；

（5） 暗示或者诱导投标人做出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明。

评标委员会的上述行为不仅构成了违法行为，要受到相应的行政处罚，比如取消评标委员会成员的评标专家资格，禁止一定期限内参加必须招标项目的评标，并且，其评标结论也会被认定为无效。

（五）PPP项目采购中的违法事项

在适用政府采购法律体系的PPP项目中，由于法律适用的不同，招标投标的参与主体除了应当注意避免出现前述涉及的违法行为之外，如果在PPP项目采购中出现违法违规行为的，则应当依照《政府采购法》的有关规定追究相应的责任。

不论是大型基础设施PPP采购，还是工程建设项目招标投标，两者的原则是一致的，都应当遵守公平、公开、禁止歧视和诚实信用原则。而《招标投标法》等法律法规所规定的合法、合规要求也同样适用于政府采购的PPP项目中。政府采购活动参与主体的违法行为包括：

（1）招标人违法采用其他方式采购应当公开招标的项目或者以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的或者在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；

（2）投标人提供虚假材料谋取中标、成交的或者与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通；

（3）政府采购代理机构在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的或者开标前泄露标底等。

此外，在政府采购中，采购人应当优先考虑采购本国货物、工程和服务。但是有下列特殊情形之一的除外：

（1）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；

（2） 为在中国境外使用而进行采购的；

（3） 其他法律、行政法规另有规定的。

需要说明的是，这里的工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等；这里的货物包括原材料、燃料、设备、产品等，主要是指构成工程建设项目不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；在PPP项目中，这里的服务包括了政府向社会公众提供的公共服务和工程建设项目相关的专业服务，因此，涉及PPP模式的基础设施和公用事业等项目也纳入政府采购系统统一管理，也应避免出现违法违规情形，并需要注意与工程建设项目招标投标的衔接。

在政府采购PPP项目中，采购人和供应商之间的权利义务应当按照平等、自愿的原则在合同中约定，如果招标人或者投标人违反政府采购法律法规的规定，造成交易对方或者其他第三人损失的，应当依法承担民事赔偿责任。

六、招标投标违法行为的处罚和补救

招标投标行政监管的另一特点是对相关违法违规行为的行政处罚，这也是招标投标活动与一般的民事活动的主要区别。对招标投标的违法行为进行处罚，甚至是追加刑事责任，在一定程度上能够起到规范招标投标制度的作用。但是，从另一角度来看，行政处罚是行政监管的手段和措施，在招标人或者投标人等主体因违法行为导致其他参与主体遭受损害时的救济也是不容忽视的重要内容。

（一）行政处罚的种类设定

对招标投标违法违规行为的处罚有着严格的限定，其依据主要来源于《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第8条规定的警告、罚款、没收违法所得或没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或暂扣或者吊销执照、行政拘留，以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。

行政机关的处罚权的设置权限应当遵守下列规则：

（1）法律可以设定各种行政处罚。

（2）行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，以及在法律规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出进一步的具体规定。

（3）地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，以及在法律、行政法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。

（4）国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额则由国务院规定。

（5）省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的设区的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

（6）除上述规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

（二）招标投标行政处罚类型

在招标投标活动中，行政监管机关对违法行为处以相应的行政处罚同样应当遵守上述行政处罚权限的设定规则。《政府采购法》和《招标投标法》及其实施条例都针对不同的招标投标违法行为分别规定了不同的行政处罚，这其中最为主要和常见的就是数额不等的罚款，其他处罚还包括：

（1） 警告。比如依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告。

（2） 责令改正违法行为。比如招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。

（3） 没收非法所得。比如评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，没收收受的财物。

（4） 取消投标资格。比如投标人伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标的，取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格。

（5） 行政处分。比如依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，对招标人直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

（6） 对于政府投资的必须招标的项目，招标人不进行招标的，或将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

但是，由于招标投标法律法规的种类和体系纷繁复杂，除了《政府采购法》和《招标投标法》及实施条例外，大量的地方性法规、部门规章和地方行政规章，以及其他法律规范都会涉及行政处罚的内容，因此，招标人和投标人有必要了解和注意各相关法律规范的规定。

（三）刑事责任

尽管PPP和工程建设项目的招投标采购主要是用来规范民事主体的行为，并兼顾对行政主管机关的权力制约和限制，但也并不妨碍对招投标采购活动中的违法犯罪行为的制裁。在招标投标领域，主要可能涉及的刑事犯罪包括以下几类：

（1） 串通招标罪；

（2） 行贿罪；

（3） 招标工作人员受贿罪，包括国家工作人员和非国家工作人员；

（4） 招标投标行政监管机关工作人员的渎职犯罪。

刑事犯罪并不是本书重点阐述的内容，不过参与招标投标的招标人、投标人、招标代理机构、评标委员会成员，以及政府行政机关工作人员都有必要认清违法行为后果的严重性。

（四）对招标投标违法行为的救济

现行的招投标法律法规等注重的是行政监管的效果，对各类违法行为的认定和处罚作出了非常详细具体的规定，实践中也取得了较好的成效。但是，不得不承认，行政处罚的目的在于惩罚，而对于因违法行为而实际遭受损害的一方的民事权益保护则并不是行政法规的关注点，因此所给予的保护也相对较弱。

正如前文所述，从整体上来看，现行的招标投标相关规定对招标人和投标人的惩罚尺度和保护力度并不平衡。比如没收投标保证金、招标人单方决定延长投标期限、招标过程中修改招标文件、可以随时终止招标投标程序等规定，而投标人在招标投标过程中处于相对被动的地位，尤其是在提交投标文件后。如果由于招标人或者招标代理机构或者评标委员会的违法行为，或者是相互串通，损害投标人的利益，或导致合格的承包人失去了投标或中标的机会，如何予以救济，目前暂无具体的规定，所以仍然是法律难题之一。

值得庆幸的是，根据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。从这一点上来看，至少在投标保证金方面，住建部给了招标人和投标人平等的保护。