第二节 防卫意图的意义
防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫的成立具有十分重大的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但其主观上不具备防卫意图。因此，其行为不得视为正当防卫。这样的情况可以包括以下两种：一是防卫挑拨，二是互相斗殴。同时，由于行为人的认识错误，对于防卫意图之有无也会产生重要影响。下面我对这些问题分别加以探讨。
一、防卫挑拨
在防卫挑拨的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为不得视为正当防卫。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是挑拨人通过挑逗故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为。挑拨人所挑逗起来的侵害虽然是不法的，但具有上当受骗的性质。而且，由于挑拨人事先已经做好了充分的思想准备和物质准备，可能以正当防卫为由对对方造成重大的人身伤亡。所以，防卫挑拨具有严重的社会危害性，是预谋性的犯罪，应当按照其行为的性质依法论处。例如，刘某与邵某系邻居关系，两家为琐事发生纠纷，并时有厮打。刘与家人商量要教训邵某。家人出主意说： “先打人的无理，咱不能先动手，将来不好办，想办法让姓邵的打第一枪。”随后刘家处处刁难邵家。一日，刘在公用厨房故意把邵家刚煮好的稀饭锅打翻，烫伤邵妻的脚。邵激愤之下，用锅盖把刘的头部打破。刘遂将邵打倒在地，并用面杖狠击邵的头部，致邵休克，1小时后死亡。在本案中，刘某的行为是防卫挑拨，其所谓防卫行为是包括在其犯罪预谋之内的，所以不得视为正当防卫，而应以犯罪论处。但在刑法理论上有一种见解认为，防卫挑拨行为，仍是正当防卫。正当防卫，当然不负刑事责任。防卫挑拨之所以为罪，就在于其利用正当防卫之行为以实现犯罪之意图，正如利用无责任之行为者实行犯罪。[1]>我认为，这种见解的结论是正确的，但将防卫挑拨的犯罪性解释为利用正当防卫而实现其犯罪意图则值得商榷。在我看来，防卫挑拨是以正当防卫之名而行不法侵害之实，这是一种名与实的关系，或者说是假象与本质的关系：正当防卫是其假象，而其本质则是犯罪。所以，那种认为防卫挑拨是利用正当防卫实现犯罪意图的观点，将防卫挑拨中正当防卫与犯罪之假象与本质的关系解释为手段与目的的关系，是我所不能苟同的。究极而言，这种观点还是将防卫意图排斥于正当防卫的构成之外。我认为，防卫挑拨之所以是犯罪，就在于行为人主观上没有防卫意图而具有犯罪故意。所以，我将防卫挑拨解释为因行为人主观上缺乏防卫意图而不得视为正当防卫，是有理论根据的，它奠基于对防卫挑拨的本质的科学揭示之上。
防卫挑拨具有正当防卫的假象，因此在客观表现上十分容易和正当防卫发生混淆。为此，我们必须从具体案情入手，查明行为人主观上是否具有防卫意图，以便正确地区分防卫挑拨和正当防卫。例如，甲女和乙男长期以来保持了通奸关系，后因琐事发生纠纷，甲女遂将其与乙男的奸情告诉丈夫丙，夫妻合谋要教训乙男，于是商量由甲女约乙男在某日下午来家通奸，乙男按约前来。正当甲女和乙男上床之际，丙出现在家里，用事先准备好的菜刀将乙男砍伤，乙男因医治无效死亡。案发后，甲和丙向公安机关投案，并谎称是正当防卫。后经司法机关深入调查，发现了甲女与乙男的奸情，由此入手，终于查明案情真相。最后，人民法院对甲和丙以故意伤害（致人死亡）罪论处。在这个案件中，乙男死在甲和丙家中，甲女和乙男又确实正在行奸，如果不深入调查，很可能使犯罪分子逃脱法网。由此可见，区分防卫挑拨与正当防卫，查明案件发生的真实起因是十分重要的一环。
把防卫挑拨混同于正当防卫，会使犯罪分子逃脱法网。而把正当防卫混同于防卫挑拨，则会使无辜的人受到法律追究。如果说，前一种情况在司法实践中较多发生，那么，后一种情况在现实生活中也并非绝无仅有。例如，陈某，女，是某厂党支部副书记，家中住房困难，厂领导多次陪她去公司找负责分房的副经理于某要求分房。1985年3月3日下午，于某来陈家看房子，乘机抱住陈某，到处乱摸，强行接吻。当天傍晚，陈某的丈夫娄某回家后发现妻子神色不对，再三逼问，陈某讲了事情的经过。夫妻商量后决定房子不要了，但要去告于某。3月10日上午，陈某把小孩送到母亲处，回家后丈夫还未起床。陈某准备洗衣服，刚下楼见于某来了。陈某转身上楼说经理来了，叫丈夫赶快起床。于某进屋后，娄某给他倒了一杯茶，敬了一根烟，然后对陈某说：“我到外面吃完早饭，顺便到一个同事家去。”娄某出去后就关上了门。于某走过来拉陈某，陈某让开，他又冲过来死死抱住陈某，吻陈某的脸，把舌头伸进陈某的嘴里。陈某就咬了他一口，并打了他两记耳光。这时，陈某听到敲门声，走去把门打开，丈夫进来了。得知情况后，娄某叫于某跪下来写材料，陈某站在边上。后来娄某踩到一样软的东西，捡起来一看，是舌头。经公安机关初步讯问，于某供认了利用分房之机，对陈某搞侮辱调戏活动的事实。对于本案，存在两种观点：有些人认为陈某咬掉于某的舌头，是在不得已的情况下采取的，属于正当防卫。还有些人则认为这次夫妻有预谋，属于防卫挑拨，造成于某的终身残废，应负故意伤害罪的刑事责任。我认为，在本案中陈某和娄某并没有预谋伤害于某。事发当天，于某是主动来陈家并对陈进行流氓侮辱活动的，陈某没有以色相对于某进行引诱挑逗。当然，于某来到陈家时，陈某和娄某预见到于某可能会实施流氓行为。但这不能否认在于某调戏陈某之时，陈某具有正当防卫的权利。因此，我认为陈某咬掉于某舌头的行为属于正当防卫，而不是防卫挑拨。
必须指出，在防卫挑拨的情况下不存在正当防卫问题，这是就一般情况而言。但在某些特殊的、个别的情况下，也不能一概否认防卫挑拨人具有正当防卫的权利。这种情况是指防卫挑拨人先挑起事端，欲加害于对方，但并非要置对方于死地。而对方在被挑拨后，其侵害强度大大超过防卫挑拨人的预想，防卫挑拨人的生命受到严重威胁；或者防卫挑拨人想要中止争端，而对方不罢甘休，一再侵害，对防卫挑拨人造成人身的重大危害。在以上两种情况下，我认为防卫挑拨人可以行使有限制的正当防卫权。所谓限制：一是指这种正当防卫必须出于迫不得已。如果能够躲避就应当躲避，能够紧急避险就应该紧急避险，能够用其他方法保全本人的人身，就应该采用其他方法。只有在别无选择的情况下，才能对被挑拨人实行正当防卫。二是指这种正当防卫必须严格控制在一定的限度之内，不允许对被挑拨人造成严重损害。我认为，对防卫挑拨人在特殊情况下的正当防卫采取以上两个限制是合情合理的，因为被挑拨人的侵害是防卫挑拨人故意挑逗起来的，被挑拨人是原始的受害人和现行的侵害人，具有双重身份。对防卫挑拨人的正当防卫采取限制，有利于保护被挑拨人的利益。再者，防卫挑拨人也具有原始的侵害人和现行的受害人的双重身份，因其当前毕竟处于受害人的境地，赋予其一定的防卫权是必要的，有利于保护防卫挑拨人的利益。但被挑拨人的侵害是由其挑拨行为引起的，因此又有必要对其防卫权加以一定的限制。考虑到以上两个方面的因素，准许防卫挑拨人在特定情况下有条件地行使正当防卫权，并不会助长防卫挑拨人采用挑拨手段实行侵害行为的嚣张气焰。因此，我不能同意那种一概否认防卫挑拨人在其人身受到严重侵害时具有正当防卫权的观点。[2]当然，在司法实践中，查明防卫挑拨人受到的侵害是否足以危及其生命或其他重大权益，以便判断在当时的情况下防卫挑拨人是否有权实行正当防卫，乃是一项十分困难的任务。但是，困难不等于不可能，程序法上审查判断的难度不能否认实体法上当事人的正当权益。因此，我还是主张在特定条件下，防卫挑拨人可以行使有限制的正当防卫权。
最后应当指出：防卫挑拨和挑逗行为是有所不同的，两者不可混淆。如上所述，防卫挑拨是以正当防卫之名而行不法侵害之实，是一种有预谋的故意犯罪。因此，在一般情况下，防卫挑拨人无正当防卫可言。而挑逗行为人则在主观上并没有这种预谋，只是事端的挑起者，由此而受到对方的不法侵害，一般来说，挑逗者仍然有权防卫。正如日本刑法学家大场茂马指出：“侵害行为，而出自违法且有责者之所为时，即可以对之行使正当防卫权，至此侵害是否由防卫者之自取，不问也。”[3]挑逗者有权防卫，在英美刑法中也有例可循。根据英美法，如果自卫者虽然是先动手或先挑起事端，但动手或挑起事端以后，自卫者有意中止行为或防止其挑起事端的行为的影响继续扩大，而对方仍不罢休，变为主动攻击者时，就不能认为自卫者先动手或先挑起事端。因对方的行为使自己身体会遭到杀伤的危险而不得已采取的自卫，可以不负刑事责任。当然，挑逗者的正当防卫与无辜者的正当防卫还是有一定差别的。一般来说，对挑逗者的正当防卫的可行性条件与合法性条件都应该从严掌握，但它与防卫挑拨毕竟还有区别，两者不可混为一谈。
在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。所谓互相斗殴，是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。互相斗殴，按其性质的严重程度，可以分为两种：一是结伙斗殴，属于扰乱公共秩序的违反治安管理行为，为违法行为；二是聚众斗殴，属于我国刑法所规定的犯罪行为。无论是结伙斗殴，还是聚众斗殴，双方都具有不法的性质，可以说是不正与不正之关系。互相斗殴，把每个人的行为割裂开来看，似乎具备正当防卫的客观条件。但是，互相斗殴的双方主观上都没有防卫意图，因此不能成立正当防卫。如果互相斗殴的一方停止斗殴或退出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方的行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么，停止斗殴的一方就可以对其实行正当防卫。另外，如果双方先是进行轻微的殴斗，后来，一方突然加重侵害强度，严重威胁另一方的人身安全，在这种情况下，另一方也可以对不法侵害人实行正当防卫。
例如，被告李某，男，24岁，某市工人。1981年6月9日下午李某回家后，发现自己在工厂领回的劳动保护手套少了两副，便问其兄是否拿了手套，遂引起口角。其兄先动手打李某一拳，李某还击一拳，接着便厮打起来。其母劝阻后，二人又到院里继续争吵。争吵中，其兄手持刺刀追打被告李某，李某返回将刺刀夺下。其兄又操起斧子向李某砍来，李某还手将其兄左腹部扎伤，造成直肠、膀胱损伤。对这个案件的定性，存在两种意见。第一种意见认为：这个案件的双方为两副手套发生口角，并相互厮打，双方都有侵害对方的故意，都是违法的，因此，纯属互相殴斗事件。在殴斗中，一方扎伤另一方，不存在正当防卫问题，所以对李某应按故意伤害罪追究刑事责任。第二种意见认为：对殴斗案件中究竟有无正当防卫问题，要进行具体分析，根据案件的不同情况区别对待，不能一概而论。如果甲乙双方开始是殴斗，但在行为进程中，乙方节节撤退，而甲方继续追赶，纠缠不休，乙方存在着生命威胁，在这种紧迫状态下，应当认为乙方可以实行正当防卫。本案一开始，确属殴斗。但是，后来被害人突然拿起刺刀，直接威胁被告人的生命安全，在刺刀被夺下后，被害人又操起斧子，向被告人砍来。在这种严重威胁被告人生命的紧急状态下，被告人还手用刀扎伤被害人腹部，其行为应该认为是正当防卫。我同意第二种意见，本案应以正当防卫论处。总之，在互相斗殴的案件中，因为行为人主观上没有防卫意图，因此其行为不得视为正当防卫。只有在互相斗殴停止以后，才有可能发生正当防卫的问题。
我们说在互相斗殴中不存在正当防卫问题，并不是说在互相斗殴的场合，无论何人都不得主张正当防卫的权利。例如，被告人许某于1982年3月15日下午应同学杨某之邀，伙同十余人去打詹某。适遇詹某放学回家，许的同学一拥而上打詹，后被他人劝散。当时正在附近楼顶平台玩耍的刘某等四人，看到詹被殴打，就从楼顶下来，和许某的同学进行斗殴。许某见此情景，将刘某拽开问话，刘某伙同三人手持火钩子、火筷子、砖头将许的头部、胳膊打伤。在互相扭打的过程中，许某用水果刀扎刘某左胸一刀，致使刘某肺脏、心脏被刺伤造成出血性休克，于当日死亡。人民法院以许某犯故意伤害罪，判处有期徒刑6年。其判决理由是：许某虽未动手打詹某，但许某在杨某的纠集下，已经到达打架现场，其同伙确实殴打了詹，因此许某参与打詹某的事实不容否定。刘某等四人不问情由即殴打他人也是错误的，对事态的扩大负有一定的责任，但刘某等人殴打许某是因许某一伙对詹的不法侵害引起的，前后两场打架是有联系的，因此，认为许某的行为是被迫自卫的理由不能成立。我认为，许某虽然到达了打架现场，但并未参与打人。许某将刘某拽开问话，主观上没有斗殴的意图。而刘某等四人不问情由手持凶器围攻许某，并将其打伤，这一行为属于正在进行的不法侵害，而不仅仅是错误。许某在遭到这一正在进行的不法侵害的情况下，用水果刀扎伤刘某致其死亡的行为，具有正当防卫的性质。而且在当时寡不敌众的情况下，其防卫行为没有超过必要限度。所以，许某的行为虽然发生在互相斗殴的过程中，但许某并未参与斗殴，因此不能否认其扎伤刘某致死的行为具有正当防卫的性质。法院以许某参与斗殴为理由否定许某具有正当防卫的权利，并以故意伤害罪将其判刑，显然不能令人信服。上述案例说明，即使客观上存在互相斗殴，对于有关人员也不能一概否认其具有正当防卫的权利。
三、正当防卫的认识错误
如果行为人发生了刑法上的所谓认识错误，其主观上是否还具有防卫意图呢？我认为，对这个问题不可一概而论。刑法上的认识错误，可以分为两种：一是对事实的认识错误，二是对法律的认识错误。行为人对事实的认识错误可以否定其主观上的防卫意图，而对法律的认识错误则并不能否定其主观上的防卫意图。
（一）正当防卫中的事实认识错误
正当防卫中的对事实的认识错误，又称防卫错误，是指行为人对正当防卫前提条件的认识错误。其形式可以分为三种：一是对正当防卫起因— — —不法侵害的认识错误，就是实际上不存在不法侵害，而行为人误以为存在，而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，这在刑法理论上称为假想防卫。二是对正当防卫客体— — —不法侵害人的认识错误，就是在正当防卫的过程中，把第三者误认做不法侵害人，对第三者造成了损害，这在刑法理论上属于防卫第三者。三是对正当防卫时间— — —不法侵害之正在进行的认识错误，就是在正当防卫的过程中，把已经终止的不法侵害误认做正在进行的不法侵害，而对行为人造成了损害，这在刑法理论上属于防卫不适时。在防卫错误的情况下，之所以阻却行为人主观上的防卫意图，就在于防卫意图中的正当防卫的认识，必须是对客观存在的不法侵害的实际情况的真实和正确的反映。如果行为人对事实发生了认识错误，正当防卫就失去了其现实基础，因此不得认为行为人主观上具有防卫意图。
正当防卫中的对法律的认识错误，是指行为人对于正当防卫和防卫过当是否承担刑事责任的认识错误。因此，其形式也可以分为两种。一是假想的犯罪，即防卫人不知法律关于正当防卫不负刑事责任的规定，而将本人的正当防卫行为误认为是犯罪。例如，某甲路遇抢劫，为保护本人的人身和财产权利免受正在进行的不法侵害，一举将抢劫犯打死，然后向司法机关投案自首。后经司法机关查实，某甲的行为属于正当防卫，没有超过必要限度。本案某甲的行为本属正当防卫，根据我国《刑法》第20条的规定，不负刑事责任。某甲因不知道正当防卫不负刑事责任的法律规定，向司法机关投案自首。某甲的错误是对法律规定在认识上的错误。行为实际上不具有社会危害性，即使行为人误认为是犯罪，也不会使这种行为的性质发生变化，因而行为人对自己所实施的这种行为不负刑事责任。所以，本案某甲虽误认为自己的防卫行为是犯罪，其行为也并不因为防卫人对法律认识的错误，而改变其正当防卫的性质。因此，对某甲仍应以正当防卫论。二是防卫人不知法律关于防卫过当应负刑事责任的规定，误认为其防卫过当不构成犯罪。例如，某甲晚上见一个盗窃犯潜入庭院，遂手持木棒躲在门后。待盗窃犯推门入室之际，当头一棒将盗窃犯打死。某甲以为对深夜入室盗窃者可以格杀勿论，而不知法律关于防卫过当应负刑事责任的规定。后经司法机关查实，某甲的行为虽然具有正当防卫的前提，但超过正当防卫的必要限度造成了不应有的危害，构成防卫过当。某甲的错误是对法律规定在认识上的错误。在这种情况下，不能因为防卫人对于自己的行为在法律上的性质的误解而不追究其刑事责任。所以，尽管某甲误认为其防卫过当行为不负刑事责任，但其行为并不因为防卫人对法律的认识错误，而改变其防卫过当的性质。因此，对某甲仍应以防卫过当论。在上述两种对法律的认识错误的情况下，防卫人对于正在进行的不法侵害都具有正确的认识。因此，防卫人对于法律的认识错误并不影响其主观上具有防卫意图。
注释
[1] 参见王觐：《中华刑法论》，6版，513～514页，北平，朝阳学院，1933。又注：王觐认为正当防卫一词不足以表示防卫起因于紧急，故《中华刑法论》一书不采通用惯语，而用紧急防卫之名称。参见该书第504页。本书按照我国刑法的规定，称为正当防卫。为统一称谓起见，将《中华刑法论》一书中的紧急防卫一律改称正当防卫。
[2] 参见周国均等：《试论防卫挑拨》，载《西北政法学院学报》，1986（3）。
[3] ［日］大场茂马：《刑法总论》（下卷）（日文版），561页。