二、建议稿与民法草案关于侵权责任法体系的设计
到目前为止，有三个“民法典·侵权责任法”学者建议稿面世，2002年年底，法工委向全国人大常委会提交的民法草案也包括了侵权责任法一编。以下从侵权责任法立法体系的角度分别介绍和评论这些建议稿和立法草案。
(一)中国社会科学院法学研究所建议稿
中国社会科学院法学研究所侵权责任法建议稿是该所梁慧星研究员领导的国家社科基金项目“民法典立法研究”的一个子课题，由张新宝编审(当时在法学所任职)负责，梁慧星研究员、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授参与。建议稿全文发表于《法学研究》2002年第2期。该建议稿的体系结构如下：
第一章 一般规定
第一节 侵权行为的定义与归责事由、责任能力
第二节 损害
第三节 因果关系和共同侵权行为
第四节 抗辩事由
第五节 其他规定
第二章 自己的侵权行为
第一节 对人身权的侵害
第二节 对财产权和财产利益、精神利益的侵害
第三节 专家责任
第三章 对他人侵权之责任等的规定
第一节 监护人责任
第二节 法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任
第四章 准侵权行为：无过错责任
第一节 物造成的损害
第二节 污染环境与危险作业等致人损害
第三节 机动车和高速交通工具致人损害
第四节 产品责任
第五章 侵权的民事责任
第一节 一般规定
第二节 损害赔偿
第三节 其他民事责任方式的适用
这一建议稿(计1编、5章、97条)比较全面贯彻了张新宝教授在其《侵权行为法的一般条款》一文中提出的侵权责任法立法体系的思路。它建立在这样的前提之下：(1)在民法典中，人格权不单独成编，有关内容分别规定在总则编“自然人”和“法人”两章中，在总则中对人格权的规定只是正面宣示权利，而不涉及侵权以及侵权的救济问题；(2)在民法典中，侵权责任法单独成编，不管民法典是否设立债法总则编，均不影响侵权责任法作为民法典一编的地位，所不同的是其在民法典中的位置会发生变化。
这一建议稿立法模式上采取了“一般条款＋列举”的做法。其所遵循的指导思想是：(1)一般条款模式的最大优点是其对侵权行为和“准侵权行为”的高度概括以及统一的是否构成侵权的判断标准；(2)“宜粗不宜细”、“重原则轻操作”的立法指导思想已经为我国二十多年的法制建设实践证明是行不通的，我国的司法人员对更具体、更明确的裁判规则有更迫切的要求，因此在一般条款模式的基础上增加对主要的常见侵权行为和准侵权行为的列举。注147在体系结构上，该建议稿可以分为三大部分：(1)一般规定(第一章)；(2)各种具体侵权行为的列举(第二章~第四章)；(3)侵权的民事责任(第五章)。
在第一大部分，“一般规定”类似于侵权责任法的总则，规定了侵权责任法的一般性问题。在第二大部分“各种具体侵权行为的列举”中，起草者采用了双重标准对列举的各种侵权行为进行分类：采用归责原则的标准将侵权行为划分为过错责任的侵权与无过错责任(严格责任)的侵权；采用狭义侵权行为与“准侵权行为”的划分标准，将侵权责任划分为自己加害行为的责任和对他人致人损害的责任以及物件致人损害的责任。第二章基本上是关于过错责任和自己加害行为责任的列举，第三章是对被告就他人致人损害承担责任的各种情况的列举(多适用过错推定或无过错责任原则)。第四章则是对无过错责任典型情况(多数也是“准侵权行为”中物件致人损害，以及物件致人损害与自己加害行为责任相交叉的情况)的列举。第五章“侵权的民事责任”也属于一般性问题可以并入第一大部分，将其放在最后作为第三大部分主要出于三个方面的考虑：(1)条文比较多，放在第一部分会冲淡第一部分“总则”的一般性；(2)从案件诉讼发展的进程来看，总是最后解决民事责任承担问题；(3)民法通则也是将侵权的民事责任方式放在侵权责任法最后部分的，可以借鉴。注148
(二)中国人民大学民商事法律科学研究中心建议稿
中国人民大学民商事法律科学研究中心受全国人大常委会法工委委托起草民法典人身权法和侵权责任法专家建议稿。王利明教授作为课题负责人领导起草了“中国民法典·人格权编”和“中国民法典·侵权行为法编”，杨立新教授、郭明瑞教授以及中国人民大学、北京大学、烟台大学的部分青年教授、副教授和博士研究生参与了这一工作。中国人民大学民商事法律科学研究中心的侵权行为法建议稿注149体系结构如下：
第一章 总则
第一节 一般规定
第二节 共同侵权
第三节 抗辩事由
第二章 侵权行为的种类及其责任
第一节 侵害人身的侵权行为
第二节 侵害财产的侵权行为
第三章 侵权的类型
第一节 国家行政机关及其工作人员致人损害
第二节 用人者的责任
第三节 无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害
第四节 侵害消费者合法权益
第五节 专家责任
第六节 违反保护义务致人损害
第七节 产品责任
第八节 危险活动致人损害
第九节 污染环境致人损害
第十节 动物和物件致人损害
第十一节 新闻侵权
第十二节 网络侵权
第十三节 商业侵权
第十四节 证券侵权
第十五节 恶意诉讼、告发
第十六节 医疗过错
第十七节 道路交通事故
第四章 损害赔偿
第一节 一般规定
第二节 侵害生命健康权的损害赔偿
第三节 财产损害赔偿
第四节 精神损害赔偿
第五节 特殊的损害赔偿
第六节 附带的损害赔偿
中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权行为法建议稿(计1编、4章、239条)，建立在这样的前提之下：(1)在民法典中，人格权法和侵权行为法均独立成编；(2)尽可能规定得细密一些，将各种已经出现的侵权行为详细列举在草案中。该建议稿提交给全国人大常委会法工委于2002年3月20日~21日召开的专家研讨会进行讨论。与会专家充分肯定了它在细密、新颖方面的长处，同时对其逻辑结构和体系安排也有不少不同意见。注150
这一建议稿主张侵权责任法为民法典中的独立一编，这与前述中国社会科学院法学研究所的建议稿主张一样。其第一章“总则”规定包括“一般规定”、“共同侵权”和“抗辩事由”，也与中国社会科学院法学研究所的建议稿略同，但是其对“一般条款”的理解完全不同于前一建议稿，可以认为是民法通则第106条第2~3款与德国民法典第823条第2款及第826条的混合体。这不是通常意义上的“一般条款”(如法国民法典第1382条)。
该建议稿第二章“侵权行为的种类及其责任”分为两节，实质上是从加害行为侵害的客体(民事权益)来对各种侵权行为进行分类列举，适用的归责原则一般应理解为过错责任原则。第三章“侵权的类型”列举了包括行政机关及其工作人员侵权、用人者的责任、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害、侵害消费者合法权益、专家责任、违反保护义务致人损害、产品责任、危险活动致人损害、污染环境致人损害、动物和物件致人损害、新闻侵权、网络侵权、商业侵权、证券侵权、恶意诉讼和告发、医疗过错和道路交通事故在内的17大类侵权。这样的类别列举是比较全面的，但是各节之间的逻辑关系、划分标准以及第三章与第二章的关系(如新闻侵权与侵害名誉权、隐私权的相互关系)，则难以把握。第三章列举的17类侵权行为，有适用过错责任原则的(如商业侵权)，有适用过错推定的(如第165条规定的网络侵权责任)，也有适用无过错责任原则的(第七节规定的产品责任、第八节规定的危险活动责任、第九节规定的环境污染致人损害)；既有自己加害行为的责任规范(如第十三节规定的商业侵权、第十四节规定的证券侵权以及第十五节规定的恶意诉讼、告发)，也有对他人致人损害的责任规范(如第二节规定的用人者责任)。总体观之，第三章还是试图对各种“特殊侵权行为”进行列举，但是对“一般”与“特殊”的划分标准不能很明确地为读者所把握。
参与该建议稿起草的杨立新教授在后来的文章中提出了侵权责任法作为一编并分为七章的构想：第一章“责任原则”，第二章“侵权行为形态”，第三章“特殊侵权行为”，第四章“事故责任”，第五章“侵权责任的一般规定”，第六章“损害赔偿”，第七章“抗辩事由”注151。杨立新教授的这一体系设计从一个角度对中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权行为法建议稿第二章与第三章的关系进行了注解，即第三章宜被理解为对“特殊侵权行为”的列举。而杨立新教授的这一体系设计似乎与中国社会科学院法学研究所侵权责任法建议稿更为接近。如果将第一章与第二章合并，将第五章与第六章合并，将第七章挪到第一章范围内作为一般问题看待，二者之间的共识就更明显了。
(三)徐国栋教授主持的“绿色民法典”侵权责任法大纲和麻昌华先生提出的侵权责任法建议稿
徐国栋先生主持的“绿色民法典”大纲已经发表。中南财经政法大学青年学者麻昌华先生的博士论文附件公布了一个与此相关的建议稿。注152“绿色民法典”大纲侵权行为法部分如下：
第三题 侵权行为之债
第一章 一般规定
第一节 基本概念
一、损害赔偿责任
二、共同侵权
第二节 责任能力
第三节 责任限制
第四节 责任免除
第五节 损害赔偿责任与其他法律制度的关系
第六节 侵权行为的一般规定
第二章 一般侵权行为
第一节 侵害人身权的行为
一、侵害人格权的行为
二、侵害身份权的行为
第二节 侵害财产权的行为
一、对有形财产权的侵害
二、对无形财产权的侵害
三、侵害债权
第三节 侵害知识产权的行为
第四节 专家责任
第五节 侵害无名权利的行为
第三章 特殊侵权行为
第四章 侵权行为的责任确定
第一节 责任方式及范围
一、损害赔偿责任的实现
二、精神损害赔偿
三、惩罚性赔偿
第二节 责任竞合
麻昌华先生建议稿的立法体系和结构如下：
第N章侵权责任法(此标题为引用者所加)
第一节 一般规定
一、损害赔偿责任
二、损害赔偿的实现
三、责任的免除
四、损害赔偿责任与其他法律制度的关系
五、共同侵权
六、责任限制
七、责任能力
八、侵权行为的一般规定
第二节 侵权人身权的民事责任
一、侵害人格权的责任
二、侵害身份权的责任
第三节 侵害财产权的民事责任
一、有形财产权的侵害
二、无行财产权的侵害
第四节 侵害知识产权的民事责任
第五节 侵害无名权利的民事责任
第六节 特殊侵权的民事责任
第七节 精神损害赔偿责任
一、一般规定
二、责任方式
三、惩罚性赔偿
四、特殊形式的精神损害赔偿
第八节 新型侵权民事责任：专家责任
第九节 侵害债权的民事责任
第十节 责任竞合
第十一节 涉外侵权的法律适用
第十二节 追诉时效
麻昌华先生的建议稿(计1章、12节、125条，其中一些条文包括了较多的款、项内容)与“绿色民法典”侵权行为法大纲大致相同，此处主要讨论麻昌华先生的建议稿，因为有建议稿条文全文，比较容易了解作者的意图。该建议稿的作者对其作出了如下说明：“在侵权行为法中，只有两个对应的因素：即行为和责任。注153行为是多种多样的，责任相对少些。侵权责任法的目的就是责任，责任确定的途径是行为。”因此，“总论为一般规定，包括责任一般、责任免除、责任实现、责任发展。”“分论为一般行为、特殊行为。一般行为，规定侵害各种权利的行为，包括侵害人身权、侵害财产权、侵害知识产权等行为；特殊行为，规定各种特殊侵权行为，并应具有开放性。”注154
该建议在立法体系上有不少特点：(1)建议稿关注的核心问题是“损害赔偿责任”，整个体系都是围绕损害赔偿责任展开的，其一般规定全部是关于损害赔偿责任的界定、损害赔偿责任的实现以及责任能力和责任免除等内容的规定。(2)对各种侵权行为的损害赔偿责任进行了全面列举(第二节~第十节)，其细密程度可以与王利明教授主持完成的侵权行为法建议稿相媲美。(3)规定了侵权责任的涉外法律适用和追诉时效，使得这一建议稿具有独立存在的价值，即使不依赖于民法典也能独立适用。(4)在逻辑结构上可以将建议稿划分为七个部分，第一部分是第一节一般规定；第二部分是第二节~第五节，列举了对各种“权利”之侵害的民事责任；第三部分是第六节，关于“特殊侵权”的民事责任之规定；第四部分(第七节)是关于精神损害赔偿的规定；第五部分是第八节~第九节，规定了专家责任和侵害债权的责任；第六部分是第十节，关于责任竞合的规定；第七部分是第十一节和第十二节，关于侵权责任之冲突法和时效的规定。当然，也可以将第二部分至第五部分作为一个整体看待，认为是对各种侵权行为责任的列举。
这一建议稿的立法体系在逻辑结构上似有可以商榷之处：(1)既然第一节作为“总则”规定损害赔偿责任的一般问题，那么第十节关于责任竞合就应该纳入其中，因为它是责任承担的一个一般性问题；(2)在对各种侵害权利(包括颇有争议的“无名权利”)的侵权行为之民事责任进行了全面列举之后，还规定专家责任、侵害债权的责任，不可避免会出现重复；(3)将知识产权排除在无形财产权之外，缺乏坚实的理论基础，民法和知识产权法的基本理论均认为，知识产权属于无形财产权的主要部分。注155
(四)全国人大常委会法工委《中华人民共和国民法(草案)》中的侵权责任法编
2002年12月23日，九届全国人大常委会第三次会议首次审议了法工委在各专家建议稿基础上起草的《中华人民共和国民法(草案)》(会议文件之十七)。该草案第八编为“侵权责任法”，其立法体系和结构如下：
第一章 一般规定
第二章 损害赔偿
第三章 抗辩事由
第四章 机动车肇事责任
第五章 环境污染责任
第六章 产品责任
第七章 高度危险作业责任
第八章 动物致人损害责任
第九章 物件致人损害责任
第十章 有关侵权责任主体的特殊规定
总体观之，该草案(计1编、10章、68条，没有分节)在一定程度上吸收了过去民事立法、司法和法学研究的成果，具有不少新意。注156该草案的立法体系和结构是建立在这样的基础之上的：(1)以人格权在民法典中独立成编为基础，由于人格权编(第四编)规定了姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权和隐私权，为了避免重复，所以在侵权行为法中没有对侵害这些人格权的构成要件作出具体的列举性规定，而只对民事责任作出概括性规定(第12条)；(2)立法部门起草的法律草案，要充分考虑法律的继承性，因此无论是在体系结构和具体规定方面，该草案都保留了民法通则的风格。注157
在逻辑结构方面，该草案的前三章可以理解为侵权行为法(或侵权责任法)的“总则”规定；第四章至第九章为对主要种类的“特殊侵权行为”的列举性规定；第十章则可以理解为对责任主体之“拾遗补缺”性质的规定。注158这样的体系结构有两点值得讨论：(1)从立法上放弃了对各种“自己加害行为”之侵权构成要件方面的规制，比如法律草案不对侵害名誉权的特殊抗辩事由(如特定亲属关系中的传播不构成侵权、立法和司法程序中的豁免等)作出规定，不对侵害隐私权的特殊抗辩事由(如公共利益需要、各种人物隐私权保护的合理限制等)作出规定，这势必将把较大的决定权赋予法院。法院在审理此等案件时，实际上不可能依据民法典关于人格权的规定(因为它没有侵权的构成要件和抗辩事由的内容)作出侵权行为成立的判断，而只能依据一般条款(第1条规定由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任)。(2)草案第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”在逻辑结构和立法技术上存在严重缺陷：关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任、雇主责任(第61~62条)，应当在对各种侵权责任的列举中单列一章；教唆、帮助他人实施侵权行为以及共同危险行为(第66~68条)应当归入“一般规定”中的“共同侵权”及其相关问题；至于网站经营者的侵权责任和经营者的安全保障义务，也可以在“分则”中作专章规定。注159
(五)从求同存异中讨论我国侵权责任法体系结构的主要问题
尽管学者的各个建议稿以及立法部门的草案在侵权责任法体系和结构方面存在重大分歧，但是也有一些共识，也许从揭示这些共同点出发，可以比较容易地对侵权责任法的体系结构问题进行更深入的研究。
1.对一般条款的一致认可与对一般条款理解的分歧。尽管各建议稿和立法草案的作者们对侵权责任法一般条款的概念认识不完全相同，但是都主张在侵权责任法中对侵权行为(或侵权责任)的一般条款作出规定。中国社会科学院法学研究所提出的侵权责任法建议稿第1条开宗明义对侵权责任的一般条款作出了规定：“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”中国人民大学民商事法律科学研究中心的建议稿是将民法通则的第106条第2~3款与德国民法典第826条相结合，规定为：“自然人、法人和其他社会组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。”“以故意违背社会公共道德的方式侵害他人的合法权益的，应当承担侵权责任。”“违反保护他人的法律，侵害他人的人身财产的，应当承担侵权责任，但能够证明其他的没有过错的，不在此限。”“没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”这虽然不是真正意义上的一般条款，但是也没有否认一般条款。麻昌华先生的建议稿第1条应当被认为是侵权责任的一般条款。立法部门提出的侵权责任法草案继承了民法通则的106条第2~3款的规定，属于一般条款性质的规定，其发展是对过错推定的方法用专项(第二项)作出了规定。
可见，学者的建议稿和立法部门的侵权责任法草案都规定或不反对规定侵权责任的一般条款。其理由在于一般条款的高度概括性和高度可扩张性。注160循着这一思路往前走，得出的结论是：我国侵权责任法应当规定一个高度概括的一般条款，所需要解决的是规定一个什么样的一般条款。
2.对繁简程度的把握。所有侵权责任法建议稿和草案都不约而同抛弃了“宜粗不宜细”的立法指导思想，力争尽可能将侵权责任法规定得更详细一些，以便于司法操作。细密的具有可操作性的立法指导思想贯彻到了所有建议稿和草案中。这样的指导思想没有因为选择一般条款模式而受到影响。这说明起草者们既把握了侵权责任法的发展趋势，也深刻了解我国司法的现状。但是，各建议稿和立法部门草案在条文的多寡认识上显然存在分歧：最少的只有68条，最多的达二百多条。需要解决的问题是，如何把握条文的繁简程度，或者说侵权责任法规定多少条文为宜。
3.对“新型侵权”的共同关注与法典化的程度问题。所有建议稿和官方草案都没有将眼光局限于传统的类型化的侵权(特别是类型化的“无过错责任”或“准侵权行为”)，而是关注到两个重要领域：(1)从世界范围来看都属于“新型侵权”的问题，如网络上的侵权行为；(2)我国走向市场经济所必须面对的侵权类别，如商业侵权、证券领域的侵权等。所有建议稿都试图将更多的“新型侵权”纳入民法的范围，使它们法典化。但是具体将哪些“新型侵权”以及目前尚游离于民法通则的侵权类型纳入民法典侵权行为法，又存在较大的分歧。
4.对各类列举的侵权行为的划分标准。各建议稿和官方草案均列举了数量不等的侵权类别，有的既列举了自己加害行为的责任也列举了“准侵权行为”和危险责任，有的则只列举了“特殊侵权行为”。对列举哪些侵权行为，列举的不同类别的侵权行为之间的划分标准，没有形成共识。