二、列举模式

德国立法者选择了与法国民法典不同的侵权行为法立法模式，除了法律文化对立方面的原因外，更重要的是立法者认识到：“将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合本草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看也是不能接受的。”^注119基于这样的指导思想，德国民法典将各类侵权诉因类型化，对侵害受到法律保护的各种权利的行为进行列举(第823条第1款)，然后还通过“违法保护他人目的的法律”(第823条第2款)、“违反善良风俗的故意损害”(第826条)、侵害信用、侵害贞操几个“补丁”来完成对自己加害行为的规定。^注120

尽管有学者认为德国侵权责任法的立法体系采取了有限的一般条款+列举的模式^注121，但是笔者认为德国侵权责任法中不存在真正形式的一般条款：首先，它没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定；其次，它没有对仅适用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成作出抽象规定；最后，它对自己加害行为进行了列举，这种列举主要是以行为侵害的不同客体(即受到侵害的权利)作为划分标准。此外，德国民法典还列举了一系列准侵权行为或特殊侵权行为。立法者当时即认识到，仅仅将侵害5种绝对权利的行为确定为侵权行为，势必使得侵权责任法的调整范围过于狭窄，不能完全发挥其功能，于是在侵害生命、健康、身体、(人身)自由和财产所有权等权利之外还规定了另外几个补充的诉因。即使这样，也没有能够完全解决侵权责任法调整范围过于狭窄的问题，德国最高法院又以民法典第823条第1款中的“等权利”为基础，依据宪法(基本法)创设了“一般人格权”和企业或经营者的“营业权”。为了解决侵权责任法调整范围过于狭窄的痼疾，德国学者发明了缔约上的过失责任理论、具有保护他人功能之契约的理论、侵害纯粹经济利益的侵权行为理论等。

德国立法者认识到过分概括的侵权责任法一般条款不足以给法官提供充分的指示指导其判案，而需要通过列举的方式给法官更多、更明确的指示。这无疑是正确的，值得我国立法借鉴。但是不规定一般条款而直接对各种侵权行为进行列举，所冒的风险也是巨大的：试图完全列举所有侵权行为几乎是不可能的，即使是在英美法国家，判例法在对绝大多数侵权行为进行列举之后，也不得不保留“过失侵权”作为“口袋式”的概括性诉因。^注122试图以已经为法律所认可的几种绝对权利为划分标准来列举侵权行为也是不可能获得成功的：其一，民法对权利的确认是发展变化的；其二，在权利之外，还有一些利益(如德国学者认识到的纯粹经济利益、精神利益)需要得到侵权行为法的保护。