第五节 其他专业服务的采购

由于工程建设项目的特殊性，除了发包人、设计人和承包人之外，其参与主体还会涉及监理工程师、工程造价咨询师（或称工料测量师）、项目管理公司等专业服务机构。这些参与主体对工程项目的管理和合同的履行同样会产生不可忽略的影响，甚至关系到工程合同发包人和承包人双方的权利义务和责任分担。因此，对这些专业服务的采购也是招标人在项目前期需要考虑的因素之一，并且，招标人还要考虑在中国法律环境下各参与主体的合法性问题。

现行《招标投标法》第3条仅规定了勘察、设计、监理三类服务属于强制招标投标的管理范围，一般来讲，除上述三类专业服务之外的服务，招标人可以采用直接委托方式或者自愿采用招标投标程序选择其他专业服务的提供者。

一、项目管理公司的选聘

在中国的建设领域，尤其在一些大型或复杂的基础设施项目中，业主聘请项目管理公司为招标工程建设项目提供工期、造价、安全、质量等管理服务是比较常见的形式。实践中，项目业主和招标人需要注意项目管理公司与建设管理合同和管理承包合同之间的联系和区别，并注意在中国法律环境下使用后两种合同模式可能存在的法律风险。

（一）建设管理合同

采用建设管理合同形式，通常由业主和参与项目的所有专业机构，如设计师、工程师、测量师等，以及工程施工承包人签署合同，建立直接的合同法律关系。并且，业主通常还会再聘请一家项目管理公司担任项目管理人和咨询顾问的角色，用来协调设计和建设两项基本工作，并且还可能由项目管理人就工程管理涉及的工料测量、招投标、采购等内容与其他机构一起提供专业的服务。

依据现行法律法规的相关规定，一方面，业主与项目管理人之间是一种委托法律关系，项目管理人作为受委托人，它的管理和意见、建议等发生的后果均由委托人——业主承担，在业主没有专业的管理团队或者没有丰富的项目管理经验的情况下，项目管理人的专业能力对项目的进展至关重要。另一方面，项目管理人与设计师、工程师、测量师以及施工承包人之间都没有直接的合同关系，而是一种平等的、协调合作的关系。因此，除非另有书面的约定，对于工程建设中涉及的设计、施工等问题，最终均需由业主作出决定才能对工程合同的各方主体产生法律约束力。当然，从风险分配角度来看，这一合同模式的最大特点就是业主将承担由于错误决定而产生的风险和责任。

（二）管理承包合同

在管理承包合同框架下，业主在聘请设计师、工程师、测量师等专业机构的同时还会再聘请一个管理承包人，并由管理承包人与承担工程具体实施的施工承包人建立合同关系。与建设管理合同一样，业主选择管理承包合同的承包人看重的是承包人的管理能力，而不指望其对分包人的履约行为承担全部责任。

管理承包在国际工程中是被允许且较为常用的方式，但是，由于资质等级等市场准入的限制，依据中国现行的法律法规的规定，管理承包合同模式会有非法转包之嫌，因此，这种模式较难在中国法律环境下直接实现。而且，这种模式对项目管理公司本身的能力和实力都有极高的要求，因此，在国内的工程实践中较为少见。

在实践中，大多采用变通的方式，即由业主以聘请项目管理公司的形式，为工程建设进行全过程的项目管理服务，即采用前述项目管理合同形式。另外，在一些政府建设项目中，则采用代建制的方式进行,即由政府通过招标的方式，选择专业化的项目管理单位，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。这两者在本质上都属于委托代理关系，区别在于在建设管理过程中，政府委托的项目管理公司的地位和作用，以及与承包人的法律关系不同。

（三）项目管理公司资质和执业规范

根据原住建部《建设工程项目管理试行办法》的相关规定，项目管理公司应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。为工程建设项目提供项目管理服务的公司不得有下列行为：

（1） 与受委托工程项目的施工以及建筑材料、构配件和设备供应企业有隶属关系或者其他利害关系；

（2） 在受委托工程项目中同时承担工程施工业务；

（3） 将其承接的业务全部转让给他人或者将其承接的业务肢解以后分别转让给他人；

（4） 以任何形式允许其他单位和个人以本企业名义承接工程项目管理业务；

（5） 与有关单位串通，损害业主方利益，降低工程质量。

除了上述有关资质条件之外，更多的决定因素仍然是项目管理公司自身的经验、业绩和管理团队的能力。并且，根据目前《招标投标法》等法律法规的规定，项目业主选聘项目管理公司并不属于必须进行招标投标的范围，故而可以采用直接委托的方式。

二、工程造价咨询服务机构的选聘

在中国工程建设领域，工程造价咨询服务是参与项目比较重要的角色，是接受项目业主的委托，提供工程建设项目成本和造价管理、控制等服务的机构。从工作的角色和内容来看，中国的造价咨询工程师，与英国的“工料测量师”比较接近。

按照相关规定和实践，工程造价咨询机构提供的服务内容主要包括以下几种：

（1） 建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核；

（2） 建设项目概预算的编制与审核,并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制；

（3） 建设项目合同价款的确定，包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核；

（4） 合同价款的签订与调整，包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算，以及工程款支付，工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核等；

（5） 工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询；

（6） 提供工程造价信息服务等。

目前，工程造价咨询机构分为甲级和乙级两类。其中，甲级资质可以从事各类建设项目的造价咨询服务，为建设项目的组织实施提供全过程或者若干阶段的管理和服务。乙级资质可以从事工程造价在人民币5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。

与项目管理公司的选聘一样，一个项目是否需要工程造价咨询机构取决于招标人自身是否具有相应的造价和成本管理团队和能力。同样，即使是决定聘请工程造价咨询机构提供相应的服务，项目业主也可以采用直接委托的方式，而不需要通过招标投标程序。但是，根据国务院的规定，对于北京市内的中央预算单位，若需要采购单项或批量金额在20万元以上的在京内执行的工程造价咨询服务的，则需要通过政府集中采购方式进行。

三、项目代建机构的选择

项目代建制是中国工程建设领域较为特殊的制度，它是指接受项目业主委托的专业工程项目管理单位或者其他机构，以建设单位的名义和身份与设计人、承包人、货物供应商等签署合同，并负责项目的组织实施，实现项目造价、质量、工期、安全等目标，建成后再移交给项目业主的工程建设模式。项目代建制度主要应用于政府投资项目，即使用纳入省本级政府预算管理资金以及间接融资资金、省本级政府管理的其他资金等进行的投资项目，以解决政府在工程建设项目中的民事主体身份以及自身项目管理能力不足的弊端。实行代建制的项目，只是在建设单位和发包人发生了变化，原有的建设程序和要求不变。

按照《招标投标法实施条例》第2条的规定，与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条也规定，工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。但是，对于项目代建机构是否也属于与工程建设项目有关的服务，以及是否应当通过招标投标程序进行采购并无明文的规定。

对此，部分地方政府有更为明确的规定。比如，根据《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，使用各级财政预算内外资金和经有权机关批准收费筹集的资金达到1000万元人民币以上，以及1000万元人民币以下特别重要的政府公益性项目，采用建设管理代理制（代建制）进行建设的，代理业主的选择必须进行招标。《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》也明确了依法必须招标的项目，以工程总承包、工程项目管理（含政府投资工程项目代理建设管理）方式组织实施建设的，选择工程总承包或项目管理单位时应当招标。

另外，实务中应当特别注意的是司法实践对项目代建机构招标的定性。以宁波剡界岭高速公路有限公司与阿尔皮内建筑有限责任公司其他合同纠纷[14]案为例，2002年11月1日，剡界岭公司与阿尔皮内公司解除了总承包协议并签订了《总代建协议》。2004年12月1日，剡界岭公司又与阿尔皮内公司签订了《总代建协议的补充协议》，该补充协议约定对阿尔皮内公司的代建费进行变更。现双方因工程款问题提起诉讼，诉中就该代建协议的效力认定发生争议。

最高人民法院认为：案涉总代建协议及其补充协议是当事人的真实意思表示，但上述协议因违反中华人民共和国相关法律和行政法规的强制性规定，应当认定无效。由于案涉工程是必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，而总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。但是，案涉总代建协议及其补充协议的签订均未经过招标投标程序，根据上述法律、行政法规的规定并参照上述司法解释的规定，案涉总代建协议及其补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。

但是，也应当注意到，代建制与PPP、工程项目施工都有本质区别，在新标准出台之后，类似的项目是否仍然需要招标，未招标是否会导致合同无效，也有待进一步的论证。