一、比较法上的观察

(一)普通侵权法与斯堪的纳维亚赔偿法

1.普通侵权法

从法律史的角度来看，英国并没有关于侵权责任的普遍性原则，但王国的法院对各种形式的非法侵害和直接伤害所造成的损害均有救济方法。一个救济方法便构成一种诉因(cause of action)。一种诉因调整一个侵权行为(tort)。这些“tort”相加在一起便构成“torts”，即英国法中的普通侵权法。英国侵权法并不是适用于许多案件的关于损害赔偿的一般原则，而是各种相对孤立的规则的聚合。^注79美国侵权法继承了英国侵权法的传统，采用完全列举的逻辑方法将侵权行为列举为非法侵害、过失、严格责任、不实说明、诽谤、加害性虚伪陈述、侵犯隐私权、不当控告、干扰家庭关系、干扰经营等具体的侵权形态。^注80

需要指出的是，普通侵权法中的过失(negligence)不仅是作为绝大多数侵权责任构成要件的过错的一种，而且是一组无名侵权(non-nominal torts)的总称，也就是说“过失”在普通侵权行为法中是对一类侵权案件的某种共同的要件之抽象。这个共同的要件是什么呢？英国Brett下议员对此作出过经典的说明：“对被指控缺乏此等注意的人对提出指控的人在争议的有关事项上有予以一般注意的采取措施的义务，可诉的过失存在于对原告负有实施留心注意和采取措施之义务的人流于实施通常的注意或采取措施，由于这一疏忽，原告……在人身或者财产所有权方面受到损害。”^注81

普通侵权法的现状似乎表明，在众多的有名侵权(nominal torts)当中确实不存在一般条款，而在无名侵权的过失诉因的旗帜下却有某种共同的要件：“在英格兰法律中一定有过，而且还存在着某种有关规定注意义务的一般概念，见诸于教科书的特别案例只是这种注意义务的列举。”^注82这个共同的要件就是“注意义务的一般概念”或者说一般注意义务。虽然我们不能就此得出普通侵权行为法中存在一个“部分性的一般条款”的结论，但是过错作为后来发展起来的并还在不断发展的诉因，我们或许可以看到普通侵权行为法在一定程度上受到了大陆法典化的侵权行为法“一般注意义务”或“一般条款”的影响。

2.斯堪的纳维亚赔偿法

斯堪的纳维亚4个国家从20世纪60年代到80年代分别制定了自己的损害赔偿法。^注83这些国家在其损害赔偿法中作出了一般性规定。如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，这些一般性规定应当被认为是一般条款。芬兰损害赔偿法第2章第1条第1项是这么规定的：“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典损害赔偿法第2章第1条是这样规定的：“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”

显然，这样的规定既不是对侵权行为或者可得到赔偿的诉因之完全列举(如普通侵权法)，也不是对侵害的权利的概括性列举(如德国民法典第823条第1款)，而是抽象了所有侵权行为和准侵权行为的共同特征——故意或过失(Culpa)。因此，它们属于一般条款：任何侵权责任之构成或者任何侵权责任法上的赔偿或救济请求权都必须无一例外地符合此等条款的规定。

(二)法国民法典中的侵权行为法一般条款

罗马法区分了私犯和准私犯^注84，但是没有对侵权行为(私犯)或准侵权行为(准私犯)进行抽象和概括以提炼出包含一切侵权行为或准侵权行为基本要件的一般条款，而是以列举的方式规定了诸多赔偿请求的诉权，如窃盗、强盗、对财产的侵犯、对人身的侵犯等。^注85

迄今为止，法国民法典第1382条仍然被认为是对过失侵权的最经典规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”法国民法典第1383条可以看作是对第1382条的补充，所针对的是疏忽(不作为)：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”

由于法国民法典第4编第2章所使用的是“侵权行为与准侵权行为”的标题，所以在规定了对自己过失行为之责任后，该法典第1384条接着规定了对准侵权行为的责任。其民法典第1384条第1款则是关于监管(管理)之严格责任(无过错责任)的规定：“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所造成的损害，均应负赔偿责任。”该条后面的几款分别是1922年以来追加的法律，实质上是对各种具体监管责任(不动产保有者的责任、父母亲责任、雇主责任、教师等的责任)的列举。第1385条规定的动物所有者或使用者的责任以及第1386条规定的建筑物所有者的责任，也可以认为是对第1384条规定的监管责任的常见的和最重要情形之列举。

基于以上情况，我们可以认为，法国民法典以一般条款的方式对侵权和准侵权行为作出了高度概括的规定。尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础：在此之外不存在任何其他诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者“准行为”是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。

(三)德国民法典中的侵权行为法列举式规定

在德国民法典的制定过程中存在一种严重的“反法国”倾向，这就决定了其立法技术与法国民法典的重大差异。^注86所以德国民法典对侵权行为法的规定采取了概括列举的方法和递进补充的方法。

1.对受到侵害的权利进行列举

德国民法典第823条(损害赔偿义务)第1款是其侵权行为法的最基本规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。”这款规定列举了生命、身体、健康、自由和所有权等五种“绝对权利”，并留下了“或者其他权利”这一伏笔，为其以后可能的发展留下余地。正是基于这一“其他权利”的伏笔，帝国最高法院和其继任者联邦最高法院以判例的形式确认了“判例法”上的两种权利，即“一般人格权”和营业权。前者通常认为包括对名誉、隐私和人格尊严的保护。后者是对已经建立的企业正当经营之权利的确认。还需要说明的是，该款规定使用了“不法”对加害行为进行界定，将过错(故意或过失)与不法区别开来，这与1838年旧荷兰民法典的有关规定相同。

2.违反保护性法律的补充

德国立法者认识到，仅仅将侵害上述五种绝对权利的行为规定为侵权行为是不够的，还需要进行一些补充，第一个补充就是将“违反以保护他人为目的的法律”之行为规定为侵权行为。这些“以保护他人为目的的法律”并非漫无边际的，而是有严格的界定，通常是指以保护私人权利为目的的法律，如刑法、道路交通事故法、狩猎法。基于这样的考虑，德国民法典第823条第2款(1)规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务”。

3.故意违反善良风俗的补充

德国民法典起草者还认识到，仅仅以“违反以保护他人为目的的法律”来补充第823条第1款规定的侵权行为还是不够的，因此在第826条以“违反善良风俗的故意损害”再次对民法典第823条第1款进行补充：“以违反善良风俗的方式对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务。”这款规定实际上也是对罗马法“恶意诉权”的继承与发展。

此外，德国民法典第823条第2款(2)规定了无过错责任。其他条文都是对一些具体问题或者技术问题的规定。通过这样一个对受到侵害的权利之概括列举和两次递进补充，德国民法典基本完成了对侵权行为的界定。但是这种界定方式不是一般条款的界定方式。在这样的模式下，律师或者法官判断被告是否构成侵权或者原告是否应当得到救济，首先使用第823条第1款规定的检验标准；如果得到的答案是否定的，则依次使用第823条第2款(1)规定的检验标准和第826条规定的检验标准；如果涉及无过错侵权，还要适用第823条第2款(2)规定的检验标准。

(四)在法国模式与德国模式之间

一些较晚的民法典的起草者趋向于将较早的民法典作为它们那个时代的试验品，其结果要通过比较研究的方法进行检验。^注87法国民法典和德国民法典是大陆法系民法典的两个楷模。自从其问世以来，各国制定民法典时无不对它们进行研究、参考，或者接受法国模式或者接受德国模式，或者在二者之间选择一种折中和平衡。但是就侵权行为的立法模式选择或者说在一般条款与列举式做法之间的选择方面，较晚的民法典几乎都选择了法国模式或者说一般条款模式，而没有选择德国的列举式做法。

1830年比利时民法典和1865年意大利民法典的有关规定与法国民法典的模式一字不差。1889年西班牙民法典也是将法国民法典第1382条至第1384条的内容规定到自己的民法典第1902条之中。1838年旧荷兰民法典虽然区别了“不法性”(行为的客观方面)与“可归责性”(加害人的主观方面)^注88，但是也同样采用了法国的一般条款模式。

在20世纪30年代希腊起草民法典时，德国民法典首次受到了严峻的考验。德国学者认为其民法典整体表现还不错^注89，也就是说德国民法典的许多制度创新都被希腊民法典所接受，但是希腊民法典并没有接受德国民法典第823条第1款关于侵权行为一般性规定的列举式做法，希腊民法典第914条与德国民法典第823条第1款相反，但与1911年3月30日瑞士债务法第41条^注90相同：“一个人因过错以违法方式对他人造成损害的，应承担赔偿责任。”尽管这一条文看起来像个“白地条款”，其实施依赖于有关外部规定，但是这并没有妨碍希腊司法部门将其作为一个直接适用的一般条款。意大利1942年民法典第204条可以被认为是一条关于过错侵权的一般条款，但是它不仅强调了故意和过失，而且强调了损害的不法性(而不是行为的不法性)。^注91有意思的是，“继承了德国法律重视理性的传统”的日本民法^注92，虽然在诸多制度上移植德国民法典的有关规定，但是在侵权行为法立法模式上没有照搬德国的列举式做法，而是规定了一个一般条款。^注93

(五)荷兰民法典和俄罗斯民法典的最新发展

20世纪90年代问世了两部重要民法典，一部是1992年1月1日施行的荷兰民法典，另一部是1995年1月1日(第1部分)和1996年3月1日(第2部分)施行的俄罗斯联邦民法典。

1.荷兰民法典

荷兰民法典在关于侵权行为一般条款的规定方面，借鉴了自法国民法典以来将近两个世纪大陆法系国家的立法经验和审判经验，特别是总结了其本国自1838年以来的侵权行为法立法和司法经验，对侵权行为法一般条款的规定作出了全新的尝试。该法典第6：162条规定：

(1)对他人实施了可归责的侵权行为的人有义务对该侵权行为对他人造成的损害进行赔偿；

(2)在认定一个侵权行为时，它是指对权利的侵犯和违反法律上的义务或不成文法上的利益的作为或不作为行为，但是有合法正当理由的除外；

(3)加害人因自己过错造成损害或者依据法律或社会观点他对损害负有责任时，加害人对侵权行为承担责任。

荷兰民法典第6：162条反映了近两百年来欧洲侵权行为法的发展成果。这一规定不仅远比法国民法典中的相关规定严密，而且也改进了意大利民法典中容易产生歧义的做法(如关于“不法损害”的规定)。^注94荷兰民法典这条规定是一条较标准的一般条款：一切行为或“准行为”(即他人的行为——被监护人、雇员等的行为与物之危险的实现)是否构成对他人之侵权，都要接受这一条文的检验，在这一条文之外不存在任何其他提出侵权之赔偿请求的基础。从逻辑结构上看，第1款是基本规定，第2款是给第1款规定的“侵权行为”提出检验标准(即侵犯权利、违反法律义务或者不成文法上的利益)；第3款则是对第1款规定的“可归责”事由的具体化(即过错、法律规定(的严格责任)和社会观念认为应当承担责任的情况)。同时，该条文还对抗辩(合法正当理由)作出了原则性规定。

2.俄罗斯联邦民法典

俄罗斯联邦民法典第1064条(负担损害责任的一般条款)规定：

(1)造成公民人身或财产损害及法人财产损害，应由致害人赔偿全部损失。法律可以规定非法致人损害的损害赔偿责任。

法律或合同可以规定致害人于赔偿损害之外向受害人给付补偿金的义务。

(2)致害人如能证明损害并非因其过错所致，免负赔偿责任。法律可以规定致害人虽无过错仍需负责的情况。

(3)合法行为致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。

损害如系应受害人的请求或者经其同意而致，致害人的行为又不违反社会道德准则，可以拒绝赔偿。

应当指出的是，自1922年苏俄民法典以来，尽管从总体上看更多受到了德国民法典立法技术的影响，但是苏联和俄罗斯在民法典中一直采用一般条款的立法模式建立其侵权行为法体系。^注95无疑，俄罗斯联邦民法典第1064条是关于侵权行为一般条款的规定，或者说该条文中包含了一个有关侵权行为的一般条款：造成公民人身或财产损害或法人财产损害的，应当承担赔偿责任。这是一切侵权请求权之基础。质言之，认定任何人侵权责任，都必须接受该条的检验。^注96

20世纪90年代的这两部民法典似乎向我们昭示：在经过了大陆法系一些国家在法国一般条款与德国列举式做法之间的长期探索之后，新时代的民法典再次确定地选择一般条款的立法模式。其实，这不能简单地归结为对某种法律文化的偏好，而应当认为这是对长期的法制实践的经验总结：在德国列举式做法模式之下，诸如“纯粹经济利益”的保护、“对第三人具有保护效力的合同”、对“一般人格权”^注97和“营业权”^注98的司法解释确认、对“滥用权利”之界定、合同责任与侵权责任之竞合，这样一些复杂的问题必然产生，而对其解决或者需要借助最高法院无休止的司法解释，或者将本属于侵权行为法的问题让诸合同法。尽管德意志民族与生俱来具有法学天才，还是对这些问题感到困惑。法学家和法官尚且如此，何谈大众呢？