第三节 正当防卫的构成
正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。
一、正当防卫构成辨析
那么，正当防卫的构成包括哪些条件呢？根据我国刑法学界的通说，一般认为正当防卫应该具备以下四个条件：一是正当防卫的起因— — —只有对不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体— — —只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫的时间— — —只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是正当防卫的限度— — —正当防卫必须在必要限度内进行，不得造成不应有的危害。
上述四个条件对正当防卫的构成来说，确实是不可缺少的。但它们是正当防卫构成的充足条件吗？对此，有些学者提出了异议，并引述下列案例进行辩驳：被告人崔某和被害人石某，多次因琐事发生争执，矛盾日深。案发之日，两人争吵中，石某提出与崔某决斗，崔某表示应战，并立即领先向山上走去，石某暗藏三角刮刀尾随于后。上山途中，石某乘崔某不备，突然从背后连续五刀将崔某刺成重伤。崔某身强力壮，受伤后奋力从石某手中夺过凶器，反将石某刺伤，两人都倒地昏迷。崔某苏醒后站起找领导报案。石某被刺穿心脏主动脉致死，崔某经抢救脱险。论者认为该案例符合刑法学界关于正当防卫的构成要件的通说，但其所保护的不是合法权益，因此，不能以正当防卫论。所以，应把保护合法权益作为正当防卫的首要条件。[1]我认为，该案例中决斗双方均属不法，不得以正当防卫论，这无疑是正确的。但由此得出结论认为正当防卫应以保护合法权益为首要条件，则不敢苟同。诚然，保护合法权益，这是正当防卫的本质属性之所在。正如论者所指出，我国刑法学界的通说在解释正当防卫的概念时谈到了这一点。所以，保护合法权益，是正当防卫概念所要揭示的正当防卫的社会政治内容。如果以保护合法权益作为正当防卫的首要条件，则把正当防卫的概念和构成混为一谈了。正当防卫的概念和构成虽然有着密切的联系，但还是存在一定的区别：正当防卫的概念是依照我国刑法的规定，回答正当防卫是什么的问题；而正当防卫的构成是根据正当防卫的概念，进一步说明正当防卫如何成立的问题。前者重在揭示正当防卫作为权利行为的社会政治内容，后者重在揭示正当防卫作为法律制度的结构形态内容。所以，两者不可混淆。正如社会危害性是犯罪的本质特征，但我们不能把它归结为犯罪构成的要件一样。保护合法权益是正当防卫的本质属性，正当防卫的构成正是以各种条件来体现和说明正当防卫的这一性质，但我们不能把保护合法权益作为正当防卫的条件。
而且，即使以保护合法权益作为正当防卫的首要条件，也还是不能最终解决正当防卫构成的问题。例如，某甲素与某乙有仇，某日预谋杀害某乙。遂持枪入室，此时，某乙正举刀欲杀害某丙。而某甲对此没有觉察，仍按其犯罪预谋，入门就对准某乙当头一枪，将其击毙。在本案中，不仅符合刑法学界关于正当防卫构成的通说所主张的四个条件，而且也具有保护合法权益这一性质。试想，如果不是某甲将某乙击毙，某丙不就会被杀害吗？正是某甲的行为，在客观上使某丙得以解救。那么，是否也可以把某甲这种具有明显的犯罪意图的行为视为正当防卫呢？显然不能。
所以，问题并不在于缺乏保护合法权益这一首要条件，而在于刑法学界关于正当防卫构成的通说所主张的四个条件只不过反映了正当防卫的客观方面。但是，正当防卫是主观和客观的统一。正当防卫不仅有其客观方面的要求，而且有其主观方面的要求。这些主观因素对于正当防卫的成立来说，同样也是不可缺少的，因而是正当防卫构成的必要条件。正如苏联刑法学家基里科夫指出：“如果实施防卫行为的人不认识到自己是处于正当防卫状态，而实施—定的侵害行为，那就依然要对其所造成的损害负刑事责任。”[2]论者在分析上文所引的案例时也正确地指出：“决斗中，双方都要保护自己不被杀伤，这形似保护自己的生命和健康权利不受侵犯，但实则不然，决斗中保护自己不被杀伤只是手段，其目的是为了取得紧接着下一步致对方于死命的可能。”[3]所以，该文所举案例中，被告崔某杀死石某的行为，之所以不得视为正当防卫，就在于其主观上没有防卫意图，而具有犯罪目的。正是这一点，说明了其行为不是为了保护合法权益。因此，我认为，在正当防卫的构成条件中，需要增加的不是保护合法权益这一所谓首要条件。而是在刑法学界通说所主张的正当防卫的四个客观条件的基础上，增加一个主观条件，这就是防卫意图。只有主观条件和客观条件的统一，才能说明某一行为是保护合法权益的，因而应以正当防卫论。所以，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。
二、正当防卫构成述要
正当防卫的主观条件是指防卫意图。所以，防卫人只有在具备一定的防卫意图的条件下，其行为才得视为正当防卫。正当防卫是否以主观条件为必要，大陆法系国家刑法理论上存在肯定说和否定说的争论。否定说认为，正当防卫行为不少是在一瞬间的情况下所作出的反射行为。如果强调“具有防卫的意思”为必要条件，那么，正当防卫成立的范围很明显是狭窄的。所以，否认以防卫意图为正当防卫构成的条件。肯定说则认为，在紧急的状态下，不一定将没有出于冷静地判断的反击行为和基于自己的本能所表现出来的反射的行动，都看作是没有防卫的意思。例如，在反击的时候，出于义愤、憎恶等感情的情况，也不能认为没有防卫的意思。如果否定防卫意图为正当防卫构成的条件，而把具有明显犯罪意图的行为都看作是正当防卫，显然不妥。因此，认为正当防卫应以主观上的防卫意图为必要条件。[4]
我认为，正当防卫的概念是主观和客观的统一，正当防卫的构成当然也应该是主观条件和客观条件的统一。主观和客观相统一，是我国刑法中定罪的原则之一。我们不仅在刑事责任上要坚持主观和客观相统一，而且在正当防卫上也要坚持主观和客观相统一。因为刑法学所研究的人的行为，是指表现人的意识和意志的外部动作。在刑法学意义上的人的行为，必然包含着一定的主观的认识和意志的因素。否则，例如人的身体在外力的强制下所实施的行为等，就不是刑法学意义上的行为。正当防卫，作为公民和正在进行的不法侵害作斗争以维护国家、公共利益和其他合法权益的正义行为，具有十分重要的社会政治和道德法律的内容，当然是防卫人的意志的客观体现。如果否定了正当防卫行为的主观因素，必然把正当防卫视为条件反射和本能活动，从而抹杀正当防卫的社会政治和道德法律的意义。目前，我国刑法学界一般都没有把防卫意图作为正当防卫构成的主观条件加以正确地阐述。[5]这样，我国《刑法》第2 0条所规定的正当防卫的主观内容，在正当防卫的构成中就得不到体现，并且在司法实践中不利于正确地认定正当防卫。所以，我认为防卫意图是我国刑法中的正当防卫构成的主观条件。
正当防卫的客观条件，是指在防卫意图的支配下，防卫人所实行的正当防卫行为的客观因素的总和。其中，又可以分为前提条件和限度条件。正当防卫的前提条件，是决定正当防卫的质的规定性的条件，它所要解决的是能否实行正当防卫的问题。因此，又有人称之为正当防卫的可行性条件。正当防卫的限度条件，是决定正当防卫的量的规定性的条件，它所要解决的是如何实行正当防卫的问题。因此，又有人称之为正当防卫的适当性条件。正当防卫和不法侵害是正与不正的关系：正当防卫之正以不法侵害之不正为前提，不法侵害之不正决定正当防卫之正。因此，不法侵害是决定正当防卫的质的规定性的条件。不法侵害的三个因素分别决定正当防卫的三个前提条件： （1）正当防卫的起因条件— — —不法侵害。（2）正当防卫的客体条件— — —不法侵害人。（3）正当防卫的时间条件— — —不法侵害之正在进行。在具备上述正当防卫的前提条件的情况下，就发生了正当防卫的限度条件的问题。所谓正当防卫的限度条件，就是指正当防卫应当在法律所允许的必要限度内进行，它是正当防卫的量的规定性的条件。正当防卫的客观条件就是正当防卫的前提条件和限度条件的统一，也就是质的规定性和量的规定性的统一。
在正当防卫构成的客观条件中，划分前提条件和限度条件有着重要的意义。正当防卫的前提条件是决定正当防卫的质的规定性的条件，所以，那些缺乏正当防卫的前提条件的行为，例如缺乏正当防卫起因条件的假想防卫、缺乏正当防卫客体条件的防卫第三者和缺乏正当防卫时间条件的防卫不适时，都不是正当防卫，而是防卫不当。正当防卫的限度条件是决定正当防卫的量的规定性的条件，它要求正当防卫在必要限度内进行，这一必要限度是法律对正当防卫的量的控制界限。如上所述，假想防卫、防卫第三者和防卫不适时等防卫不当行为不具备正当防卫的前提条件。因此，对于这些行为来说，就不存在过当与否的问题，而只存在当与不当的问题，不能把它们和防卫过当混为一谈。毛泽东同志在《矛盾论》一文中指出： “鸡蛋因得适当的温度而变化为鸡子，但温度不能使石头变为鸡子，因为二者的根据是不同的。”[6]正当防卫因超过必要限度造成不应有的危害，而转化为防卫过当，正如鸡蛋因得适当的温度而变化为鸡子。而假想防卫、防卫第三者和防卫不适时等防卫不当行为，不存在正当防卫的前提条件，因而缺乏转化为防卫过当的内在根据，正如温度不能使石头变化为鸡子一样。
防卫过当是指那些虽然具备正当防卫的前提条件，但却违背正当防卫的限度条件的行为。因此，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。所以，我认为正当防卫和防卫过当具有本质的区别。但是，我国刑法学界有些同志否定把“正当防卫不得超过必要限度”作为正当防卫构成的必要条件之一，认为：“防卫过当是正当防卫中的一种特殊（而非例外）情况。就其性质来说，防卫过当仍属于正当防卫。”[7]还有些同志认为，正当防卫有广义和狭义之分，广义的正当防卫指正当防卫合于必要限度与超过必要限度两种情况，狭义的正当防卫仅指正当防卫合于必要限度的情况。而我国刑法关于正当防卫的规定采用的是广义的正当防卫概念。[8]我认为，这种把防卫过当归于正当防卫的观点，否定了正当防卫和防卫过当的本质区别，把两者混为一谈了。正当防卫是我国刑法赋予公民的权利，是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器，我国刑法对正当防卫作了充分肯定的社会政治和法律的评价。而防卫过当尽管具有正当防卫的前提，主观上也不乏使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受不法侵害的防卫意图，但由于防卫人在实行正当防卫的过程中，没有依法把正当防卫控制在必要限度之内，而是放任或者过失地使其防卫行为超过正当防卫的必要限度。因此，防卫过当主观上具有罪过，客观上造成了不应有的危害，法律规定应当负刑事责任。可见我国刑法对防卫过当作了否定的社会政治和法律的评价。那种否定正当防卫和防卫过当的本质区别的观点，没有看到因事物之间的量变所引起的质变，抹杀了事物之间的本质区别，是形而上学的观点。正如鸡子是鸡蛋在一定温度下变化而来，但鸡子毕竟不能归结为鸡蛋，两者还是有着本质的区别。
注释
[1] 参见张景明：《正当防卫必须以保护合法权益为首要条件》，载《法学研究》，1984（2）。
[2] ［苏］基里科夫：《苏维埃刑法中错误的意义》，94页，北京，法律出版社，1956。
[3] 张景明：《正当防卫必须以保护合法权益为首要条件》，载《法学研究》，1984（2）。
[4] 参见何鹏：《外国刑法简论》，71页，长春，吉林大学出版社，1985。
[5] 在我国刑法学界，已有个别同志对正当防卫的主观条件进行研究。参见姜伟： 《刍议正当防卫的主观因素》，载《法学研究》，1984（6）。
[6] 《毛泽东选集》，2版，第1卷，302～303页，北京，人民出版社，1991。
[7] 章戈：《论正当防卫》，载《江海学刊》，1983（5）。
[8] 参见刁喜忱：《防卫过当只能构成过失犯罪》，载《法学季刊》，1984（3）。