三、侵权责任法立法中的特殊利益衡量
(一)特殊利益衡量的必要性
1.近代民法上的两个基本判断与一般利益衡量
民事主体具有地位平等性和互换性，是近代民法的两个基本判断，近代民法的一整套概念、原则、制度、理论与思想，如所有权绝对、私法自治、自己责任与过失责任等，均奠基于这两个基本判断。平等性主要是指民事主体民事权利能力的平等，民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织，同样具有民法上平等的人格。近代民法在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。注42近代侵权责任法上，当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意或过失时才承担责任。这就是自己责任和过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害。由于民事主体地位的互换性，这一个侵权行为中的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意和过失也同样不承担责任。可见，正是因为有平等性和互换性的基本判断，所以自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。建立在主体的地位平等性和互换性基础之上的个人利益与个人利益之间的关系、个人利益与公共利益之间的关系均属于一般利益关系，对这种利益关系的价值判断属于一般利益衡量。
2.现代民法对两个判断的修正与特殊利益衡量
现代化社会大生产摧毁了近代小桥流水式的生产和生活方式，主体的平等性和互换性判断在一定程度上被修正，也在一定程度上改变了某些类型的侵权案件双方当事人之间的力量对比和利益平衡。由于技术进步、经济发展、风险频生，社会关系出现了新的变化：社会成员两极或多极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立；影响侵权责任法的新课题则是企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等的出现或者大量出现。
罗尔斯的正义论在第一个“平等自由原则”之后，以第二个原则对实质不平等的矫正作出了安排：“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：(1)在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。”注43依照第二个原则，对于实质不平等给以差别对待，符合正义性要求。由于主体抽象平等性和互换性的修正，现代民法发展出“具体人格”，在维持民法典关于抽象人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格，分别由劳动法、消费者保护法、妇女儿童权益保护法、反不正当竞争法和反垄断法等等加以保护，着眼于某些具体人格应得到不同的对待。由此可见，现代民法在承认“人”的一般利益的同时，也例外地承认特定群体或领域的特殊利益的存在。
3.侵权责任法立法中特殊利益衡量之特点
侵权责任法立法中承认特定群体、领域和特殊利益的存在，这种利益并非阶级利益而是阶层利益。马克思主义法学认为，法律是统治阶级的意志的体现，也是维护统治阶级利益的工具。注44这在阶级矛盾为一个国家的主要矛盾、以阶级斗争为纲的社会里显然是正确的。如果某项法律所规范的社会关系主要不是阶级利益关系而是不同行业、不同阶层的国民之间的利益关系，在承认国民一般利益的同时，也应承认特殊阶层特殊利益的存在。侵权责任法在进行一般利益衡量的基础上，也要承认特殊阶层或领域、特殊利益之存在；对特殊阶层、领域和特殊利益加以衡量，应当体现不同阶层、领域利益之间的平衡：当特殊阶层或领域、特殊利益与另外阶层利益之冲突不可避免时，作出价值判断并从立法上给出规则。
以上利益关系实际上可以归结为行业或领域利益与民众利益、优势群体利益与弱势群体利益的关系。前者如医疗机构与患者、环境责任者与相关民众之间的利益关系，后者如企业主与劳动者之间、生产者与消费者之间的分化和对立，机动车一方与行人、非机动车方的利益冲突。劳动者、消费者成为社会生活中的弱者，患者、污染受害者和行人、非机动车方的利益也需要在立法上格外关照、加以倾斜保护。以上利益关系中，虽然某些已经带有一定的社会普遍性，如产品责任关涉社会中每一消费者的权益，环境污染不仅涉及当代人的权益，甚至还涉及后代人的权益，但由于以上格外关照或者倾斜保护是以承认具体法人格和特定领域、特殊利益为前提的，所以应当属于特殊利益衡量而仍不能归于一般利益衡量。以上关系中，劳动关系已经从传统民法中独立，工伤赔偿与侵权损害赔偿之间的关系也通过工伤保险制度加以解决，本文不再讨论。注45
(二)侵权责任法对特殊利益保护之平衡
现代社会作为高度风险的社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任与过失责任的伦理基础发生动摇。双方风险不再对称、现实中受害人与加害人的角色互换没有可能，当安全需要超过了其他的人性需求时，过错责任受到了严重的挑战。对于为了保护弱势群体的利益，各国要么在归责原则上作出处理，适用无过错责任，要么在其他要件事实的举证责任分配上作出特殊规定，如进行过错和因果关系推定。然而，即便在适用无过错责任、过错和因果关系推定的情形下，并不能说对特定群体的倾斜保护就是“一边倒”，另外一方没有任何行为自由，侵权责任法仍须在特殊利益保护上体现平衡精神。
1.无过错责任中的利益衡量
现代侵权责任法虽然仍坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任，有时也被称为严格责任或者危险责任。在无过错责任归责原则之下，利益平衡机制主要有：
(1)赔偿限额
各国侵权责任法对于高度危险作业、产品责任、机动车事故、动物致害等损害赔偿，一般适用无过失责任或者严格责任，所针对的是其行为的危险性而不是非难性。危险责任不具有非难性，因为法律不能一面允许，同时一面非难，一面赞同，同时一面反对。危险责任不能与过失责任放置在一个分数上去量定。正因为此，危险责任多有一定最高金额的限制，而且受害人不能请求慰藉金，由此可以推知，依法律判断，危险责任应从轻斟酌。注46
适用无过错责任原则的案件，受害人一方是否可以请求精神损害赔偿，历来是一个有争议的话题。否定说认为，既然精神损害赔偿带有某种惩罚性，那么适用这一民事责任方式就应当“罚当其人”，即对那些应当受到惩罚者予以惩罚。在适用无过错责任的案件中，既然不能认定加害人一方有过错，也就不存在对其予以惩罚的理由。对无过错责任原则下的案件，适用精神损害赔偿有失公平，也违背了精神损害赔偿的实质与功能。注47此外，比如高度危险作业，尽管对他人造成损害的几率较高，但是为了社会经济之发展以及普遍的民生之必需，又必须让这样的产业和行业存在与发展。因此，各国多设有最高赔偿额的限制，其目的在于限制赔偿义务人之责任及与责任保险制度相联系。否则，如无最高赔偿额的限制，责任保险将无所适从。而精神损害之发生及其损害程度不易确定，既然如此，也就没有理由对“不可避免”的事故给予精神损害赔偿。注48相反的观点似乎完全不考虑上述两个方面的因素，认为即使在无过错责任的侵权案件中，也无例外地适用精神损害赔偿的民事责任方式。注49
笔者认为，即使是在适用无过错责任原则的案件中，如果受害人一方能够证明加害人一方的故意或者过失，则不能排除精神损害赔偿民事责任方式的适用。对此，美国的产品责任案件为我们提供了较好的经验：在产品责任案件中，受害人一方原则上不能请求惩罚性赔偿，但是如果其能够证明生产者有故意或者过失，则可以请求惩罚性赔偿，甚至很高数额的惩罚性赔偿。这里的“惩罚性赔偿”大致相当于精神损害赔偿。
(2)成本分摊与责任保险
无过错责任或者危险责任的成立，主要是基于行为人对其可以控制的人与物的控制：与原告比较而言，被告在某种程度上可以采取注意义务，防范损害之发生。基于危险分散、损失分摊、损害预防，以及证据不易保存等法律政策考量，为维持当事人双方之公平，在原被告双方均可能没有过错的情况下，由优势一方承担赔偿责任，符合正义之要求。透过被告分散危险成本的能力，生产者可以将其风险成本打入成本中，将损失“内部化”为事业之成本，比起由未因该危险活动而受益的被告人负担损失，更具有经济效益。注50优势一方可以通过其经营活动转嫁事故成本。后来各国在采纳无过错责任归责的同时，一般允许通过责任保险、建立强制保险制度，使诸如产品责任中的生产者、交通事故中的机动车一方等能够分散风险。这种成本分散或者风险分散的辅助制度设计，较好保持了优势阶层与弱势阶层之间的利益平衡。
2.过错和因果关系推定中的利益衡量
过错和因果关系推定是侵权责任法采用法律推定法则的一般原理，是推定案件中当事人存在过错、行为与后果之间存在因果关系的一种认定方法。法律直接规定某些类别的案件适用过错推定或因果关系推定法则，其意义在于在坚持过错责任原则或侵权责任构成的前提下，通过举证责任的转换减轻受害人的举证责任，加重加害人的举证责任，将利益的天平适当地向受害人倾斜。这样的立法政策反映了近代以来工业社会中各种事故与意外事件大量发生的实际状况之需要。针对过错推定，“随着工业革命的兴起，工业事故和意外事故频繁发生，单纯的过错认定已经不能适应社会的发展，要求受害人对一切加害人的过错进行‘过错上’的举证，往往很难。于是，过错推定出现了，与过错认定相比，其仅在于证明责任的不同。过错推定就是把证据法上的规则——举证责任倒置——引入民事责任领域，让加害人证明自己没有过错，从而达到保护受害人的目的”注51。因果关系的推定也经历了相同的发展历程。
在过错推定或者因果关系推定的配置上，同样应当注意双方当事人的利益平衡。如果立法对弱势一方利益保护过于倾斜，也会带来负面影响。如对于颇具国情特色的医患纠纷，我国目前在构成要件事实举证责任分配上作出特殊处理。依据最高人民法院的司法解释，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，过错和因果关系两个构成要件同时采取推定规则，实行举证责任倒置。注52这的确有利于保护个案中弱势患者的利益，但同时也过分限制了医方的行为自由。目前医院在诊疗上的过度检查、过度医疗就可能与这样的举证责任存在某种联系，这反过来又加重了患者的医疗费负担。这说明，推定规则的配置也应当注意平衡而避免随意，否则这把双刃剑伤害的可能是双方当事人。
对于特定领域的受害人权益实现倾斜保护，也应注意利益平衡和倾斜保护的“度”，强势一方的行为自由同样应当得到保护，不能因对弱势方权益的倾斜保护而过分挤压特定领域的行为自由。在侵权责任法立法的特殊利益衡量中，在倾斜保护之下，仍须通过特定制度设计在弱势方权益倾斜保护和强势方合理行为自由之间保持相对的平衡。