区别公法与私法之必要
张蔚然
公法与私法之区别，非任何时代均有此意识也，例如就日本王朝时代最完备之成文法典——即所谓大宝令，与武家之法所谓贞永式目观之，当时立法者，尚无区别公私法之意识，当极明了，由今日观念言之，上述法令，无所谓公法规定与私法规定，自系当然。基尔克（Gierke）氏谓通观德意志法制史，在观念上区别公法私法者，中世尚全然无之，当时人与人间之关系“由近邻者间之交易关系以及王与国民间之忠诚关系，均概括于单一种类之法之范围中”。[1]
在法之观念及其本质中，其与国家无必然关系者，社会之法定必随之，即在与国家无关系之社会中，亦必有其社会特有之法，余曾慨言之矣[2]。就中，无区别公私法之必要者，亦所在多有。例如学校规程，家族家规及秘密结社之法等，岂复有人更区分为公法与私法耶？
在现代国家法律中，在观念上区分公法与私法，则系必须不可缺者。惟此种区别，亦非制定法规以明文公认者，最低限度在今日法令中，亦无公法与私法之文字，参于其间，而况指示区别两者标准之法规，更渺无可寻耶？此种情形，虽可视为立法者避免公法私法之法律用语，然而无论如何，现代国法之全部，则以区别公法私法为其当然前提。就国之一切制定法规而言，倘其所定者，不知其属于公法或私法，亦必不能知其所生之效果及其内容。故此两种区别，实系现代国法之基本原则[3]，在国法之一切规律中，不属于公法，即属于私法，且因其所属不同而其规律之意义，亦复各异。又单一成文法规，有时，虽属于公私法双方，然亦系在文字上结合个别单一法条之规定，而非否定两者之区别也。
试举例言之，在《医师法施行规则》第5条第2项中定有“开业之医师，对于需要诊察治疗者，无正当理由不得拒绝”之明文。此种规定，究属于公法或私法，就其规定之文字言之，殊难判明。倘以之为公法规定，则系国家命开业医师为病者应诊察治疗之需要，由此所生之效果，乃医师对于国家负有此种义务而非病者对于医师有请求诊察治疗之权利。故医师无正当理由而拒绝其所需者，陉[4]系违反国家命令而构成犯罪，然对于病者则非不法行为，因是，病者对于医师，亦不得请求损害赔偿。反之，倘以之为私法规定，则病者对于医师，即有要求诊察治疗之权利，倘违反而拒绝其所需时，即系对于病者之不法行为，故病者得向之请求损害赔偿。惟此种规定，由文字言，虽不易判明究属于何者，然由其沿革观之，该条规定，原属警察犯处罚令，且医师法施行规则中复定有罚则。故可断其系警察规定而属于公法也。因是，该条解释，应从前者。
反之，《民法》第218条定有“土地所有人不得设置屋檐或其他工作物，使雨水直注于相邻地”，由规定之文字观之，与前述医师法施行规则所定者，殆无若何区别，实则此种规定，属于私法而不属于公法。故非国家禁止所有者设置此种工作物，而系相邻人有请求土地所有人，不得设置此种工作物之权利。因是，违反者非违反对于国家应负之义务，而系违反对于相邻人所应负之义务。故不得构成犯罪，仅得解为民事上之不法行为也。
又如《法院组织法》第2条：“通常法院裁判民事刑事。”至何为“民事”，此律虽别无定义，然“民事”一语，乃指私法关系而言，则无任何异议。此种情形，即系以区别公法私法为其前提者，至就公法关系之争，除此有特别规定，使其属于通常法院管辖外，余则非其权限所能及也。职是之故，某种事件，当决定其是否得诉于通常法院时，须先决定该事件究属于公法，抑属于私法，否则，欲求民事诉讼之适法管理，恐如缘木求鱼，徒劳无获也。
基上所述，公法私法，其所以有区别之必要者，当非基于法具有社会规律之本质而生之论理上之必然性。故与国家无关之社会法，此种观念，即无区别之必要。是以公法与私法观念，仅系就国法发达而来，且仅就国法始有区别之必要也。因是，此种区别，与其谓为论理观念，毋宁谓为现实国法上之观念，且系为阐明现实国法之内容所必要不可缺者也，换言之，即此种区别，不以论理要求为已足，而系基于为适用国法之实际必要也。
虽然，上所述者，亦非谓公法与私法之区别，仅系裁判管辖上之单纯技术问题，在论理上不得维持之也。盖法律在通常法院中，除使其管理刑事及依特别规定使之属其权限外，仅使其管理民事，即关于私法事件，至何为民事，须以理论上区分何为公法或私法为其前提而定之，是公法于私法之区别，在法律规定之先，理论上已得认识，法律在原则上，以此理论上之认识为基础，而使私法事件属于通常法院之管辖也。
由斯以言，理论上否定法有公法与私法之分，以法之性质仅系单一性，所谓“法一元说”究不能使吾人首肯也。
[1]Otto Friedrich von Gierke，Deutsches Privatrecht， Bd Ⅰ：Allgemeiner Teil und Personenrecht. Leipzig：Duncker ＆ Humblot，1895，S.28.
[2]“法之本质”6页以下24页以下。
[3]Gierke在上述著作S.29中，谓此种区别，乃今日法律秩序之基本柱石（Grundpfeiler der Rechtsordnung）。
[4]当为“径”。编校者注。