第一章 共同犯罪概说
我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这是我国刑法对社会上存在的形形色色的共同犯罪现象的科学概括，是共同犯罪的法定概念。我国刑法中的共同犯罪的概念，不是立法者随心所欲的杜撰，而是对历史上莫衷一是的诸种共同犯罪学说进行批判地借鉴的基础上形成的。因此，我国刑法中的共同犯罪的概念是共同犯罪理论的基石。只有从我国刑法中的共同犯罪的概念出发，才能正确地揭示共同犯罪的性质，科学地确定共同犯罪的范围和辩证地理解共同犯罪的构成。
第一节 共同犯罪的性质
在本书导论中我曾经指出，西方历史上共同犯罪理论萌生于中世纪意大利刑法学家对犯罪构成要件的解释。凡是充足构成要件的是正犯（实行犯），除此以外的是共犯（教唆犯和帮助犯）。因此，通观大陆法系各国的共同犯罪理论，基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。因而，理解正犯与共犯的关系，就成为揭示共同犯罪性质的关键。关于正犯与共犯的关系，在刑法理论上出现过五花八门的学说，主要是存在共犯从属性说与共犯独立性说的聚讼。[1]我国刑法否定了区分正犯与共犯的共同犯罪理论的传统格局，确立了统一的共同犯罪的概念。但我国刑法中的共同犯罪，从构成要件来分析，仍然存在符合刑法分则规定的构成要件的实行犯与在刑法分则规定的构成要件的基础上刑法总则加以补充规定的非实行犯（包括组织犯、教唆犯与帮助犯）的区别。因此，确立实行犯与非实行犯的关系，对于认识我国刑法中的共同犯罪的性质具有重要意义。
一、共犯从属性说及其辨析
（一）共犯从属性说的概念
共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学家毕克迈尔、梅耶、贝林格、麦兹尔、李斯特和日本刑法学家泷川幸辰、小野清一郎等人所主张。共犯从属性说认为，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提。因此，只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。
（二）共犯从属性程度问题
关于共犯在何种程度上从属于正犯，有主张从属性程度说者，通常采德国刑法学家梅耶关于从属性程度的公式。根据梅耶的公式，从属性程度可以分为以下四种：一是最小限度从属形式，共犯的成立，只要正犯具备构成要件的该当性就够了，即使缺乏违法性及有责性，也无碍于共犯的成立。二是限制从属形式，正犯具备构成要件的该当性和违法性，共犯才能成立，即使正犯缺乏有责性也不受影响。三是极端从属形式，正犯必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性，共犯始能成立。四是最极端从属形式，正犯除具备构成要件该当性、违法性与有责性外，并以正犯本身的特性为条件，正犯的刑罚加重或者减轻事由之效力及于共犯。
（三）共犯从属性说的评价
共犯从属性说以正犯的行为为中心，使教唆犯与帮助犯依附于正犯而存在，这就严格地限制了共犯的构成条件，在一定程度上正确地揭示了正犯与共犯的关系，有其可取之处。但从刑法理论上分析，共犯从属性说也还存在许多不足之处，这些缺陷源于共犯从属性说所赖以建立的客观主义。共犯从属性说立足于客观主义，无视行为人的主观犯意，割裂主观与客观的联系，因而简单地以行为的分工，将共同犯罪人分为正犯与共犯。体现共犯从属性说的1810年《法国刑法典》将教唆犯与帮助犯都规定为从犯，1871年《德国刑法典》虽然使教唆犯从从犯中独立出来，但仍使教唆犯从属于正犯而成立，没有看到教唆犯作为犯意的发起者与制造者，具有严重的主观恶性，因而轻纵了教唆犯。
从属性程度的提出，在一定程度上弥补了共犯从属性说的不足，可以认为是对共犯从属性说的一种变相修正。在前述四种从属性程度中，最极端从属形式偏重于正犯的可罚性，而将共犯本身应斟酌的情况一概抹杀，未免过当，故采之者甚少。而大多数国家都采极端从属形式，在学说上有人主张改从限制从属形式。[2]由此可见，从属性程度大有步步缩小的趋势。尽管如此，由于共犯从属性说的客观主义立场所决定，其理论的内在矛盾是难以克服的，因而终究不能正确地揭示正犯与共犯的关系。
二、共犯独立性说及其辨析
（一）共犯独立性说的概念
共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学家宾丁、柯拉、布黎、拿格扎和日本刑法学家牧野英一、木村龟二等人所倡导。共犯独立性说从主观主义立场出发，认为犯罪乃行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固有的反社会的危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依据本人的行为而受处罚。换言之，其教唆或帮助不过是利用他人的行为，以实现自己的犯意的方法而已，无异于实行行为。因此，在二人以上参与共同犯罪的场合，不应认为存在从属于他人犯罪的情形。教唆与帮助行为本身应认为独立构成犯罪，均可独立予以处罚。
（二）共犯独立犯的问题
在主张共犯独立性说的刑法学家中，更有个别学者鼓吹“包括的正犯者的概念”，认为应该取消正犯与共犯的区分，将共犯包括在正犯的概念之内。这种否定正犯与共犯区分的学说，在刑法理论上又称为共犯独立犯说。例如，共犯独立犯说的倡导者佛尼茨库主张，国家刑罚权的对象不是行为而是行为者，对行为者适用刑罚，当然也要考虑行为，因为行为是行为者性格的外部表现。由于各个行为者的行为各有不同的特征，无论单独犯或共犯都是独立的。因此，不论教唆犯或正犯都是共同惹起结果的行为者，自应受同样的处理。加功于实行行为本身的从犯，应与正犯相同，但未直接或间接加功于实行行为的从犯，由于其行为只不过部分地惹起结果，其责任与正犯的责任就不能相同。对这样的帮助者必须作为特别的犯罪加以处罚。从而帮助，不可在刑法总则中一般地加以规定，而应依各犯罪的性质和特点在刑法分则规定其刑事责任。这样，在佛氏看来，共犯可有两种处理办法：（1）所有的共同实行犯、教唆犯及主要的从犯，都是相互协力的犯罪的独立正犯。（2）单纯帮助则是特别罪的独立正犯。这样，就可以完全取消共犯的规定，使共犯直接适用刑法分则条文。这方面的立法例除1902年《挪威刑法典》以外，还有《格陵兰刑法典》，该刑法典第9条规定：“以任何方式教唆或帮助他人犯罪者，本法典适用之。”以上两个刑法典都体现了共犯独立犯说的思想。
从刑法理论上分析，共犯独立性说除极端的共犯独立性说以外，不无可取之处。共犯独立性说将共犯的可罚性建立在本人行为的基础之上，对教唆犯的主观恶性予以充分的关注，在一定程度上克服了共犯从属性说的缺陷。但共犯独立性说是建立在主观主义基础之上的，同客观主义的共同犯罪理论一样，割裂主观与客观的联系，断然否定共犯对正犯的从属性，因而无助于正确地揭示正犯与共犯的关系。
三、共犯从属性与独立性统一说及其论证
（一）共犯从属性与独立性统一说的概念
共犯从属性说与共犯独立性说各有缺陷，不能对我国刑法中的实行犯与非实行犯的关系作出正确的解释。然而，它却给我们启迪：能不能取两说之所长，建立第三说呢？
20世纪80年代，我国刑法学界有人提出教唆犯具有从属性与独立性这二重性的观点，认为教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人的决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，否则，是不可能发生危害结果或者达到犯罪目的的。所以，就教唆犯与被教唆人的关系而言，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性。同时，在共同犯罪中，教唆犯的教唆行为使教唆犯与被教唆人发生了人与人之间的社会关系，而且在这种社会关系中，又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该认为是犯罪。所以，从这个意义上讲，教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位，教唆犯又具有相对的独立性。由此可见：教唆犯具有二重性———从属性和相对的独立性。[3]教唆犯的二重性的提出，受到不少学者的赞同，认为这一观点突破了教唆犯的从属性与独立性的传统争论，独树一帜，是很有见地的。[4]我认为，不仅教唆犯具有二重性，而且组织犯与帮助犯等非实行犯都具有这种二重性。基于这种认识，我们可以在批判地借鉴共犯从属性说与共犯独立性说的基础上，建立共犯从属性与独立性统一说，由此解释我国刑法中的实行犯与非实行犯的关系。
（二）共犯从属性与独立性统一说的论证
共犯从属性与独立性统一说坚持主观与客观相统一的原则，因而克服了共犯从属性说与共犯独立性说割裂主观与客观联系的缺陷。
根据共犯从属性说，犯罪构成的客观要件只能是刑法分则所规定的实行行为，共犯的犯罪构成的客观要件是在教唆或帮助下的实行犯的实行行为，而共犯的行为不是直接破坏法律规范的犯罪行为，不属于犯罪构成的客观要件。这样，共犯从属性说就必然把共犯的可罚性完全建立在实行犯的实行行为之上。而根据共犯从属性与独立性统一说，作为犯罪构成客观要件的行为并不限于刑法分则所规定的实行行为。共犯行为，例如组织行为、教唆行为与帮助行为，在刑法总则中加以规定，从而使共犯在犯罪构成客观方面得到补充。这样，就使共犯的可罚性奠基于自身的行为，因为这些行为本身就是具有社会危害性的犯罪行为，这就体现了共犯的相对独立性。具体地说，共犯的独立性是指共犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据，因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。
根据共犯独立性说，共犯完全独立于实行犯的实行行为，共犯构成独立的犯罪，不受实行犯的影响，甚至根本否认正犯与共犯的区别，因而否定了整个共同犯罪制度。而根据共犯从属性与独立性统一说，共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为，它只有与实行行为有机地结合在一起，才能构成犯罪，这就体现了共犯的从属性。具体地说，共犯的从属性是指共犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪，没有抽象的脱离具体犯罪的共犯。
（三）共犯从属性与独立性的关系
以上我对共犯从属性与独立性统一说进行了论证。那么，从属性与独立性，谁占主导地位呢？这往往是一个需要回答的问题。为了回答这个问题，有必要就教唆犯的二重性中谁占主导地位的两种观点加以分析。第一种观点认为，在教唆犯的二重性中，独立性是主要的，从属性是次要的。例如，我国刑法学界有人指出：“我们认为我国刑法规定的教唆犯，确实具有两重性，但独立性是主要的。具体言之，刑法第26条（指1979年刑法，下同———引者注）第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯犯罪的从属性。但这一款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。第26条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。”[5]第二种观点认为，在教唆犯的二重性中，从属性是主要的，独立性是次要的。例如，我国刑法学界有人指出：“作为共同犯罪中的教唆犯，是具有二重性的犯罪类型。这种矛盾的二重性，是以从属性为其矛盾的主要方面，以相对的独立性为其矛盾的次要方面。而不能片面地否定任何一个方面，也不能将其矛盾方面的主次加以人为的颠倒。因此，科学地、全面地论证教唆犯，就应当认为教唆犯是共同犯罪中具有矛盾二重性的犯罪，而以从属性为其矛盾的主要方面的类型”[6]。我认为，上述两种观点虽然在结论上互相对立，但却存在一个共同之处，这就是将从属性与独立性分而论之。这种根据刑法对教唆犯的不同规定，说明在某种情况下教唆犯具有从属性，在另一情况下教唆犯则具有独立性的观点，被称之为具体的两重性说，与此相对应的则是抽象的两重性说。[7]显然，只有在具体的两重性说中，才存在从属性与独立性孰主孰从的问题。我认为，具体的两重性说，虽然从形式上看，结合刑法条文进行分析，具有法律根据。但此说割裂从属性与独立性的关系，因而是不妥的。在这个意义上，我主张抽象的两重性说。在我看来，从属性和独立性是辩证统一不可分割的：从属性是在相对独立性基础上的从属性，而独立性是在相对从属性前提下的独立性。共犯的从属性与独立性统一说，也应该如此理解。因此，我认为，在共犯的这种二重性中，不存在孰主孰从的问题。
基于上述共犯从属性与独立性统一说，我认为，对于共同犯罪的性质，应在区分实行犯与非实行犯的基础上，对非实行犯的可罚性从它与实行犯的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证。
四、实行犯与非实行犯的区别
实行犯与非实行犯的区别，就是刑法理论上所谓的正犯与共犯的区别，它构成正犯与共犯关系的重要内容。如前所述，在正犯与共犯的关系上，我国刑法采共犯从属性与独立性统一说。显然，这是以肯定实行犯与非实行犯的区别为前提的。因此，探讨实行犯与非实行犯的区别问题，对于揭示共同犯罪的性质具有一定的意义。
（一）正犯与共犯区分的理论
关于正犯与共犯的区别，在刑法理论上可谓众说纷纭，各执一词。大而别之，可以分为以下三说，兹分别加以说明：
1．主观说
主观说以因果关系理论中的条件说为基础，认为一切条件皆为发生结果的等价原因。所以，从因果关系的观点，无法对正犯与共犯予以客观的区别，二者区别的标准，不能不求诸行为人的主观。因此，主观说主张应以为自己犯罪的意思作为区分正犯与共犯的标准，凡是以为自己犯罪的意思而参与犯罪的，就应当认为是正犯，否则就是共犯。
我认为，这种观点是不妥的。因为所谓为自己犯罪的意思，是一个十分含糊的概念，对此认识不一，仍会产生区别标准上的分歧。在对为自己犯罪的意思的理解上，有些刑法学家认为，应参照行为人对犯罪的利害关系以资决定，凡犯罪系为自己的目的及利益，而非为他人者，即系自己犯罪的意思。还有些刑法学家主张应以行为人的意思方向及强度为准，如行为人意在实行，视全部之行为为自己的行为，而非只在帮助（或教唆），即与实行犯的意思相当，至于帮助犯（教唆犯亦然）均不具此意思，而只有加担于他人犯罪的意思而已。[8]上述两种理解，又在主观说中出现目的说（又称利益说）与故意说的对立，无益于正犯与共犯的正确区分。例如，我国刑法学界有人指出，实行犯与帮助犯的区别在于二者犯罪意思不同。实行犯为谋求本人利益而实施犯罪，帮助犯为谋他人之利益而进行帮助。[9]我认为这种观点是没有法律根据的，以此指导司法实践，只能得出错误的结论。例如，甲为了霸占乙的房产，欲置乙于死地。但甲不是自己亲手将乙杀死，而是教唆丙去杀乙。在这种情况下，甲具有所谓为自己犯罪的意思，但能以此将甲认定为实行犯吗？显然不能，甲只能依法认定为教唆犯。又如，甲对乙的一副金项链垂涎已久，早有窃为己有之意，但恐一人前去盗窃不遂，就百般请求丙前往共窃，丙出于哥儿们义气参与了共同盗窃，窃后甲独占金项链，丙分文未得。在这种情况下，丙没有所谓为自己犯罪之意思，但能以此否认丙是实行犯吗？显然不能。
客观说不以行为人的意思，而以行为客观意义为标准，以区别正犯与共犯。在客观说中，又可以分为下述两说：一是实质客观说，此说依因果关系原因力程度之不同，区别原因与条件，认为对结果予以原因力者，应成立正犯，仅予以条件者，则成立共犯。二是形式客观说，此说以构成要件概念为中心，认为实施构成要件行为的人是正犯，而实施构成要件以外行为的人是共犯。
我认为，客观说中的实质客观说不妥。因为实行犯与非实行犯的区别，是就其法律性质而言的，而行为对结果是具有原因作用还是条件作用，是就事实性质而言的，两者不可混为一谈。况且，在共同犯罪行为中，无论是实行行为还是非实行行为，与犯罪结果之间都具有因果关系。例如教唆行为，它不仅与实行行为存在直接因果关系，而且与犯罪结果存在间接因果关系，不能因为教唆行为没有直接引起犯罪结果，就否认它对犯罪结果的原因力。因此，实质客观说为我所不取。形式客观说，以构成要件行为为标准区分实行犯与非实行犯，有其合理之处。但惜乎它割裂了主观与客观的联系，将实行犯与非实行犯的分野单纯求诸构成要件的行为，终究不能对此问题作出圆满的解决。
3．折中说
折中说认为，前述主观说过分重视行为人之意思，而形式客观说过分注重行为人之行为，都有缺憾。折中说避免主观说与客观说之偏执，兼顾双方之特长而提出。折中说中又可以分为下述两说：一是目的行为支配说，认为实现犯罪结果的行为是所谓目的行为，凡是能够支配目的行为的，是正犯，否则就是共犯。二是综合说，此说将主观说与形式客观说予以单纯之结合，认为只要行为人出于自己的犯罪意思并且实施了构成要件的行为，就是正犯，否则就是共犯。
我认为，上述折中说也是不妥的。目的行为支配说是主观说与实质客观说的折中，因而不可避免地带有实质客观说的弊端，即不是从法律性质而是从事实性质上去区分实行犯与非实行犯，尽管与主观说相结合，也还是无助于区分实行犯与非实行犯。综合说是主观说与形式客观说的折中，在将两说统一在一起的时候，同时也就结合了两者的短处。例如，行为人主观上没有为自己犯罪的意思，而在客观上实施了构成要件的行为，按照综合说不能认为是实行犯，而我们则认为是实行犯。
（二）区分实行犯与非实行犯的构成要件说
我认为，区分实行犯与非实行犯，没有别的标准，只能以主观与客观相统一的构成要件为标准。从主观上说，凡行为人明知自己是在实施刑法分则所规定的构成要件的行为，并且对该行为会造成的危害社会的结果持希望或者放任的态度，就应该认为具有实行故意，否则就是非实行故意。从客观上说，必须是在实行故意的支配下，实施了刑法分则所规定的构成要件的行为，就应该认为具有实行行为，否则就是非实行行为。以上主观和客观两个方面有机的结合，就是区分实行犯与非实行犯的标准。在某种意义上，我们可以称为构成要件说。
既然实行犯与非实行犯的区分在客观上以是否实施了构成要件的行为为标准，那么，如何理解这一构成要件的行为呢？在刑法理论上，对于这个问题存在广义和狭义二说。广义说认为，所谓构成要件的行为，除发生犯罪结果的原因行为以外，还包括具有帮助性质而为完成犯罪所必不可少的发生在犯罪现场的其他行为。例如有人指出，在盗窃一类的共同犯罪中，直接动手窃取公私财物的人或者站在墙外接运赃物的人以及当场分散事主注意力的人，都是实行犯。因为这些人的行为都是构成盗窃罪的客观要件，即秘密窃取公私财物的行为。[10]狭义说认为，所谓构成要件的行为，仅指发生犯罪结果的原因行为。例如有人指出，实行行为是指属于造成结果发生的直接原因的行为，共同犯罪的结果是实行行为直接引起的。[11]广义说和狭义说对构成要件的行为的理解不同，在实行行为与非实行行为的区分上的认识也就有所差别，甚至对同一行为是属于实行行为还是属于非实行行为会得出截然相反的结论。例如故意杀人罪，甲按住被害人的手脚使其不能反抗，乙持刀将被害人杀死。乙持刀杀人的行为是实行行为，恐怕没有异议。而甲的行为到底是实行行为还是帮助行为，不无争论。根据广义说，甲的现场帮助杀人的行为，是故意剥夺他人生命行为的必不可少的一部分，不失为实行行为。狭义说认为，甲的现场帮助杀人的行为，不是被害人死亡的原因行为，应以帮助犯论，称为事中帮助。
我认为，狭义说对实行行为的理解过于狭窄，否认了实行行为内部的行为分担，因而未能将实行行为与非实行行为加以科学地区分。实际上，共同实行行为本身也不能排除共同实行犯之间在实行行为上的分工。正如有的刑法学家形象地把实行行为中的分工称为小分工，而把实行行为与非实行行为之间的分工称为大分工，以示两者的区别。[12]广义说对实行行为的理解则过于广泛，认为凡在犯罪现场帮助实行者一律论以实行犯，仍然可能混淆实行行为和非实行行为的界限。例如，帮助行为一般在共同犯罪中起辅助作用，是为实行犯直接实行犯罪创造便利条件的行为。因此，在一般情况下，只有那些事前帮助或者事前通谋、事后帮助者，才是帮助犯。而上述案例中，甲亲临犯罪现场按住被害人的手脚，虽然没有实行狭义上的杀人行为，但也应视为实行行为。但是否可以由此一概否定事中帮助犯呢？不能。在下述情况中，存在事中帮助犯：一是没有身份的人与具有身份的人共同实施法律规定只能由具有身份的人才能构成的犯罪，即使没有身份的人在现场帮助，其行为也不能认为是实行行为，而只能以帮助犯论。例如，妇女帮助男子强奸幼女，尽管该妇女在现场将幼女的手脚按住，使男子得以顺利奸淫，该妇女的行为也只能视为帮助行为，该妇女是事中帮助犯。二是在某些犯罪中，其实行行为具有他人不可替代的性质，他人若在现场帮助实施这种行为，也不能认为是实行行为，而只能以帮助行为论。例如脱逃罪，甲想脱逃，告诉乙，因乙离刑满释放只剩一个月，本人不想脱逃，但积极帮助掩护甲脱逃，乙的行为不能认为是实行行为，而只能视为帮助行为，乙是事中帮助犯。而在广义说看来，这些现场帮助行为都是实行行为，这是扩大了实行行为的范围，因而不妥。我认为，在区分实行行为与非实行行为的时候，必须根据法律对某一犯罪的构成要件的具体规定，结合案件的事实特征，以便得出正确的结论。
（三）疑难问题之探讨
以上我对实行犯与非实行犯的区别进行了初步界说，提出以构成要件说作为两者区分的标准，并对如何理解构成要件的行为作了进一步的说明。但在刑法理论与司法实践中，还会遇到一些特殊问题，对此需要加以阐述。
1．共谋犯罪中实行犯与非实行犯的区别
在共谋犯罪中，由一部分人去实行犯罪，另一部分人则不实行犯罪，不实行犯罪的这些人的行为是否属于实行行为呢？这在刑法理论上是一个存在争论的问题。日本刑法学家草野豹一郎首倡共同意思主体说，认为共同犯罪是团体现象之一，一切社会现象不仅由个人的单独行为而生，而且由数人的共同行为而生。这种共同现象，在经济学中作为分工或合同关系被研究，在民法、商法中作为法人或组合制度被研究，而在刑法上则作为共同犯罪现象被研究。共同犯罪现象是一种特殊的社会、心理现象。两个以上行为人共同谋议，为实现一定犯罪的共同目的，成为同心一体，形成所谓共同意思主体，其中一人实施犯罪，即为共同意思主体的活动，构成所谓共谋共同正犯。[13]按照共同意思主体说，参与谋议而未实行犯罪的人也具有犯罪的实行行为，应视为共同实行犯。我认为，共同意思主体说模糊了实行犯与非实行犯的界限，因而是不足取的。据说，采用共谋共同正犯的实际效益是由于在现实中，在实行行为担当者的背后有幕后的庞然大物存在，因此，企图以此对它予以处罚。[14]但实际上，不采用共谋共同正犯的理论也可以对幕后者予以从重处罚。例如，根据我国刑法的规定，参与谋议的如果是犯罪集团或者聚众犯罪中的首要分子，可依法予以严惩。参与谋议的如果是教唆犯，也可以按其在共同犯罪中的作用予以处罚，对起主要作用的教唆犯可按主犯从重处罚。而参与谋议的如果是帮助犯，就只能按从犯论处。由此可见，否定共谋共同正犯，不会放纵实行犯背后的庞然大物。采用共谋共同正犯的观点，对实行犯与非实行犯不加区分，则有可能导致轻罪重罚。所以，共谋共同正犯的观念与社会主义法制原则是不相容的。
2．把风中实行犯与非实行犯的区别
把风问题，也是一个在实行犯与非实行犯的区分上存在争论的问题。在这个问题上存在以下几种观点：第一种观点认为，把风是实行行为。例如日本刑法学家小野清一郎指出：“实行行为之有无，应以二人以上之行为全体而观察，不能仅将个个之行为予以分割而观察之，在此意义上，虽不直接下手，然如共谋犯罪并分担把风者，则非帮助而应认为共同正犯。”[15]在刑法理论上，还有人对把风行为在实行犯罪中的意义加以阐述，认为犯罪之实行有积极与消极两个方面，积极方面是指实行犯罪的行为，这是犯罪的起果行为。但在起果条件之外，常有防果条件存在，足以防止犯罪的实现，所以仅有积极的实行行为，尚不足以引起结果发生，必须在消极方面，尚有排除防果条件的行为，犯罪才能完成。无论积极行为与消极行为，均系犯罪实行行为的重要部分，都应视为正犯。[16]显然，按照这种观点，把风行为属于消极的排除防果条件的行为，是实行行为的必不可少的组成部分。第二种观点认为，把风是帮助行为。例如，甲乙二人合谋抢劫，当甲在对丙使用暴力时，乙在路口把风，事后从甲处获得一部分赃物。在这里，乙就是帮助甲实行抢劫行为，而不是直接去实行此种犯罪。[17]第三种观点，把风既不能一概视为实行行为，也不能一概视为帮助行为，而应加以具体分析。其中又可分为两说，一是犯罪定型说，认为由于犯罪定型之不同，不能一概而论。例如，日本刑法学家团藤重光指出：“对于构成要件的行为要求特殊之特征者，自无将单纯把风视为分担实行行为之余地，至于相反的场合，在整体的考察上，亦有可将单纯把风视为实行行为者。”[18]二是犯罪意思说，认为出于自己的利益而为把风者，是实行犯，否则就是非实行犯。例如，甲乙二人共为盗窃，甲盗物，乙在户外把风，如果两人均为自己的利益而行为，应为共同正犯；如果乙在户外把风，为谋取甲的利益而进行帮助，乙只负帮助犯的责任。[19]在上述诸说中，我主张对把风的性质不可一概而论的观点，具体地说，主张犯罪定型说，在认定把风的性质的时候，要根据不同的犯罪类型加以具体分析。我认为，在大多数犯罪中，例如盗窃、抢劫、杀人、放火，都可以将把风视为实行行为之分担。因为在这些犯罪中，各犯罪分子是围绕着一个共同的犯罪目的而有分工地进行犯罪活动，在这种情况下，将把风视为实行行为的一部分是正确的。但在某些犯罪行为具有他人不可替代的性质的犯罪中，把风只能视为帮助行为。例如甲在强奸妇女，乙为之户外把风，乙的把风只能认为是强奸罪的帮助行为，而不能认为乙也是强奸罪的实行犯。总之，对把风的性质根据不同犯罪类型加以具体分析是可取的，而不可遽下断语。
3．司法解释中涉及实行犯与非实行犯的区分问题
最后还有一个问题必须指出，我们在区分实行犯与非实行犯的标准问题上主张构成要件说，而构成要件是由法律加以规定的，因此，在区分实行犯与非实行犯的时候，不能脱离法律的规定。但个别司法解释在解释法律时，没有严格区分实行犯与非实行犯的界限，应当引起有关司法机关的注意。例如，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（已失效）中，将“为从事非法倒卖活动的人提供证明信、发票、合同书、银行账户、支票、现金或其他方便条件，从中牟利的”列为投机倒把行为之一，但这些行为实际上是投机倒把的帮助行为。我认为，上述《解答》将这种投机倒把的帮助行为列为投机倒把行为的表现之一，用意在于打击这些帮助他人进行投机倒把的犯罪分子，因为投机倒把往往是与一定的经济活动联系在一起的，为了牟取非法利益，投机倒把分子需要发票、银行账户、支票等犯罪工具，而有些国家工作人员被投机倒把分子拉拢腐蚀以后，将这些犯罪工具提供给投机倒把分子，使投机倒把活动得以进行，危害十分严重，需要明文规定予以打击。但上述司法解释的这—规定有以下两处不妥：其一，司法解释将这种投机倒把帮助行为与其他投机倒把行为并列在一起，使人将其误解为这也是一种投机倒把的实行行为，因而不妥。例如，在学理上有人认为这是一种投机倒把的特殊形式，行为人并不买卖商品，纯粹是投机取巧，牟取非法利润。[20]如果把这种情况视为投机倒把的实行行为之一，那么它与投机倒把的帮助行为的关系如何？对此难以作出圆满解释。其二，司法解释将“从中牟利”作为这种投机倒把行为构成犯罪的条件之一，不符合共同犯罪理论。由于司法解释的如此规定，在学理解释上，有人主张这种投机倒把必须同时具备两个条件：“一是支持的对象必须是从事投机倒把的人；二是支持的目的在于从中牟利。不具备这两条的，不能以投机倒把论处。”[21]那么，投机倒把的帮助犯的构成是否必须以从中牟利为条件呢？从刑法理论上说，帮助犯的构成条件是明知他人实行犯罪活动，而有意地予以帮助。投机倒把的帮助犯的构成，只需要具备以下两个方面的内容：一方面，认识到实行犯所实行的是投机倒把犯罪行为；他方面，认识到自己所实施的提供证明信、发票、合同书、银行账户、支票、现金或其他方便条件的行为是帮助投机倒把犯罪的行为，并希望或者放任这一帮助行为会给投机倒把活动提供便利条件。至于行为人主观上是否具有从中牟利的目的，并不影响帮助犯的成立。因此，司法解释将从中牟利作为投机倒把帮助犯构成条件之一是不妥的。这也恰恰说明司法解释混淆了投机倒把的实行行为与帮助行为，实际上投机倒把是以牟利为目的，并不等于投机倒把的帮助行为也必然以牟利为目的。此后，在刑事立法中也有关于共同经济犯罪中帮助行为的规定，例如1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第8条指出：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”这一规定就较为科学。首先，它把与走私罪犯通谋作为构成走私罪的帮助犯的主观条件，而不是像司法解释那样以从中牟利作为要件，符合共同犯罪理论。其次，它明确规定以共犯论处，从而把这种走私罪的帮助行为与走私罪的实行行为加以区分，而不是像司法解释那样混淆实行行为与帮助行为的界限，有利于对其正确地定罪。
第二节 共同犯罪的范围
如果说，第一节所讨论的共同犯罪的性质，是要解决共同犯罪中实行犯与非实行犯的关系，那么，在这一节所讨论的共同犯罪的范围，是要解决共同犯罪与单独犯罪的关系。关于这个问题，在刑法理论上出现过形形色色的观点，主要是存在犯罪共同说与行为共同说的聚讼。[22]通过对这些观点的辨析，有助于我们科学地确定共同犯罪的范围。
一、犯罪共同说及其辨析
（一）犯罪共同说的概念
犯罪共同说是一种客观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学家毕克迈尔和日本刑法学家小野清一郎、泷川幸辰等人所倡导。犯罪共同说认为，犯罪的本质是侵害法益，而共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害。因此，共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪。是否构成共同犯罪，应以客观的犯罪事实为考察基础。在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪，由行为人单独完成该犯罪事实的，是单独正犯；由数人协力加功完成该犯罪事实的，是共同犯罪。所以，共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。在不同的犯罪事实或不同的构成要件之间，不可能存在共同犯罪关系。
（二）犯罪共同说的结论
根据犯罪共同说，通常可以得出下述结论：
1．共同犯罪只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生
如果在两个共同行为人中，一个是无责任能力者或无罪过者或具备阻却违法的事由者，这种人的行为既然不构成犯罪，那也就没有共同犯罪可言。
2．共同犯罪只能发生在一个犯罪事实的范围内
如果二人共同实施某种行为，各人所造成的犯罪事实不同，例如二人分别出于杀人的犯意和伤害的犯意共同对被害人射击，由于侵害的法益不同，构成的犯罪事实不同，只能分别构成杀人罪和伤害罪，不能构成共同犯罪。
3．事后共犯应以共同犯罪论处
共同犯罪既然是参与一个犯罪事实，因而有少数学者认为，在犯罪以后藏匿犯罪人、湮灭罪证或窝藏赃物等事后帮助行为，能使犯罪的完成更为可靠，也应认为是共同犯罪，称为事后共犯。
4．共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生
如果一方有共同犯罪的意思，另一方没有共同犯罪的意思；或者一方是出于故意，另一方是出于过失，都不能成立共同犯罪。
（三）犯罪共同说的评价
犯罪共同说严格地限制了共同犯罪的范围，具有历史进步意义。但是，由于犯罪共同说是建立在客观主义基础之上的，因此，在共同犯罪的范围上，或者过宽，例如将连累犯视为事后共犯，而把它纳入共同犯罪的范围；或者过窄，例如否认片面共犯的存在，因而未能科学地确定共同犯罪的范围。
二、行为共同说及其辨析
（一）行为共同说的概念
行为共同说是一种主观主义的共同犯罪理论，为德国刑法学家布黎和日本刑法学家牧野英一、山冈万之助等人所鼓吹。行为共同说认为，二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪人，就是共同犯罪。共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈，二人以上的行为人是否构成共同犯罪，应以自然行为本身是否共同而论。行为共同说从主观主义的立场出发，认为犯罪是行为人恶性的表现，所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪，凡二人以上有共同行为而实施其犯罪的，皆系共同犯罪。行为共同说认为共同犯罪关系是共同表现恶性的关系，而不是数人共犯一罪的关系。所以，共同犯罪不仅限于一个犯罪事实，凡在共同行为人之共同目的范围内都可成立。因此，在不同的构成要件上，都可成立共同犯罪。行为共同说认为共同犯罪既然是共同表现恶性，行为与事实之间，如果具有一定的因果关系，就已经具备基本构成要件的行为，而没有必要区别直接重要关系与间接轻微关系。因为不论是直接实施犯罪行为，还是教唆或者帮助，都是基于固有的反社会性格，以故意或者过失的形式表露于外部。
（二）行为共同说的结论
根据行为共同说，通常可以得出如下结论：
1．共同犯罪不一定只在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生
二人以上只要具有共同行为，即使其中一人没有责任能力，或者缺乏罪过，或者具有阻却违法事由，也不影响共同犯罪的成立。不过一方负刑事责任，另一方不负刑事责任而已。
只要具有共同行为，即使是数个犯意不同的犯罪事实，也可以成立共同犯罪。
3．不承认事后共犯
共同犯罪既然以共同行为为要件，犯罪后的藏匿犯人、湮灭罪证或窝藏赃物等事后帮助行为，虽能使犯罪结果巩固，但对犯罪的完成没有任何影响，根本谈不上共同行为，因此不承认所谓事后共犯。
4．共同犯罪不一定必须出于共同犯罪的意思
一方有共同犯罪的意思，另一方没有共同犯罪的意思；或者一方是出于故意，另一方是出于过失，都可以成立共同犯罪。
（三）行为共同说的评价
行为共同说在一定程度上扩大了共同犯罪的范围。当然，从刑法理论上分析，行为共同说还是有可取之处的，例如否认没有事前通谋的事后共犯，肯定片面共犯等，对于我们确定共同犯罪的范围都有一定的参考价值。
三、共同犯罪的主观与客观统一说及其论证
（一）共同犯罪的主观与客观统一说的概念
共同犯罪是犯罪的一种特殊形态，而刑法中的共同犯罪制度不过是共同犯罪现象在法律上的反映。因此，我认为，共同犯罪的范围应当决定于社会上存在着的共同犯罪现象以及处理共同犯罪的司法实践的客观要求。我国刑法从共同犯罪的实际情况和司法实践的客观要求出发，既不像行为共同说那样，不适当地扩大共同犯罪的范围；也不像犯罪共同说那样，不适当地缩小共同犯罪的范围，而是以主观和客观相统一为原则，认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的辩证统一。在此基础上，科学地确定共同犯罪的范围。在这个意义上，我们可以建立共同犯罪的主客观统一说。
我国刑法第25条关于共同犯罪概念的规定，明确地将共同犯罪限定在二人以上共同故意犯罪的范围以内。根据这一规定，共同犯罪在客观方面必须是各个共同犯罪人实施了共同犯罪活动，这就是说各个共同犯罪人不管具体分工如何不同，他们的犯罪活动是在同一目标之下，彼此联系，互相配合而实施的，犯罪的危害结果与各个共同犯罪人的行为之间有因果关系。在主观方面，各个共同犯罪人的犯罪都出自共同故意，也就是说对于他们共同实施的危害社会结果的发生，都抱着故意的心理态度。我国刑法第25条第2款明文规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。”这样，法律就明确地否定了过失共同犯罪。因此，我国刑法关于共同犯罪的概念是共同犯罪的主客观统一说的法律根据。
主观和客观相统一，是我国刑法中的定罪原则，它贯穿于犯罪论始终。我国刑法中的犯罪概念体现了主客观相统一的原则，因为社会危害性是犯罪的本质特征，而具有社会危害性的行为是由人实施的，人的主观认识和意志支配着行为。所以，社会危害性是主观方面的罪过和客观方面的行为的相互统一。以犯罪概念为基础而展开的犯罪构成理论，也体现了主客观相统一的原则。犯罪构成是主观要件和客观要件的统一，由此说明行为具有社会危害性或者这种社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。我国刑法中的共同犯罪，是犯罪的特殊形态，尽管它在体现主客观相统一的原则上具有某些特点，即刑法明文规定把共同犯罪的主观罪过限定在故意的范围之内，但它仍然体现了主客观相统一的原则。可以说，在确定共同犯罪的范围时坚持主客观相统一的原则，是在犯罪论中贯彻主客观相统一原则的必然结果，因而共同犯罪的主观与客观统一说具有理论根据。
（三）共同犯罪的主观与客观统一说的结论
根据共同犯罪的主观与客观统一说，可以得出如下结论：
1．只有在两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人之间，才能构成共同犯罪
如果是一个符合犯罪主体条件的人，与一个没有辨认和控制能力的精神病人实施危害社会的行为，因后者缺乏刑事责任能力，依法认为是前者单独犯罪，而没有共同犯罪可言。
2．同一犯罪的不同构成之间也可成立共同犯罪
共同犯罪不仅在一个犯罪构成内可以成立，而且在同一犯罪内的数个犯罪构成之间也可以成立。
3．不承认事后共犯
我国刑法第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。事前通谋的，以共同犯罪论处。因此，对事前没有通谋的事后共犯，应持否定的态度。
4．共同犯罪只有在共同犯罪故意的基础上才能成立
法律明文规定共同过失犯罪不以共同犯罪论处。对于片面共犯，应该认为具有共同犯罪故意，因而可以成立。
第三节 共同犯罪的构成
犯罪构成是承担刑事责任的基础，一个人的行为是否具备犯罪构成，是划分罪与非罪的根本标准。在共同犯罪的情况下，仍应以犯罪构成作为承担刑事责任的基础。正如苏联著名刑法学家A．H．特拉伊宁指出：“共同犯罪并不变更刑事责任的根据。不论是单独行动的人，还是共同犯罪中的行为人，都只有在他们的行为包含了相当的犯罪构成的全部因素，特别是包含了像因果关系和罪过这样一类必要的构成因素时，才负刑事责任。”[23]但由于共同犯罪具有不同于单独犯罪的特点，对于共同犯罪构成的这种特殊性需要专门加以研究。
（一）共同犯罪构成的研究现状
我国刑法学界对于共同犯罪的构成缺乏深入研究。在一般的刑法学教科书中都没有使用共同犯罪的构成这一概念[24]，而是称为共同犯罪的特征，作为对共同犯罪概念的补充说明。而对共同犯罪特征的表述又其说不一，归纳起来，存在以下两种提法：一是二特征说，认为共同犯罪具有两个基本特征：第一，从客观方面说，共同犯罪乃是共同实施的犯罪活动，这是共同犯罪的客观特征；第二，从主观方面说，各个共同犯罪人都具有共同故意，这是共同犯罪的主观特征。[25]二是三特征说，认为共同犯罪具有三个基本特征：第一，从主体上来看，必须是二个或者二个以上具有责任能力的自然人，这是共同犯罪的主体特征；第二，从犯罪的客观方面来看，各个共同犯罪人必须有共同的行为，这是共同犯罪的客观特征；第三，从犯罪的主观方面来看，各个共同犯罪人必须有共同的故意，这是共同犯罪的主观特征。[26]我认为，上述两种表述对共同犯罪构成的具体内容基本上作了正确的阐述。三特征说将主体作为一个特征，表面上看较为全面，但实际上共同犯罪与单独犯罪相比，在对犯罪主体上并无特殊要求，只要具备犯罪主体的一般要件就足以构成共同犯罪。因此，将共同犯罪的主体特征加以单独阐述显得多余。刑法教科书对共同犯罪特征的阐述的根本缺陷在于：没有把共同犯罪的特征提高到犯罪构成的意义上加以研究，更没有回答组织犯、教唆犯和帮助犯等非实行犯，在刑法分则中并没有规定，为什么应当负刑事责任呢？因此，刑法教科书没有从根本上解决共同犯罪的刑事责任的根据问题。
（二）共同犯罪的定罪根据
共同犯罪的定罪根据，是共同犯罪的构成所要解决的问题，也是共同犯罪的刑事责任根据问题。关于这个问题，在刑法理论上存在限制正犯论与扩张正犯论之争。限制正犯论认为，行为人自行实施犯罪行为，而实现构成要件者为正犯，非亲自实现构成要件者，则非正犯。此说将正犯之观念，限制于自己亲自实施犯罪构成要件之人，始为正犯，故谓之限制正犯论。依此说，刑罚法令各本条，仅就正犯之既遂行为设其处罚之规定，并未包括未遂及教唆、帮助等行为。因此，这些行为是非实行行为，没有法律特别规定，不得加以处罚。刑法总则上之教唆犯、帮助犯等共犯规定，乃欲使正犯之刑罚，扩张于正犯以外之人。所以，共犯规定实为刑罚扩张事由，或刑罚扩张原因。扩张正犯论主张，正犯之范围不应局限于实行构成要件之行为人，凡对实现犯罪构成要件之结果，赋予任何因果条件之关系者，皆为正犯，不分其为亲自实施，或利用教唆、帮助他人实行。因这种学说强调共犯之独立性，扩张了正犯的概念，故谓之扩张正犯论。依此说，刑法分则及刑罚法令各本条所规定的构成要件，并非仅限于正犯有其适用，即教唆及帮助者，亦皆有其适用。教唆及帮助行为，均应依正犯之规定加以处罚。因此，如果没有刑法总则有关共犯的规定，所有对构成要件结果之实现，具有条件关系之行为人，将皆按正犯处罚，故设此共犯规定，将正犯刑罚加以缩小适用，以限制或缩小教唆犯与帮助犯之处罚。本质上一切共犯，仍不失为正犯，又称为刑罚缩小原因说。[27]
以上两说，扩张正犯论将共犯行为说成是符合刑法分则规定的构成要件，仅因为缩小刑罚范围而在刑法总则加以规定的观点是没有根据的。显然，杀人与教唆杀人或者帮助杀人在观念上是有所区别的，刑法分则仅规定了杀人罪的刑事责任，如果没有刑法总则关于共同犯罪的规定，对教唆杀人或者帮助杀人的行为就不能理所当然地适用刑法分则的条文追究刑事责任。因此，主张刑法总则关于共同犯罪的规定是刑罚扩张事由的限制正犯论是有一定道理的。但限制正犯论没有揭示共犯行为之所以应当承担刑事责任的原因，也没有从构成要件上对共犯承担刑事责任的根据加以进一步的说明。我认为，共犯行为之所以应当承担刑事责任，归根到底还是由行为的社会危害性所决定的。教唆与帮助等行为，虽然不是刑法分则规定的犯罪实行行为，但它们在共同犯罪中对于犯罪结果的发生起着大小不等的作用。因此，教唆与帮助等行为也是具有社会危害性的，这就是共犯应受刑罚处罚的根本原因之所在。那么，又为什么不在刑法分则中将教唆与帮助等行为直接规定为犯罪行为呢？这主要是从立法技术上考虑。因为每一种犯罪都有成立共同犯罪的可能，如果对此在刑法分则中一一加以规定，势必使刑法条文冗长繁琐，出现不必要的重复。而且，从对个别共同犯罪加以惩罚，到共同犯罪发展为一种刑法制度，正是刑法进化的结果，有其历史必然性。所以，在刑法总则中对共同犯罪加以规定，使其适用于刑法分则规定的各种犯罪，这不仅减轻了刑法条文的繁缛，而且便利司法实践。
犯罪构成一般是以一人犯一罪为标本的，因此，根据一般的犯罪构成不能解决共同犯罪的构成问题。共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，为使共犯承担刑事责任，需要对单独犯罪的构成加以修正。在这个意义上可以认为，共犯的构成是犯罪构成的修正形式。正如日本刑法学家小野清一郎在《新订刑法讲义总论》一书中指出的：“总则中的共犯，属于构成要件的修正形式，也就是设定了对于没有满足分则中各具体构成要件的某些行为赋予可罚性的一般形式。所说的共犯是构成要件的修正形式，指的是以分则中所规定的具体构成要件为基本而修正其内容的一般概念性的形式。像盗窃、杀人这样的构成要件是基本的构成要件，共犯即是与这些基本的构成要件有关连而修正了其内容。”根据修正的犯罪构成的理论，我国刑法总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯，并不是不具备犯罪构成，而只是不具备刑法分则所规定的基本的犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯定罪的根据，也是共犯承担刑事责任的根据。[28]
二、共同犯罪构成的复杂形式
以上所说的共同犯罪构成，主要是针对共同犯罪中组织犯、教唆犯和帮助犯等非实行犯的构成而言的。在共同犯罪中，不仅有非实行犯，而且还有实行犯。因此共同犯罪的构成，不是单个共同犯罪人的构成要件的简单相加，而是单个共同犯罪人的构成要件的复杂组合。
（一）同一犯罪构成内成立的共同犯罪
在一般情况下，共同犯罪总是围绕着一个目的展开犯罪活动，指向同一的特定犯罪。因此，共同犯罪不仅犯罪是同一的，而且犯罪构成也是同一的。例如，甲乙二人共谋杀丙，甲持菜刀，乙持匕首，共同将丙杀死。甲乙二人共犯故意杀人罪，其构成要件是同一的。又如，甲在乙的教唆和丙的帮助下将丁杀死。甲乙丙三人的共同犯罪中，甲是杀人的实行犯，具备刑法分则规定的构成要件。乙丙则是杀人的教唆犯和帮助犯，具备刑法总则规定的修正的构成要件。虽然他们之间在构成要件上有基本的构成与修正的构成之分，但性质上是同一的，都是故意杀人罪的构成。正如A．H．特拉伊宁指出：“各个共犯在实施犯罪中的作用是不一样的，如一个人射击，另一个人把风，第三个则在树林里等候。各个共犯的社会面貌、犯罪动机以及其他许多特征，也可能是不相同的。但是，这些差别丝毫也不影响那种把各个共犯联系起来并使共同犯罪制度成为必要的某种一致性。这种一致性表现在，不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和主观上的特征有什么不同，所有的共犯总是对同一个罪行负责任。”[29]
在同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪，这是一个存在争论的问题。对此，我国刑法学界存在两种互相对立的观点：第一种是肯定说，指出：“所谓同一犯罪，是指同一罪质的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪构成要件的犯罪。因为罪质相同，犯罪构成要件可能不同。例如故意伤害的犯罪、故意伤害致人死亡的犯罪，它们的构成要件各不相同，但罪质相同，即都系故意伤害罪。共同犯罪人的行为是为完成同一罪质的犯罪，尽管其具体构成要件不同，也可以构成共同犯罪。”[30]第二种是否定说，指出：“犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，应当毫无例外地也适用于共同犯罪。也就是说，共同犯罪必须以同一犯罪构成为成立的前提。”[31]我认为，同一犯罪的不同犯罪构成之间是否存在共同犯罪，实际上是一个关系到共同犯罪的范围问题。对于这个问题，行为共同说认为在不同犯罪事实（不仅是不同的犯罪构成，而且是不同的犯罪）之间也可以成立共同犯罪，这种观点对共同犯罪范围的解释显然是过于宽泛，因而不足取。犯罪共同说则认为只有在同一犯罪的同一犯罪构成之内才能成立共同犯罪，这种解释又失之狭窄，同样不可取。
我认为，共同犯罪人对同一的特定犯罪承担刑事责任，并不排除各共同犯罪人具有同一犯罪的不同的犯罪构成。这样，在共同犯罪中就出现了犯罪是同一的，犯罪构成却不是同一的复杂情形。在刑法理论上，一个犯罪可以具有几个犯罪构成。这里存在着犯罪和犯罪构成这两个概念之间的区别：犯罪是一个，但法律规定着几个犯罪构成。[32]对此，A．H．特拉伊宁曾经作过经典式的阐述：“在确定共犯的责任时，‘犯罪’和‘犯罪构成’这两个概念的差别，也表现得很明确：共同犯罪一定要以对同一个犯罪、但不一定对同一个构成的责任为前提。”[33]在我国刑法中，同一个犯罪而规定着几个不同的构成要件的情形比比皆是。以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可以把犯罪构成分为普通犯罪构成与危害严重或危害较轻的犯罪构成。[34]例如，我国刑法第236条规定的强奸罪，可以分为普通的构成与危害严重的构成两种：第236条第1款规定的是普通的强奸罪的构成，第三款规定的是危害严重的强奸罪的构成。又如，我国刑法第232条规定的故意杀人罪，可以分为普通的故意杀人罪的构成与危害较轻的故意杀人罪的构成。因此，当二人以上共同故意地实施某一犯罪时，各共同犯罪人可能具有不同的犯罪构成。例如，甲在乙的胁迫下，按住丙的手脚，由乙持刀将丙杀死。甲乙构成故意杀人罪的共同犯罪，但两人的构成要件有所不同：甲属于我国刑法第232条规定的情节较轻的故意杀人罪，具备危害较轻的犯罪构成，乙则具备普通的犯罪构成。对于这种情形，A．H．特拉伊宁曾经深刻地指出：“问题的实质在于，作为共同犯罪的概念前提的这种一致性，并不是犯罪构成的一致性。因此，一个共犯对基本的构成负责，而另一个共犯则可能对危害性较大或较小的构成、因而根据刑法典的另一条文负责，这丝毫也不能动摇各个共犯对同一个罪行负责的一般原理……各个共犯对同一个罪行所负责任的一致性，并不表现在惩罚规范一致的这个形式特征上。这种责任表现在每个共犯对之负责的犯罪在实质上的相同———是在实质上的相同，而不是构成相同。”[35]
（三）不同犯罪之间能否成立共同犯罪之探讨
在不同的犯罪之间能否成立共同犯罪呢？对于这个问题，犯罪共同说与行为共同说的回答是迥然相异的。犯罪共同说认为共同犯罪只能共同犯一罪。因此，只有在同一犯罪之内才能成立共同犯罪。行为共同说则认为共同犯罪并不限于共同犯一罪。因此，在不同的犯罪之间也可以成立共同犯罪。在外国刑法中，有采行为共同说的立法例。例如《印度刑法典》第38条规定：“几个人从事或参与一个犯罪行为的实施，由于这个行为，他们可以犯各种不同的犯罪。”我认为，共同犯罪只能是共同犯一罪的关系，罪质互异的犯罪之间无所谓共同犯罪。这是因为，共同犯罪是在共同犯罪故意支配下实施的共同犯罪行为，并由此而造成共同的犯罪结果。如果各人实施的犯罪的性质完全不同，那么，主观上就不可能有共同故意，客观上也不可能有共同行为，因而应当分别予以单独论处。而且，从处罚上来说，共同犯罪人对共同所犯之罪承担刑事责任，而共同犯罪人在犯罪中的作用有主次之分，他们的刑事责任是互相联系着的，所以法律规定对从犯要比照主犯予以从宽处罚。如果各行为人成立不同的犯罪，那么，各人都应当对自己实施的罪行承担完全的刑事责任，因而不存在共犯关系。
三、共同犯罪定性的基本原则
在对共同犯罪构成探讨的基础上，我们还要进一步研究共同犯罪定性原则的问题。这个问题可以分以下三种情况加以论述：
（一）复杂共同犯罪的定性
复杂共同犯罪是指共同犯罪人之间存在行为上的分工的共同犯罪。在复杂共同犯罪的构成中，存在实行犯的犯罪构成与非实行犯（组织犯、教唆犯、帮助犯）的犯罪构成之分。那么，两者由谁决定共同犯罪的性质呢？显然是实行犯的犯罪构成。因此，在这种情况下，共同犯罪罪名的确定应当以实行犯为转移。换言之，共同犯罪的基本特征，是由实行犯所决定的。这就是共同犯罪的性质应以行为人的犯罪实行行为为根据来加以确定的法理。[36]
（二）简单共同犯罪的定性
简单共同犯罪就是刑法理论上的共同实行犯，共同犯罪人之间不存在行为上的分工，都实行了刑法分则所规定的犯罪行为。在这种情况下，共同犯罪的定性问题比较简单，即直接以其共同触犯的刑法分则条文定性。
（三）内外勾结的贪污或者盗窃案件的定性
在共同犯罪定性的问题上，内外勾结进行贪污或者盗窃的案件应如何定性是一个较为复杂的问题，有必要专门加以研究。
关于这个问题，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）中指出：内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。例如：国家工作人员某甲与社会上的某乙内外勾结，由甲利用职务上的便列，侵吞、盗窃或者骗取公共财物，乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，甲定贪污罪，乙虽然不是国家工作人员，也以贪污罪的共犯论处。售货员某甲与社会上的某乙、某丙内外勾结，由甲利用职务上的便利，采取付货不收款，多付货少收款，或者伪开退货票交由乙、丙到收款台领取现金等手段，共同盗窃国家财物，三人共同分赃，甲定贪污罪，乙、丙也以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。例如：社会上的盗窃罪犯某甲、某乙主谋策划，拉拢企业内仓库保管员某丙、值夜班的工人某丁共同为某甲、某乙充当内线，于夜间引甲、乙潜入仓库盗窃国家财物，四人分赃。甲、乙、丁均定盗窃罪，丙虽是国家工作人员，在参与盗窃活动时也曾利用其仓库保管员职务上的便利，但因他在共同犯罪中起次要或者辅助作用，仍以盗窃罪的共犯论处。[37]这种以主犯的性质定罪的观点，在1997年刑法修订以后的司法解释中又得以重申。例如，2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”我认为，上述司法解释中主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征的观点值得商榷，主要理由如下：
第一，主犯与从犯，是按行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类，它主要是解决共同犯罪的量刑问题。而共同犯罪的基本特征是指共同犯罪的性质，也就是共同犯罪的定罪问题。显然，这是两个性质完全不同的问题。按照为解决共同犯罪的量刑问题而划分的主犯与从犯，来解决共同犯罪的定罪问题，当然不可能得出正确的结论。
第二，以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，在只有一个主犯的情况下可行，而如果具有两个主犯，且其犯罪特征不同的情况下，究竟以哪一个主犯犯罪的基本特征来决定共同犯罪的基本特征？显然，在这种情况下以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征是行不通的。
第三，以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，否定了其他共同犯罪人的构成要件的独立性。例如，内外勾结进行盗窃，主犯甲是非国家工作人员，从犯乙是国家工作人员，按照以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征的观点，本案应定为盗窃罪。而乙作为国家工作人员利用职务上的便利盗窃本人保管的公共财产，完全符合我国刑法关于贪污罪的犯罪构成，但却对乙以盗窃罪论处，这是不符合犯罪构成理论的。
由于上述司法解释在理论上存在缺陷，在司法实践中不可行，因此我国刑法学界有些同志在批评司法解释的基础上，提出内外勾结的共同犯罪应一律定贪污罪的观点，其主要理由在于：第一，内外勾结共同犯罪客观上是利用职务之便侵吞、骗取、盗窃公共财物，它符合贪污罪的客观要件。第二，这种共同犯罪在主观方面与贪污罪主观要件是一致的，在内外勾结的共同犯罪中，无论是国家工作人员还是非国家工作人员，都认识到自己是在利用国家工作人员职务上的便利实施犯罪，而且也希望利用国家工作人员职务上的便利达到非法占有国家财物的目的，可见，在内外勾结共同犯罪中，每一犯罪人都希望利用国家工作人员职务上的便利非法占有公共财物。第三，国家工作人员和非国家工作人员互相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，不论采用什么方式非法占有公共财物，也不论国家工作人员是否是主犯，都应按贪污罪共同犯罪定罪量刑。[38]我认为，这种观点虽然克服了司法解释的不足之处，但仍然存在缺陷，主要在于这种观点和司法解释一样，都否定了各共同犯罪人的构成要件的独立性。
我认为，在内外勾结进行贪污或者盗窃活动的情况下，国家工作人员应以贪污罪论处，而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员相勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则，我认为盗窃罪（实行犯）重于贪污罪（帮助犯）。因此，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。
注释
[1]共犯从属性与共犯独立性不仅说明成立共犯的形式与方法，而且直接论及共犯的实质，故为一般共犯之存在论即本质论。参见郭君勋：《案例刑法总论》，2版，419页，台北，三民书局，1983。
[2]参见韩忠谟：《刑法原理》，增订14版，226页，台北，台湾大学法学院，1981。
[3]参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》，1982（1），15页。
[4]参见马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987（5），16页。
[5]马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987（5），16页。
[6]李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，82页，北京，中国政法大学出版社，1987。
[7]参见马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987（5），15页。
[8]参见韩忠谟：《刑法原理》，增订14版，284页，台北，台湾大学法学院，1981。
[9]参见《法学词典》，增订版，133页，上海，上海辞书出版社，1984。
[10]参见杨春洗等：《刑法总论》，206页，北京，北京大学出版社，1981。
[11]参见王泰：《论共同犯罪的客观特征》，载《河北法学》，1983（2），16页。
[12]参见高铭暄：《刑法总则要义》，175～176页，天津，天津人民出版社，1986。
[13]参见杨大器：《论共谋共同正犯》，载《现代法学论文精选》，97页，台北，汉苑出版社，1976。
[14]参见［日］福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，171页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。
[15]［日］小野清一郎：《刑法讲义全订版》，日文版，216页。
[16]参见韩忠谟：《刑法原理》，增订14版，288页，台北，台湾大学法学院，1981。
[17]参见杨春洗等：《刑法总论》，208页，北京，北京大学出版社，1981。
[18]［日］团藤重光：《窃盗强盗之把风与共同正犯》，载《日本刑法判例评释选集》，149页，台北，汉林出版社，1977。
[19]参见《法学词典》，增订版，133页，上海，上海辞书出版社，1984。
[20]参见刘成彬：《正确认定投机倒把罪》，载《中国法制报》，19860803。
[21]赵长青等：《论投机倒把罪》，载《政法论坛》，1986（2），12页。
[22]犯罪共同说与行为共同说所论者，系以共犯，尤其是共同正犯之成立范围为主，仅涉及有关共犯形态之成立过程及共犯概念之构成方法，为形成共犯之方法论。参见郭君勋：《案例刑法总论》，2版，419页，台北，三民书局，1983。
[23]［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，231页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[24]个别刑法教科书称为共同犯罪的成立要件，并且认为共同犯罪成立要件的理论是建立在犯罪构成理论基础上的，它是单个犯罪构成理论的发展，与我们所说的共同犯罪构成的概念较为接近，惜乎没有深入阐发。参见高铭暄主编：《刑法学》，188页，北京，法律出版社，1982。
[25]参见何鹏主编：《刑法概论》，107页，长春，吉林人民出版社，1981。
[26]参见杨春洗等：《刑法总论》，193～194页，北京，北京大学出版社，1981。
[27]参见郭君勋：《案例刑法总论》，2版，392～393页，台北，三民书局，1983。
[28]我国刑法学界有人以犯罪构成的形态为标准，将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。修正的犯罪构成，指以基本的犯罪构成为前提，适应行为的发展阶段或共同犯罪的形式而分别加以修改变更的犯罪构成。参见马克昌：《犯罪构成的分类》，载《法学》，1984（10），14页。
[29]［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，241页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[30]樊凤林主编：《犯罪构成论》，260～261页，北京，法律出版社，1987。
[31]曾宪信等：《犯罪构成论》，160页，武汉，武汉大学出版社，1988。
[32]参见陈兴良：《我国刑法中的情节加重犯》，载《法学研究》，1985，4页。
[33]［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，51页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[34]参见马克昌：《犯罪构成的分类》，载《法学》，1984（10），14页。
[35]［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，241～242页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[36]参见马克昌：《共同犯罪与身份》，载《法学研究》，1986（5），25页。
[37]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1985（3），12～13页。
[38]参见袁林：《关于经济领域中内外勾结犯罪问题的探讨》，载《经济体制改革与刑法》，344页，成都，四川省社会科学院出版社，1987。