五、利弊分析对确定某些合同归属法域的影响
解释和适用法律，不可无视形式逻辑，不然，意思表达得颠三倒四，文书写得杂乱无章，结论就不易服人。不过，同样不可忘记的是，不宜时时处处都拘泥于形式逻辑的桎梏，置利益衡量于不顾。较为可取的理念及方法是，在形式逻辑和利益衡量难以统一之处，形式逻辑应予让位，实质上这是在更高的层次上实现了形式逻辑的要求。认定某个或某些合同归属于行政合同还是民商合同，也是如此，法律人必须重视这样的问题：确定政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等一些合同归属于行政合同系列，是有利于当事人权益的保护还是相反，是有利于招商引资还是阻吓了外资进入中国的建设，是有利于社会经济的健康发展还是负面后果累累，是推进了依法治国还是有违法治的真谛，等等。
下文的分析就此展开，以加强上文的结论。其排列顺序不是依循重要性递减的规则，而是基于方便叙述和节约文字的考虑。
1.法律适用
法律人确定某个或某些法律事实、法律关系归属于哪个法律部门或某个制度或某个规则，首要的便是其法律适用。将政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等一些合同划归行政合同系列，意味着这些合同要适用行政法，同时排除了《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）、不当得利法的适用，至多涉及物权本身时可以适用《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），涉及知识产权时适用知识产权法。物权或知识产权受到侵害时，适用《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称为《国家赔偿法》），而不适用《侵权责任法》。
在这种背景下，不难发现作为行政机关的相对人明显处于不利境地。（1）《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权、第67条规定的先履行抗辩权、第68条和第69条规定的不安抗辩权等等，相对人都难以有法律及法理依据地援用。（2）国家赔偿设有上限，该相对人所获赔偿有时不足于弥补其损失。（3）行政法因其本性使然，其行政处罚形式依《中华人民共和国行政处罚法》第8条的规定，有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留，以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。可是，国有建设用地使用权出让等合同被违反时，对相对人必需的、有效的救济手段却是继续履行（含修理、重作、更换）、减少价款、退货、支付违约金、赔偿损失、解除合同。在相对人拥有的物权、知识产权、人格权被行政机关不法侵害时，对相对人必需的、有效的救济手段是恢复原状、排除妨害、消除危险、消除影响、返还财产。行政法在这方面显现出短板，充任恶法，得以自己欠缺为由不作救济；作为善法，只好从《合同法》《物权法》和知识产权法中“借用”。借用，一是必须证成其具有法律及法理上的依据，符合解释论的规则及方法；二是这毕竟不如自己拥有那么名正言顺，得心应手；三是这带给行政法体系内部不自洽，因为恢复原状、排除妨害、消除危险与行政法的天然本性不相符。假如综合各种因素之后较为合理地得出这些合同宜为行政合同的结论，“借用”尚可接受。在全面衡量之后将这些合同划归行政合同范畴勉强的前提下，采用“借用”的技术则极不可取。（4）行政合同天然地含有行政优益权，包括监督权或指挥权、撤销权、解除权或变更权，无须法律以一个一个条文明确授权，出让方等行政机关即可不问相对人的意见而径自行使行政优益权。这意味着行政机关单方面变更、废止合同远比依据民商法处理来得容易，所受约束少，实质上会导致行政权力从制度的笼子里逃逸出来，而非将其关进制度的笼子里。这大大增强了侵害普通市场主体的民事权益的概率。在实务中，一些地方政府借口规划调整而收回已经出让的国有建设用地使用权的纠纷并不鲜见，于此场合，且不说用地者的预期化为泡影，就是其投入的资金及其融资的利息也难获赔偿。与此不同，如果将政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同不视为行政合同，那么，行政机关只有在法律、法规及规章有明文规定时才可以行使行政优益权，才享有监督权或指挥权，才可以行使撤销权、解除权或变更权（形成权性质）。
如果把政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同作为民商合同，前述弊端顷刻间则消失得无影无踪。并且，凡是涉及行政法的，在逻辑上和法理上都不影响相关行政法的适用，正面效果显而易见。
2.对招商引资、对外贸易的影响
在普通法系，政府采购、公共工程建设等合同由合同法调整，此类合同约定的仲裁条款有效，当事人之间的纠纷通过仲裁途径及方式化解矛盾，已成习惯。中国若把这些合同纳入行政协议且不允许以仲裁方式解决纠纷，至少相当一些外商会担心行政干预，交易及盈利的不确定性增加，投资的商业风险加大，从而不再在中国交易或减少在中国的交易量。这显然是负面的，与国家扭转经济下行的方向及努力是相悖的。所以，行政合同论者应当三思而后行。
3.“把权力关进制度的笼子里”
在中国，行政权力素来强势，民众为权利而斗争的意识淡薄，逆来顺受倒常见。在这种传统和背景下，某些行政机关滥用权力，更有甚者，某些贪官借机索贿、受贿，在相对人不从或力度不够时，就以废除政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同相威胁，逼迫相对人就范。实务中也确实出现了这样的现象：某些领导借口调整城市发展规划而废除了合法有效的国有建设用地使用权出让合同，给开发商造成了巨大损失，包括前期投入的成本浪费和未来期待的利润收入化为泡影。这是行政权力逃逸出制度的笼子、极端膨胀、予以滥用的结果。
不把政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同划归行政合同之列，仍然作为民商合同，弱化行政权对合同及其履行的干涉，使其遵循更符合其本性的市场规律，有助于改变上述局面，有利于相对人的民事权益的保护。
习近平总书记从实际出发，总结经验、教训，高屋建瓴、意蕴深远且有针对性地提出“把权力关进制度的笼子里”[1]的要求，这实质上是在界分市场运行与行政权力的干预边界，市场运行应尊重和遵循市场规律而非膨胀行政权力，也就是依法治国及依法行政。这也适合于确定政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同归属法域的问题。在笔者看来，把这些合同划归行政合同范畴不符合习近平总书记关于“把权力关进制度的笼子里”的深邃思想、良苦用心和紧迫要求，不适当地扩张了行政权力及其行使的边界。
4.“法无授权不可为”
李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上的讲话中指出：“对市场主体，是‘法无禁止即可为’；而对政府，则是‘法无授权不可为’。”[2]《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发〔2014〕27号）第13条也规定：“人民法院审理行政案件，要正确处理好权利与权力的关系，对非公有制经济主体要坚持 ‘法无禁止即可为’的原则，对行政权力要坚持 ‘法无授权不可为’的原则。”笔者没有见到行政法的专家、学者反对“对政府法无授权不可为”的理念、原则。
笔者在检索的中国现行法中未见将政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同规定为行政合同。这样，遵循“法无授权不可为”的原则，行政机关无权全面干预此类合同，只有在法律明文授权之处才可行使其权力。例如，在符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款关于“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”的规定时，国土资源管理局才可行使行政优益权。一句话，只要不把这些合同划归行政合同，行政机关有法律依据的干预就非常有限，相对人可以按照市场规律从事创业、交易。
但是，若将这些合同作为行政合同，情势便会发生根本性的扭转，因为行政合同天然地含有行政优益权，无须法律以一个一个条文明确授权，行政机关即可不问相对人的意见而径自行使行政优益权，“绕开”或弱化市场规律的作用，这颇有些“暗度陈仓”的味道。在行政权力尚未被全部关进制度的笼子的背景下，这是非常危险的。
所以，遵循行政法关于“法无授权不可为”的原则，不可将政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等合同规定为行政合同。
5.完善产权保护制度的精神
《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》强调：“必须加快完善产权保护制度，依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权，增强人民群众财产财富安全感，增强社会信心，形成良好预期，增强各类经济主体创业创新动力，维护社会公平正义，保持经济社会持续健康发展和国家长治久安。”“保护产权不仅包括保护物权、债权、股权，也包括保护知识产权及其他各种无形财产权。”“坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护、共同履行社会责任。”“加快推进民法典编纂工作，完善物权、合同、知识产权相关法律制度，清理有违公平的法律法规条款，将平等保护作为规范财产关系的基本原则。”通过上文的分析，不难发现：将政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等一些合同划归行政合同系列，有违这些要求和期待。
6.业务熟悉程度
一般说来，民庭的法官更熟悉政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等一些合同及其相应的法律调整，退休法官、律师、大学教授担任仲裁员居中裁判这些合同纠纷，也得心用手。可是，按照行政合同论者的意见，处理此类合同纠纷，一律由行政庭的法官操作，将民庭的法官和仲裁员排除在外，这在制度设计上等于扬短避长，效果可想而知。
注释
[1]习近平：《依纪依法严惩腐败，着力解决群众反映强烈的突出问题》，载《十八大以来重要文献选编》（上），136页，北京，中央文献出版社，2014。
[2]李克强：《在国务院第二次廉政工作会议上的讲话》，sina新闻中心，见http：//news.sina.com.cn/c/20140224/021829544942.shtml，最后访问时间： 2017-04-03。