六、关于抗辩事由及相关问题

(一)关于抗辩事由的一般问题

关于抗辩事由，学者们有不同的理解，争议主要存在于三个方面：第一，抗辩事由有独立的价值，抑或仅仅是侵权责任构成要件事项内的问题；第二，抗辩事由是仅仅包括免除侵权责任的事由，抑或还包括减轻侵权责任的事由；第三，关于抗辩事由的体系，即哪些事由可以规定为抗辩事由，哪些事由不能够规定为抗辩事由。

我认为，这些理论上的争议对于我们的侵权责任法起草并无太大的意义，不管是将抗辩事由理解为独立的事项还是理解为构成要件事项内的问题，都需要作出相应的规定。侵权责任法草案对于抗辩事由的规定宜采广义，即将一切减轻或者免除侵权责任的事由都作出规定，具体有如下事由：(1)受害人的过错(与有过失)；(2)第三人的过失；(3)不可抗力；(4)正当防卫；(5)紧急避险；(6)自助行为；(7)依法执行职务。

对于(1)~(5)作为抗辩事由，大家有比较明确的共识或者理解。下面我会专门谈到自助行为。依法执行职务作为免责事由，主要是建立在行为的正当性或者不具有违法性的基础之上的。国家机关及其工作人员依法执行职务造成受害人必要的财产和人身伤害的，不承担侵权责任。

(二)关于自助

多数国家的侵权责任法将自助规定为抗辩事由之一，我国民法通则对此没有作出规定。在实践中，发生自助的抗辩，往往归入受害人过错。在我看来，自助与受害人过错的法理基础并不相同。因受害人的过错减轻或免除加害人一方的责任，其法理基础在于过错责任的理论和因果关系理论。行为人对于自己的合理自助行为造成损害的，不承担责任，其法理基础在于行为的正当性或者说行为不具有违法性。

自助作为抗辩事由，在各学者建议稿中均作出了规定，这次的讨论稿也有类似的规定。我的建议是应当将扣留他们的财产与限制他人的人身自由之条件区别开来：在自己的合法权益受到损害来不及请求有关部门介入的情况下不采取措施难以维护自己合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，包括扣留他人之财产或者对他人之人身自由予以必要的限制。采取限制他人人身自由之措施的，该措施应当是合理的和必要的，而且应当及时通知有关部门。如果仅仅是扣留他人之财产，则无须及时通知有关部门，财产被扣留者如果认为有必要，会寻求公权力的介入。错误实施自助行为或者采取的自助行为措施不当造成他人损害的，实施自助行为者应当承担相应的赔偿责任或可能的其他侵权责任，如停止侵害、返还财产等。所谓相应的赔偿责任，是指超出必要部分的损害或不应有的损害，对于合理(应有)的损害并不需要承担赔偿责任。当然，如果不符合自助条件而滥用自助措施造成损害的，行为人应当承担全部的赔偿责任。

(三)关于意外事件

一些学者主张将意外事件作为抗辩事由加以规定，有的学者建议稿也采用这一主张。我认为不宜将意外事件作为抗辩事由加以规定，主要理由是“意外事件”的界定比较困难，在事件中难以把握。如果规定过于宽泛的抗辩事由，则使得受害人一方难以得到救济，不能实现侵权责任法填补损害的基本目的。

从比较法的经验看，也确实有规定“意外事件”作为抗辩事由的，但是为少数；且其理解的“意外事件”恐与中文语境下的“意外事件”有较大的差别。我认为，不规定意外事件作为抗辩事由，在具体案件中出现极其特别的情况，法官可以依据民法的基本原则如公平原则，作出适当的权衡，即所谓司法政策上的考量。