序 言

近十年来，我的很多朋友，特别是我的历届学生，不断建议我将自己从事行政法学教学研究近三十年以来发表的论文、评论、案例评析和媒体访谈录等结集出版，一些出版社也不时向我约稿。但我自己一直在犹豫：我过去发表的那些东西，特别是十多年前、二十多年前发表的那些东西，现在能拿得出手吗？无论是内容，还是形式，那些与纯粹的学术论文、学术评论的规范要求比照，都相去甚远。

然而，最后我还是决定将这些东西拿出来。因为历史是无法改变的，中国行政法和行政法学发展的道路就是这样走过来的。我们这一辈人有责任让下一辈和下下一辈人知道，中国的行政法、中国的行政法治、中国的行政法学、中国的行政法人、中国的行政法教授是在什么样的基础上起步，经历过什么样的曲折道路才走到今天这个路口的：我上大学前，在农村劳动、在部队当兵，历时十余年，根本不知道法律、法治为何物，更不知道行政法、行政法治为何物。从我上大学直至大学毕业，中国尚没有一部真正称得上是“行政法”的、真正规范行政权运作的行政法律，尚没有一本正式出版的行政法学教科书或专著，没有一篇真正称得上是“行政法学术论文”、符合法学学术论文规范的行政法学术论文。除了在龚祥瑞教授^注1为我们法学77级学生开设的《外国宪法》课程里听到过“行政法”这个概念以外，我在整个大学学习期间，从来没有上过任何行政法课程或与行政法相关的课程，如公务员法、国家赔偿法、行政程序法等，从来没有旁听，甚至没有听说过法院审理“民告官”的行政案件(事实上，中国直到20世纪90年代才正式建立“民告官”的行政诉讼制度)。中国的行政法、中国的行政法治、中国的行政法学就是在这样的基础上起步的，我和我的同行们、中国的行政法人、中国的行政法教授们，对行政法和行政法学的探索就是在这样的基础上起步的。试想，在这样的基础上起步的行政法学研究，你能奢望它能在短时间内形成和产生真正称得上“学术”的学术成果吗？我在上世纪写的那些所谓行政法学“论文”、“评论”，实实在在、真真切切只是一些“摸着石头过河”的东西，实实在在、真真切切只是一些“扯着嗓子喊：国人们，行政法是个好东西，中国需要行政法”(我读国外、境外行政法著述的深切感受)的东西。所以，我的学生们将我的这些东西结成集子，让我为这个集子命名时，我不敢将之命名为“学术文集”，而只是，也只能将之谓为“法治的求索与呐喊”——主要是对行政法的求索与呐喊，对行政法学的求索与呐喊，对行政法治的求索与呐喊。我想，这样命名，比较名实相符。

1982年，我毕业于北京大学法律系，留校从事行政法教学研究，至今已三十年。不过，我致力于行政法的求索与呐喊却不止三十年。因为我在上大学三年级时，龚祥瑞教授在《外国宪法》课上讲到，在国外、域外，有一种叫“动态宪法”的法，它可以有效控制政府权力的滥用和有效保障公民权利不受公权力的侵犯，这种法谓之“行政法”。自那时起，我就对行政法产生了浓厚的好奇心和兴趣，开始对之求索继而为之呐喊了。

在这三十余年对行政法治进行求索和呐喊的道路上，我主要做了，确切地说，应该说是我主要参与了三件事(因为这些事是许多人做的，我只是参与者之一)：

第一，参与行政法立法，见证中国逐步建立和完善行政法制。

行政法学与行政法制是相互依存的，甚至可以说行政法学是建立在行政法制的基础上的。没有行政法制，不在中国建立行政法制，行政法学不可能在中国生长、发展。我作为中国改革开放后第一代行政法学人，基本使命应是进行行政法学的学科建设，在北大开展行政法学的教学研究。然而要教行政法，研究行政法，首先国家得有行政法，有行政法制。因此，我大学毕业后第一件事是参与创立中国行政法制的工作。1984年，中组部和劳动人事部成立“国家工作人员法”(即“公务员法”)立法小组^注2，成员15人，其中学者成员5人，我有幸被邀请作为学者成员(年龄最轻和资历最浅的学者成员，当时我的学术职称仅是助教)参加。该立法小组经过半年时间的努力，终于在数易其稿后起草出“国家工作人员法”(草案)。这个草案为后来国务院出台《国家公务员暂行条例》和全国人大常委会出台《公务员法》打下了坚实的基础。1986年，全国人大法工委组建行政立法研究组^注3，成员14人，其中学者成员7人，我又有幸成为这个小组的学者成员(仍然是年龄最轻和资历最浅的学者成员)。这个立法研究组运作近二十年，先后草拟了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政强制法》等行政法基本法的试拟稿，提交全国人大法工委作为其正式起草相应法律草案的蓝本。除了作为立法研究组成员参与多部行政法律的整体设计和具体条文草拟外，我参与行政法立法工作更多的形式和途径是应全国人大法工委、国务院法制办、国务院有关部委以及北京市法制办的邀请，以学者、专家个人的身份参与对相应法律、行政法规和部门规章、地方政府规章的咨询、论证工作。当然，参与这么多的立法工作，肯定要牺牲我个人大量学术研究的时间、精力，但这种牺牲是我们这一代行政法学人的责任和使命的要求。因为没有行政法制的建立和完善，就不可能有行政法学的兴盛和繁荣。

第二，举办中国高级行政法官培训班，为在中国建立“民告官”的行政诉讼制度培养高素质的行政审判人才。

1989年至1997年，北京大学法学院受最高人民法院委托，连续举办了四期高级行政法官培训班，每期60名学员，学制1年。我当时作为北大法学院行政法教研室主任，负责组织培训班的教学管理，同时承担培训班主要课程的教学。这四期培训班的学员都是全国各地高、中级人民法院选拔的行政审判骨干，是中国第一代行政法官。对他们的培训，对于当时刚刚建立的“民告官”制度能否在中国大地上有效运作和可持续发展具有决定性的作用和意义。因此，我们安排和聘请了大批著名的公法学教授(如肖蔚云教授、龚祥瑞教授、王名扬教授、罗豪才教授、应松年教授等)和实务部门(如全国人大常委会、全国人大法工委、最高人民法院、国务院法制局等)的专家以及国外公法学者为他们授课。同时，我们还组织他们赴全国各地进行调查研究，使他们既掌握扎实的行政法与行政诉讼法的基本理论和基础知识，又了解和掌握中国国情。^注4这些经北大培训的高级行政法官后来都成为了中国行政审判的中坚力量(如最高人民法院行政庭现任庭长赵大光，各省市高、中级人民法院行政审判庭庭长和主管行政审判的副院长中的许多人，都有当年高级行政法官培训班学员的学历)。正是因为他们这些行政审判中坚力量的作用，中国行政诉讼制度得以稳步发展和不断完善。

第三，开展行政法教学研究，推进行政法学学科建设的发展、繁荣。

学科建设主要有三件大事：一是教材，二是本科教学，三是硕博研究生培养。1982年，我毕业留校任教，分配在法律系宪法教研室。一到教研室报到，我就请求教研室主任肖蔚云、副主任罗豪才安排我教行政法。尽管我上大学时没有上过专门的行政法课，但他们知道我对行政法有浓厚的兴趣，看过不少国外、境外行政法的书，竟欣然同意了我的请求(遇到这样开明的领导真是我人生的幸运)。于是，我用半年时间准备，半年后即上讲台，第三年就将讲义整理成教材交出版社出版。这样，1985年，我个人编写的第一本行政法教材，也是新中国成立以来个人编写的第一本行政法教材——《行政法学》——由山西人民出版社正式出版(在本教材之前，全国仅有司法部教材编辑部组织各地数位学者集体编写的一本《行政法概要》)。^注5之后 ，1986年，我又在北京大学出版社出版了《行政法概论》；1990年，在中国卓越出版公司出版了《行政法与行政诉讼》；1993年，在北京大学出版社出版了《行政诉讼法学》，从而逐步形成了自己的行政法学体系。1999年，我受教育部高等学校法学学科教学指导委员会的委托，主编全国高校法学专业14门核心课程教材之一的《行政法与行政诉讼法》，本教材现已出版第五版，共34次印刷，是目前高校行政法课程使用的主流教材。

至于本科教学和硕博研究生培养，我毕业留校任教时，全国高校大多尚未开设行政法课程，只有少数几个学校开始开设行政法选修课。直到20世纪80年代后期，全国各地高校才陆续将行政法课程作为法律院系的必修课程开设。北京大学法律系自我毕业后即开始开设行政法选修课，1985年后更将行政法作为本科必修课开设，此前，在80年代初期，北大法律系即在宪法专业名下招收行政法研究生(龚祥瑞、肖蔚云教授都在当时招收过行政法硕士研究生)，80年代后期，则设立独立的行政法专业(90年代中期以后改为宪法与行政法专业)，开始招收行政法专业的硕博研究生。我个人自1991年取得硕导资格，开始招收行政法硕士研究生，自1996年取得博导资格，开始招收行政法博士研究生。至今我共指导过31名硕士研究生，现全部毕业、获得硕士学位；共指导过38名博士研究生，其中32名已毕业、获得博士学位，6名目前尚在读。

综上可见，我毕业留校三十年来，并没有完全潜下心来做学问，大部分时间是在求索和呐喊。这部集子即是笔者求索和呐喊的记录。作为学者，不能向读者奉献出扎扎实实的学术研究精品，出这样的“求索与呐喊集”确实有点不好意思，是一件多少有点尴尬的事。但这也要请求读者谅解、理解。因为这既有自己主观不努力的原因，也有中国历史的客观原因。

本集子共分三卷：第一卷为论文卷，收集的是自1986年至2010年25年间在各种法学或与法学有关的刊物上发表的论文；第二卷为评论卷，收集的是自1982年至2011年6月近三十年间在各种报纸或刊物上发表的评论或杂谈；第三卷为案析与访谈卷，收集的是自1994年至2011年6月17年间在各种报纸、刊物或网站上发表的案例评析、媒体访谈、笔谈，另外还包括几篇书序。三卷的目录均以发表时间排序。很显然，早期文章较少，21世纪的东西较多。原因是早期写的东西就少，加上那时没有任何名气，发文很难，媒体采访更是罕见。此外，早期有的东西是译作或编译作品，没有收入。

至于收入本集子的论文、评论、杂谈、案例评析、媒体访谈、笔谈等，我都是原文收入，保持原汁原味，未作任何修改和雕饰。不过，读者可能发现，文集收入的部分论文、评论与原刊物上发表的论文、评论在内容上略有差别。这是因为，我的文章投稿后，刊物的编辑会因种种原因对之做若干删节、修饰。我现在收入刊物的文章大多是我的原始稿件(这些原始稿件我一般在刊物发文后一两天内挂在我们中心的网页，即北大公法网上)。由于目前手头事情太多、太忙，我现在没有时间对当时刊物发表的原文或我投稿时的原始稿件再进行修改和雕饰了。我想，这样也好，有利于读者了解历史原貌，了解笔者的学术和非学术思想、观点的发展过程——从幼稚到不太幼稚的过程。原本准备对每篇文章做个题注，说明一下当时的写作背景和写作目的，解释一下当时“幼稚”的原因，现在看来既没有时间做，也没有必要做了。如果今后这个集子有可能再版并感觉到有必要做时(这种“必要性”可能会随着时间的流逝而逐步显现，因为以后的读者对笔者当年的“幼稚”之作肯定会越来越不理解)，我一定要抽时间认真地给每篇文章写个题注。

能出版这个集子，首先要感谢我的学生王贵松、毕洪海、李洪雷三位博士，是他们促成了这个集子的出版并为之付出了很多劳动、很多时间和精力，特别是贵松博士，是他和他的学生用了近半年的时间帮助我收集、整理了我这三十年绝大部分的文章、评论的篇目，并一直督促我抽时间审阅，以促成文集的早日出版。其次应感谢中国人民大学出版社法律出版分社的陈松涛社长和各位编辑，他(她)们多年以来不断与我联系，动员我整理过去的文稿或重新编著在人大出版社出版，还与我签订了出书合同。这次贵松博士将这个三卷本集子交付他(她)们，正是由于编辑们认真负责的工作，才能有现在这个集子呈现在各位读者面前。此外，在本文集出版之际，笔者还要感谢北京大学知名学者、书法家杨辛老先生为本书题写书名。

在诸多朋友的努力下，我的这本《法治的求索与呐喊》的集子终于付梓。如前所述，集子所反映的我过去近三十年的学术或非学术的思想，其中有些观点现在看来是幼稚，甚至是错误的。对此，我恳请读者多多予以批评指正。最后，衷心地感谢读者花费宝贵的时间阅读我的这些旧作。

姜明安

于北京八里庄寓所

2012年3月20日

行政程序法：依法行政的保障

记者：姜老师，听说您近期正在设计构造一部中国的行政程序法典。在一般读者眼里，行政程序法似乎是一个比较陌生的事物，请您对此稍加解释。

姜明安：行政程序是国家行政机关行使其职权的程序，即行政行为的过程、步骤、顺序、方式和时限。行政程序法简而言之就是规定国家行政机关行使行政权力的程序的法律。行政权力是涉及社会范围最广、与人民关系最密切的一种权力，如果不从其行使程序上加以规范和约束，就很难将其纳入法制的轨道。因此，行政程序法是行政法制的重要组成部分。在比较注重法治的国家，如美国在1946年、意大利在1955年、德国在1976年、日本在1993年都先后颁布了自己的《行政程序法》。

记者：在法学界中，您是力主我国尽快出台行政程序法的，请您谈谈您的基本依据是什么？

姜明安：社会主义市场经济要求政府转变工作职能，为经济建设服务，而社会主义法制则要求限制行政权力滥用的状况，充分保护公民、法人和其他组织的合法权利。这两种要求归结到一点就是要求政府行政权力相对公开化、明确化，行政权力的行使过程相对透明、确定。要做到这一点，除了在实体上以组织法来明确规定政府职权外，最重要的办法就是从行政权力的行使程序上加以制约。因为行政权力具有很大的自由裁量的余地，不好完全用实体法来限定，只有以行政程序法来对行政权力行使的方式、步骤、顺序、时限等加以限定，从而使行政权力的行使程序受到法律制约，并使相对人对行政权力的行使过程有相应的了解，才能有效地避免行政权力的滥用及由此引起的对公民、法人和其他组织的合法权益的侵犯。此外，实施行政程序法也是反对腐败，促进政府廉政、勤政的有效手段。行政机关办事若有一套法定程序，其行为过程就相对公开化并且可以预见，这样就能够对其过程进行监督和制约，避免产生腐败。譬如某机关要任用公务员，按法律规定公务员的录用要经过如下程序：公告通知、报名、资格审查、笔试、口试、确定正式录用对象等，若严格按照这一套程序来进行，就可以杜绝徇私舞弊、走后门等不正之风。行政程序法对行政权力的行使亦有时限的规定，可促使行政机关及其工作人员在法定期间内完成行政行为，从而确保政府的高效运转。总之，要使政府行为从过去计划经济中按上级的命令、指示、政策办的老一套方式中解脱出来，适应社会主义市场经济的需要，依法行政，廉洁、高效，行政程序法是不可或缺的重要法律。

记者：如您所言，我国制定行政程序法势在必行。但也有的学者认为，我国许多单行的行政法律、法规中均有关于行政权力行使程序的规定，因此，只需继续充实、完善这些法律、法规，而无须另行制定一部《行政程序法》。对此您有何看法？

姜明安：我主张制定一个统一的行政程序法典，即《中华人民共和国行政程序法》。诚如有些学者所言，在许多单行的行政法律、法规中包含有行政程序的内容，如《行政复议条例》、《治安管理处罚条例》等等。但一则这些单行立法中有关行政程序的规定缺乏起码的共同标准，从而导致各单行法律文件中所规定的行政程序的混乱；二则作为行政权力的行使程序，有许多共性的东西，也就是行政程序的一些基本原则、基本制度，是可以而且有必要把它们用一个统一的行政程序法典来加以规范，这对于指导单个行政立法具有重要意义。也正是基于上述考虑吧，我前面所述的美、德、意、日等国，其行政程序法都是以一部统一的法典的形式出现的。

记者：在您设计的《中华人民共和国行政程序法》中，主要包括有哪些方面的内容？

姜明安：总的来说这部法律应当包括三大方面的内容。

第一，行政程序的基本原则，它们是确立行政程序制度并贯穿于行政程序制度中的准则。主要有：公开原则、公正原则、时效原则等。

第二，行政程序的基本制度。主要包括：告知、表明身份、听证、职能分离。此外还有回避、不单方接触、说明理由、制作记录与案卷等，都属于行政程序的基本制度范畴，在法律中应有明确的规定。

第三，行政行为的基本方式。行政行为一般表现为行政立法、行政司法、行政执法三种基本方式。以上三种基本行政行为都有一定的法定程序，但《行政程序法》里不一 定规定得很细，有些具体的行政程序可以在有关的单项立法中加以规定。

最后我建议有关机关抓紧时机，把《行政程序法》的立法工作提上日程，力争早日出台。

(原载于《法制日报》1994年4月20日)