中国早期经济法文献辑注与研究
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三 法律的新分类

(一)海法、空法

海法(maritime law)者,关于海事法律规则之总称也。不仅以海商法为限,凡与海有关系之法规,均包含之。自罗马时代,有逻地亚(Lex Rhodia)海法后,以后行于地中海者,有Consolato del Mare[21];行于大西洋者有Oléron;行于波罗的海中央(Gotland)者有Wisby。

空法(air law)者,关于空事法律规则之总称也。依此定义,则空法者,主要虽系关于航空之事,实不仅以航空规则为限,凡与空有关系之法,均包含之。故狭义的空法,可名曰:Aencnautical Law。而广义的空法,则可名曰:air law。兹所论者,广义的空法也。法律上关于空之论议,聚讼纷纭,由来已久,如土地所有权,果及于离地几何之高等,即其一例。试观纽约市等建筑高楼,有至七十几层者,其惹起法律家之注目,固其所宜。今更推而言之,空之所有权及空之领域,实为国内法及国际法上重大问题。盖航空术之发达,如此进展,此等问题,在实际上不能漠视也。欧战以前,除有极特别情事外,吾人所谓法律关系,为平面的,以陆上或水上为限,自航空术发明后,其法律关系,为立体的,吾人非更注目于上空不可,是以空法之研究,于社会生活上,实有重大之影响也。从法律上论空,有从民法上立论者。从民法上论之,则有如前述问题,土地所有权,果及于如何之高?又航空术之发达,一日千里,世人将恃航空机为交通机关,其往来于空中日盛,于是有空中财产观念,而民法上权利义务问题因之而起。例如航空转运公司之飞机,装载他人货物,在飞航中,与他飞机冲撞坠落,其责任应归何人?损害之负担,应归何人等?当然为将来层见叠出之问题也。民国八年(1919)10月13日,前北京政府,将巴黎和会议之国际航空公约四十三条,附约数种,偕同比利时、保加利亚、巴西、英吉利、厄瓜多尔、法兰西、意大利、巴拿马、葡萄牙、罗马尼亚、暹罗、乌拉圭等共十三国之专使,在法国外交部签字,于是我中华民国之领土领海以外,又发生领空之国际关系矣。今日欧美诸国,盛行国际大飞航,万目睽睽,咸集注于上空,吾人所当论述者,不仅飞航一事而已,空之国际法律关系(即国际空法)在今日亦不可忽视也。最初法律,通是规定陆上之事项,间有关于天(即空)、水(即海江河等等)者,均附属于领土之法规,故陆法之称,无成立之必要,自海法发达后,除开海法而外,通是陆法,于是陆法(Law an Land)[22]之名,遂与海法对垒。最近航空事业发达,而空法一门,实感觉与陆法、海法鼎足之必要。故此处所谓空法(air law)乃对于海法(maritime law)而言之名称。大凡法之名称,有由立法机关命名者,有由学者研究之便利而命名者,有因实际上之需要而命名者,兹之以空法命名,从第三义也。

(二)团体法、社会法(包括经济法与劳动法)

团体法(corporation law)之名称,见于席耳曼(Sherman)[23]1917年所著《罗马法与近世》(Roman Law in the Modem World)二卷133页556节。据席氏所述,罗马法上之团体可分六种:(1)公团体(public corporations),如国家城镇是。(2)宗教团体(religious associations),如教士学校等。(3)慈善团体(eleemosynary corporations or charitable foundations piae causae),如贫儿院等。(4)商业团体及实业组合(commercial companies and industrial associations)。(5)政治集社(political clubs)。(6)社会及公众利益之组合(social and mutual benefit associations)。以上为公团体、准公团体。此外尚有私团体(private corporations)者,其发达之原因,于经济及政治有关也。20世纪之法律,渐由个人主义(individualism)趋于集合主义(collectivism)。据费边研究社(Fabian Research Department)干事柯尔(G. D. Cole)之著书而知劳动组合之种类,有不胜枚举者也。大抵每一团体之设立,内部必有章程以规律自身,外部则国家必制定条例以保护团体之发展,如英国1871年《劳动组合条例》、1906年《劳动组合争议条例》、1913年《劳动组合条例》、1917年《劳动组合(合并)条例》,其最著者也。此等内部章程,及国家所颁布之组合条例,即团体法也。向来学者对于法人之解释,谓法人者,非自然人而有人格者之谓也。日本著名之民法学者,对于法人定义,多主此说。[24]然依余之所见,此说实为大误!盖人格(caput)二字,创始《罗马法》,罗马时代,人格唯生来自由人(Ingenuus)及被解放之自由人(libertus,v.libertinus)有之,奴隶则为人格大减等(capitis deminutio maxima),即无人格之谓也。19世纪林肯(Lincoln)放奴以后,身体自由,视为天经地义,则自然人之有人格,并不借乎法律之赋予及承认,然则有人格者,谓之法人,无人格者,谓之合伙[25],均以《罗马法》之人格(caput),与德国民法之权利能力(Rechtsfähigkeit)认为一致,其观念之谬误,奚待烦言。我新《民法》第26条:改为享受权利负担义务之能力。第45条:改为取得法人资格。较之第一次草案与第二次草案,实为进步。且人格权中,依余之主张,计有八种:即身体权、生命权、自由权、健康权、名誉权、姓名权、资格权、肖像权。其可用之于法人者,仅名誉权或姓名权而已,然则“法人有人格”,实不免有语病也。日本著名学者梅谦次郎博士下法人之定义曰:法人者,非自然人而为权利义务之主体也[26]。川名兼四郎博士下法人之定义曰:法人者,谓非自然人而有权利能力之谓也[27]。松冈义正博士(中国《民法》第一次草案起草者)下法人之定义曰:法人者,有权利能力之社会的组织体也[28]。晔道文艺博士下法人之定义曰:法人者,无形之权利主体也[29]。鸠山秀夫博士下法人之定义曰:法人者,谓法律上认有权利能力之社会的组织体也[30]。我之法人的定义曰:法人者,法律上认为团体法中之团体人也。法人实在说,有团体人说、组织体说。余则取团体人说。而以“法人”二字,解为包括二种意义,即团体法兼团体人是也。团体人当然有团体法,而团体法不一定为团体人。犹之《亲属法》上,有家属关系者,必为亲属关系,而有亲属关系者,不一定为家属关系也。《公司法》([民国]18年12月26日公布)第3条:公司为法人。《工会法》([民国]18年11月21日公布)第10条:工会为法人。《渔会法》([民国]18年11月11日公布)第2条:渔会为法人。《商会法》([民国]18年8月15日公布)第2条:商会为法人。以及《民法总则》([民国]18年5月23日公布,同年10月10日施行)上之社团(《民法》第45条至58条)财团(《民法》第59条至65条)等等,所谓团体法兼团体人是也。《社会团体组织程序》,《学生团体组织原则》及《学生自治会组织大纲》,《妇女团体组织原则及大纲》,《文化团体组织原则及大纲》以及民法上之合伙,所谓团体法也。余意《国民政府司法例规》上第一类之党务,即应归入团体法之中,而以之为政治团体,为职业团体社会团体之指导者,与“以党治国”之旨,亦甚相合也。

社会法包经济法与劳动法,分论于下。[31]

1.经济法

此项分类,乃为摇动公法私法的界限之一大关键。盖自欧战以后,社会状况,发生巨变,法律现象,亦随经济而引起莫大之变化;于是公法之领域,乃侵入私法之范围,例如劳动法侵入债编雇佣,土地法侵入物权编等是,欲以旧时法律,适用于新时代之生活,匪惟不能致用,亦且难以自圆其说,此经济法之名辞及研究,所以为新时代之产物也。经济法(Wirtschaftsrecht)之名辞,为德国学者所创,英美无论矣,即大陆学者,亦未之多见也。兹举德国法学家关于此项重要之著述于下:

耶拿(Jena)大学教授赫德曼《经济法原论》

(Hedemann,Grundzuege des Wirtschaftsrechts,Jena 1922.)

柏林大学教授鲁斯鲍《德国新经济法》

(A.Nussbaum,Das neue deutsche Wirtschaftsrechts,2.Aufl.,Berlin 1922.)

储仁大学教授哥底史立德《德国经济法论》

(Goldschmidt,Reichswirtschaftsrecht,Köln,1923.)

柏林大学商科教授卡斯克鲁《法与经济》

(Kaskel,Recht und Wirtschaft,1921.)

综观以上各种著述,德人对于经济法之努力,于此可见一斑!柏林、耶拿等大学,且有经济法研究所(Institut für Wirtschaftsrecht)之设备。1921年班不耳克(Bamberg)之德国法学会新设经济法部(Wirtschaftsrechtliche Abteilung)以之与公法部、私法部鼎立。最近卡斯克鲁编纂《法律及国家科学词典》(Enzyklopädie der Rechts und Staatswissenschaft)打破从来之法律分类法,设劳动法与经济法(Arbeits und Wirtschaftsrecht)之部,可谓在法律分类上,崭然开一新纪元矣!经济法之观念,为今日多数学者所是认,且以之占全法律学之中枢领域矣。然经济法,果指属于何如部类之法律乎?在法学上,果能形成特别之法境(Sonderrechtsgebiet)乎?学者见解,尚不一致;余综合诸说而下经济法之定义如下:经济法者,谓规定关于国家经济、社会经济、个人经济的法规之总称也。据此以观;则与财产权(Vermögensrecht)不同,财产权为私权中之一(其他尚有债权无形财产权),属于个人权(即人权)。经济法则包国家、社会、个人三者而言也。

2.劳动法

劳动法另有专书,且为专门研究之一种,于此不能详述。此处所论者,即民法上之雇佣契约,是否能包括于劳动契约之内?与官公吏是否为劳动之一种是也。劳动问题之中心,从性质上言之,精神的劳动,与肉体的劳动为第一类。从范围上言之,指挥的劳动与执行的劳动为第二类。从品质上言之,熟练的劳动与不熟练的劳动为第三类。从雇佣上言之,独立的劳动与不独立的劳动为第四类。从性别上言之,男子的劳动与女子的劳动为第五类。从年龄上言之,成年的劳动与童年的劳动为第六类。从团体上言之,有组织的劳动与无组织的劳动为第七类。在此七类劳动中:每一类的前者,统比每一类的后者,资产多,竞争少,生活巩固。反之每一类的后者,统比每一类的前者,资产薄,竞争多,生活不巩固。换言之,就是前七类是寻常苦痛的劳动;后七类是非常苦痛的劳动。所以现在的社会问题及劳动问题的中心,不在乎前而实在乎后也。雇佣契约(Dienstvertrag;Contract du Iouage;Hiring Contract)从普通方面观察,当然可以包括劳动契约在内,盖契约、工作、时间、年限等等,均可包于雇佣之中。从现代特种方面观察,则不能包括劳动契约(contract labour)在内也。无论何种动物,欲达到自己的目的,都要为某种的活动,此种活动,即是其意识的表现。至于人类,因为动物界中最高级,意识的作用最强,目的最多:因之其意识的活动亦愈烈,但在此种活动中,因苦乐程度的差异,可以分为两类:一类是愉乐的,或是愉乐最多的,名为官吏。一类是痛苦的,或是痛苦最多的,名为劳动。劳动的特质,即以痛苦为其构成要件。劳动的对手,即以打倒官僚政客为其最大之目的,重要之任务也。其在专制时代,视官吏为神圣,视劳动如犬马,毫不足异。乃近年以来,或画到领薪,或南北兼差,此种现象,吾甚不愿见于以民权主义揭橥之革命时代也。据第二次全国代表大会宣言:对内当打倒一切帝国主义之工具,首为军阀;次则官僚、土豪、买办阶级。其必要之手段:一曰造成人民的军队;二曰造成廉洁的政府;三曰提倡保护国内新兴工业;四曰保障农工团体,扶助其发展。由此观之,政治是一种工作。官吏当然是一种劳动,若以官吏为无上之尊荣,发财之捷径,不但反于世界之潮流,抑且大违乎民权主义第五讲官吏是人民公仆之遗训矣。社会法(或社会化法)(Sozialrecht;Sozialisierungsgesetz)对待之名辞,似为国法(或国家法)(Staatsrecht)。国法之范围,旧日学者立论,有广狭二义,以广义言之,恒兼有《宪法》、《行政法》、《刑法》、《裁判法》四种。以狭义言之,则只《宪法》一种而已。吾人就广义言之,以以上四种为国法,不啻以凡对内公法为国法也。以法律的社会化眼光观之,既不主张公私法之区别,则广义的国法之名称,不能认其存在。若就狭义言之,则欧战以后,各国宪法,已将倾向国家主义之法制,变而为倾向社会主义之法制,则谓宪法为根本法(The Fundamental Law)或根本组织法(The Law of Fundamental Organisation)始合于今日之情形也。人之始生,便为家族团体之一员,与父母兄弟,营共同生活,及年长入校,与同学营共同生活(群育),后来为农、为工、为商或为宗教团体的一员;或为市乡的公民,在在须和他人,保持一种共同生活之关系,此由人与人的关系造成之家族、学校、工会、村落、宗教团体、国家等之总和,普通称为“社会”,所谓人为社会的动物,即指此而言也。以国家为立场,国家包含有许多的原子,所谓国家以内有社会也。以世界为立场,则世界为一整个的社会,所谓社会以内有国家也。个人为各个独立之原子,所谓原子的社会观(individualistisch atomistische Weltanschauung)。罗马及第18世纪之自然法,属于此种观察。团体为各个人之集合体,所谓全部的社会观(kollektivistisch-universalistische Weltanschauung)。德国及现代之团体主义,属于此种观察。更就国家之性质言之,国家之性质,合分子与有机二说而观,乃得圆相。盖国家之原质,乃组织物质与精神的交通之社会层累而成,其始由各个人共同生活意思,吸合而为共同团体,积共同团体心理所结合,有物质与精神之交通,则为层累之社会,组织层累之社会而统一之,是为国家。国家统一各分子,有构成国家资格者之意思,故国家为共同团体,然国家与分子,各有成立存在之目的,故国家又为特别团体,国家统一各分子心理所发动,确定共通生活之意思以为其意思,故国家为事实上的人,法律虽为国家所规定,而国家实由法律公认而成立,故国家又为法律上的人。是由国家之性质言之,则所谓国法者,亦不外一种特别之团体法与特别之团体人而已。近代主要现象,个人的经济活动之外,尤须有团体的经济活动。团体内部,虽以个人为其组织之原子,而团体于个人经济之外,自有其独立之经济,此团体法与经济法并论之理由一也。团体有公团体与私团体及团体法团体人之分:国家及自治团体为公团体之团体法兼团体人。公司,渔会,工会等为私团体之团体法兼团体人。公团体为经济主体时,与私团体无有区别。盖社会与国家,本来非全然各别者,即国家为社会之一体样,而社会为国家之前提的基础,申言之,即国家为社会中最大之特别团体而已。此团体法与社会法并论之理由二也。法律制度、政治制度、家族状态、社会思想乃至学问艺术,为社会底上层建筑;而生产关系,则基础建筑也。如家屋然,基础一变,则家屋的全体构造,都生变化,生产关系,一有变化,则建筑上面之各种制度,因之变化,故生产关系变革,足使整个的社会,一新面目。且以团体法为上层建筑,社会法为基础建筑,基础一生变化,(经济)则团体之构造亦随之。此团体法与社会法并论之理由,并以团体法置于经济法之上之理由三也。以唯物的辩证法解释历史,则社会构造及变革,皆以生产方法为基础,法律不是理性的产物,乃是经济条件的背影。法律家幻想以为自己依先天法则而为裁判,但此法则,不过是经济的反射而已。管子所谓“仓廪实而知荣辱,衣食足而后礼义兴”,孟子所谓“制民之产,必使仰足以事父母,俯足以育妻子,乐岁终身饱,凶年免于死亡,然后驱而之善,故民之从之也轻。今也制民之产,仰不足以事父母,俯不足以育妻子,乐岁终身苦,凶年不免于死亡!此惟救死而恐不赡,奚暇治礼义哉?”故经济问题一日不解决,则所有法律,都是一种具文。此经济法为社会法内包之一之理由一也。社会立法,逐渐进展,所有保护资本家的法律,如禁止劳动者团结,禁止劳动者罢工(我国从前治安警察法,即其一端,现已废止),等等,皆有不能存在之势。故社会法中之劳动法,许容工会组织,许容劳动协约(此协约有拘束劳资双方之效力)确定最低工资,继续工作之八小时制,解决劳资争议,社会保险,罢工不受刑法或违警法之拘束等等,皆为表现社会法之最重大的精神。此经济法为社会法内包之一之理由二也。马克斯(Karl Marx)、恩格尔(Fr. Engels)以唯物史观(materialistische Geschichtsauffassung;Historischer od. geschichtlicher Materialismus)揭橥以来,以经济为社会生活上一切之根源,法律、政治、宗教、教育,均为其附随之一现象。故经济组织,一有变迁,则其时之法律制度,亦因之而改革,例如手臼时代,造出有封建诸侯的社会,同时即造出手臼时代特有之法制。蒸汽制造机时代,造出有产业的资本家社会,同时即造出蒸汽机时代保护资本家之法律。古代之奴隶所有主,中世的封建领主等,在其为社会产物之原动力时期,是合理的,现在社会进化,已因革命而丧失其合理性矣。18世纪以降,国家法律制度,均以极端的个人自由主义为中心,申言之,即极端拥护财产私有、契约自由两原则为中心,因之资产阶级,立于此等法律帡幪之下,凭借生产力之发达,以尽量发挥其资本能力,使一切生产机关,为资产阶级所独占,形成辛迪加(Syndicate)与托拉斯(Trust)独占组织,于是社会上发生“富者愈富贫者愈贫”之极端的现象,富者愈富,则资产阶级,为无限的膨胀,贫者愈贫,则劳动阶级,为无限的增大,而酿成劳动者与资本家之阶级斗争,故自俄国大革命以后,欧美诸国以及日本各法律家,改变态度,将倾向于国家主义者,而倾向于社会主义,依据社会政策以立法(社会立法),以冀调和劳资阶级之斗争,即各个人对于社会,须先尽各个人职分(即劳动),再由社会中享受一个人的本身利益,所谓有义务而后有权利也。因此富者凭“资本”而主张权利,与劳动者凭“体力”而主张权利以前,须先将其“资本”与“体力”为社会共同利益而提供,富者有利用其资本的义务,不能货殖自封,为个人的挥霍而使用资本,须以资本为社会利用,方能对于社会而保有一种权利。劳动者有发展其体力的义务,不能懒惰坐食,须以体力为社会利用,方能对于社会而生出一种权利,所谓富者权利,完全以资本为着社会而利用的权利;劳动者权利,完全以体力为着社会而劳动的权利也。孔子所谓“货恶其弃于地也,不必藏于己,力恶其不出于己也,不必为己”即是此意。于是法律上,对于无论何人,皆有保障其生活之义务,故以经济法与劳动法,为社会法之内包。

(三)组织法、建设法

组织法(organization law,Verfassungsrecht)三字,为现今国府所通用,而网罗各种组织法,立于一个名称之下,并主张改法律系课程中之《行政法》为《组织法》,以法院组织法归入其内,不另列为一门,则固余一人之见解,而愿与海内法学家商榷者也。行政法三字来自日本,日本又来自欧洲,德Verwaltungsrecht,法droit administratif [32],英Administration,考法、英此字之来源,系出拉丁,今试析其字义:ad即分配之意,ministratio即辅助之意,直译之,即分配事务以辅助国家之谓,而非谓不译为“行政”二字不可也。建设法(construction law)者,指凡关于心理建设、物质建设、社会建设之法规而言也。人有恒言:“破坏易建设难”,故革命精神,须只有三分的破坏,而有七分的建设也。以广义言之,建设非人才不可,而建设廉洁政府,尤非廉洁之人才不可。如何而养成廉洁的人才?徒言革命无益也,尤须先要革心。中国人向来注意于升官发财,如某人得一优差,某人得一美缺,逢人而津津道之,人亦以此羡之,至如何而后可救国救民?则漠然不知为何事,以此等劣根性,充满脑中,而又高谈革命,适足以促中国之亡。是以欲求廉洁之人才,非注重五权中之考试权及监察权不可。关于考试一层,吾简单以言之曰:不考则已,考则必严,不考则已,考则必用。监察权则须抱着“当官而行不畏强御”之精神以出之。故关于考试权、监察权之法规,谓为建设中国之良药而称为广义之建设法也,亦无不可。属于物质建设之建设法,详在《建国方略》中之物质建设。现时颁布者,有(1)国道运输计划大纲,(2)国道暂行条例,(3)选定全国国道路线网三种。

(四)过渡法、时际法

过渡法(Übergangsgesetz)[33]在系统上及法理上,毫无研究之价值。故上轨道之法治国家,即无此种法之存在。然当新陈递嬗、青黄不接之时,与夫秩序未定、伏莽潜滋之日,未尝不可应一时之急,然顾名思义,所谓过渡者,原系一时权宜之计,总以到达彼岸为目的,而断不可任其徜徉于中流也。德国在1919年3月4日,颁布一种过渡法(Übergangsgesetz),凡君主时代一切法律,如与民主政体不抵触者,仍认为有效。是年8月11日即正式公布宪法。吾人观于德国由过渡时期,甫经数月,即一跃而为宪政时期,其进步之猛,实有令人惊讶者!返观吾国,则自国民政府建都南京之日起([民国]16年4月18日),至今尚在训政时期,而所谓达到宪政时期之彼岸者,尚在遥遥未定之天?外侮频来,内乱不已,殊令人起无穷之悲感也!时际法(Das intertemporale Recht)者,法律效力之关于时者也。我现行法制上,不用时际法之名称;各国法制亦然,故时际法者,仅为学理上之名称,而非立法上之名称也。我现行法令中,属于时际法之规定,有定于直接法(direktes Recht)中者,例如《刑法》第2条是。有另定施行法(Einführungsgesetz)[34],以之为直接法之附属法者,例如民法总则施行法([民国]18年9月24日国府公布);民法债编施行法([民国]19年2月10日国府公布);民法物权编施行法([民国]19年2月10日国府公布);刑事诉讼法施行条例([民国]17年7月28日国府公布,同年9月1日施行)等是。管见以为时际法在间接法(indirektes Recht)中,应规定一标准,如日本现行法例第1条:“法律自公布日起算,满二十日施行,但法律另规定有施行时期时,不在此限。北海道冲绳县,其他岛地,其施行时期另定之。”我国虽有《法规制定标准法》,而关于施行期限,无有一般的标准[35]之规定,亦缺点也!

(五)根本法与附属法

公法私法之区别,业经崩坏,其起而代之者,根本法(fundamental law. droit fundamentalis.Hauptgesetz)(省称本法)与附属法(accessory law. droit accessoire . Nebengesetz[36])(省称属法)是也。故以此为法律的分类之殿焉。根本法有二种:一为宪法;一为民法。其他非宪法的附属法,即民法的附属也。盖宪法为国家生存之根本法,占公权领域之大部分;民法为人民权义准据之根本法,占私权领域之大部分,无宪法不能构成国家,无民法不能保护人民,其关系之重要一也。依《第一次全国代表大会宣言》对内政策第2款:各省人民,得自定宪法,唯省宪不得与国宪相抵触。基于同一之理由,各省亦得自定民法,唯省民法不得与中央民法相抵触,以其为根本法也。附属法各地如有极特殊情形,亦可以本创制权之作用而制定之。至由治权中司法权之审判权所生之组织法(法院组织法)、诉讼法(民事诉讼法、刑事诉讼法)及由治权中司法权之刑罚权所生之刑法违警罚法则不许自为风气,以破坏司法之统一性及其独立性,而如法国易一驿马更一法律之现象也。瑞士小国也,在中央有瑞士合众国宪法(1874年5月29日公布),各州有给耐佛州(Geneva)宪法(1847年5月24日公布);有伯尔尼州(Berne)宪法(1893年6月4日制定,同年12月22日经瑞士联邦保证施行);有阿奔塞尔州(Appenzell)宪法(1908年4月28日制定,同年6月23日经瑞士联邦保证施行)。英国之爱尔兰自由邦,亦有宪法(1922年6月16日公布)。苏联有宪法(1922年12月30日在莫斯科决议)外,其联邦中有白俄苏维埃宪法(1919年2月4日公布,1920年1月17日修正),有乌克兰宪法(1919年3月18日公布),有南高加索宪法(1923年1月16日公布),皆以苏联宪法为根本法也。美国路奚安那[37](Louisiana)有民法(1824);魁北克(Quebec)有民法(1865);卡利弗尼亚(即旧金山)(California)有民法(1871)。瑞士克挠笨敦(Graubünden[38])有民法。德国中央民法外,有巴威里(Bavaria)地方法(1756),索逊(Sachsen)地方法(1863),巴敦(Baden)地方法[39]。夫以中国版图之扩大,地方之辽远,民情风俗习惯,各不相同,欲以中央法律,统一全国,其势有所不能,故各省得依据党纲,自定宪法。唯人民权利义务、委员制、职业代表制等原则,不得与国宪抵触。各省亦得自定地方法(即民法),唯成年规定、男女平等、时效、限制高利、保护劳工、节制资本、平均地权、女子有继承权、改良家制、废止妾制等原则,不得与中央民法抵触。此即根本法之重大作用也。以根本法与附属法为分类之后劲者,即欧战以后,宪法多注重于社会化方面,同时民法,亦由是而扩大,而注重于社会化方面。故宪法民法,在现代为公法私法之混成物(Mischgebilde),亦即公法私法崩坏之最大原因。1914年,世界大战,促进俄德之社会革命,其基本精神,即在于所有权的限制(地主权之社会化),与劳动法的整严,而其归宿之点,即在于宪法民法之扩张与沟通。故在今日,不能称宪法为公法,民法为私法,而通称二者为一种根本法可也。


[1]岩田新(いわたあらた、1882~1947),日本民法学家,著有《日本经济法理论》(『日本經濟法の理論』有斐閣、1944年)等。编校者注。

[2]指古罗马法学家乌尔比安(Gnaeus Domitius Annius Ulpianus,170~223)。编校者注。

[3]指英国法学家霍朗德(Thomas Erskine Holland,1835~1926)。编校者注。

[4]原稿误作:zwigendes Recht。编校者注。

[5]原稿误作:nichtzwigendes Recht。编校者注。

[6]原稿误作:Vermittdndes Recht。编校者注。

[7]7年8月5日教令第32号公布依16年8月12日国府令暂准援用。

[8]即马克思、恩格斯。编校者注。

[9]即布尔什维克。编校者注。

[10]原稿误作:International congress for the Protection of Labouress。编校者注。

[11]原稿误作:Amsterdan International。编校者注。

[12]原稿误作:droit Intenational privé。编校者注。

[13]指法国比较法学家弗利克斯(Jean-Jacques Gaspard Foelix,1791~1853)。编校者注。

[14]即“马其顿”。编校者注。

[15]即“阿尔萨斯、洛林”。编校者注。

[16]此处英文夹注位置存在错误,已改正。编校者注。

[17]原稿误作:grundsätsliches Recht。编校者注。

[18]参照17年1月18日上字第10号判例,1月14日上字47号判例。

[19]原稿误作:Continuas work。编校者注。

[20]原稿误作:discontinuas work。编校者注。

[21]原稿误作:Consulato der Mare。编校者注。

[22]似乎应为Law of Land。编校者注。

[23]Charles Phineas Sherman。编校者注。

[24]例如富井博士《民法原论》186页第7行、菅原眷二博士《日本民法论》195页第6行、平沼骐一博士《民法总论》266页第4行、岩田新《日本民法总论》110页第4行至第7行。

[25]见我民法第一次草案140条理由书及第二次草案第27条、第29条。

[26]梅氏《民法要义》78页第3行第4行。

[27]川名氏《民法总论》154页第7行。

[28]松冈氏《民法论总则》253页第5行。

[29]晔道氏《日本民法要论》卷一,203页第4行。

[30]鸠山氏《日本民法总论》上卷128页第1行第2行。

[31]原文为竖排繁体。校者注。

[32]原稿误作:Droit administration。编校者注。

[33]原稿误作:Ubergangsgesetz。编校者注。

[34]原稿误作:Einfunrungsgesetz。编校者注。

[35]即除该法律有特别规定外,自公布日起,付与二十天之犹豫期间。

[36]原稿误作:Nebegesetz。编校者注。

[37]即路易斯安那。编校者注。

[38]原稿误作:Craubunden。编校者注。

[39]1809年地方法,日本学者通称之为民法。