第三章 共同犯罪故意
第一节 概 述
一、共同犯罪故意的基本特征
共同犯罪故意是二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理状态。共同犯罪故意是共同犯罪构成的主观要件，是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。
共同犯罪故意是犯罪故意的一种特殊形态，具备犯罪故意的共性，例如故意的认识因素与意志因素。但共同犯罪故意又具有不同于单独犯罪故意的特点，揭示共同犯罪故意的基本特征对于认定共同犯罪具有重要意义。
（一）共同犯罪故意特征的观点聚讼
关于共同犯罪故意的特征，我国刑法学界缺乏深入的研究，虽然各种版本的教科书以及论著都有所涉及，但浅尝辄止，未能尽如人意；且认识各异，提法不一，归纳起来，具有以下几种表述：
1．一特征说
这种观点认为行为人必须对犯罪具有同一的故意，即对共同的犯罪具有共同的认识。[1]这种表述将共同犯罪故意等同于同一的故意，又把共同的认识视为同一故意的全部内容，完全忽视了犯罪的意志因素，存在以偏概全的缺陷。
2．二特征说
（1）认识因素的二特征说。认为共同犯罪故意具有两个特征：第一，各个共同犯罪人自己具有犯罪的故意，认识到他本身是在故意地参加犯罪的实施；第二，共同犯罪人认识到，不是他自己在单独实施犯罪，而是与其他人在共同实施犯罪。[2]这种表述将共同犯罪故意的认识因素分解为两个特征，强调共同犯罪人之间的认识，但仍然忽视了犯罪的意志因素。
（2）认识因素和意志因素相统一的二特征说。认为共同犯罪故意具有两个特征：第一，各个共同犯罪人都认识到自己不是孤立地实施某一犯罪行为，而是同其他人共同实施这一犯罪的行为；第二，各个共同犯罪人对于共同犯罪行为所引起的危害结果，都抱着故意的态度。[3]这种表述将意志因素与认识因素并列为共同犯罪故意的特征，因而克服了上述两种表述的缺陷，但对共同犯罪故意的意志因素的表述有失笼统。
3．三特征说
这种观点认为共同犯罪故意具有三个特征：第一，共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同实施犯罪；第二，共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果，自然，这种预见只能是概括的预见；第三，共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的社会危害结果发生，但在个别情况下，也可能其中有人是放任社会危害结果发生。[4]这种表述既注重认识因素与意志因素的统一，又对意志因素作了具体说明，并且明确指出无论是直接故意还是间接故意都可以构成共同犯罪，应该说这是一种比较完整的表述。
（二）实行故意与非实行故意的区分及其关系
在我们看来，上述关于共同犯罪故意的特征的表述都给人一种空泛的感觉。关键的问题是没有充分注意到共同犯罪故意的特殊性，从而在更深的层次上明确共同犯罪故意与单独犯罪故意的区别。在本书第二章，我已经说过，共同犯罪行为可以分为实行行为与非实行行为两大类，非实行行为又可以分为组织行为、教唆行为与帮助行为。与此相应，共同犯罪故意也可以分为两大类：实行故意与非实行故意，非实行故意又可以具体分为组织故意、教唆故意与帮助故意。
无疑，实行故意与非实行故意是有所不同的。实行故意是刑法分则所规定的犯罪构成要件的故意，是行为人实施实行行为时的主观心理状态。而非实行故意则是由刑法总则加以规定的，是行为人实施非实行行为时的主观心理状态。从法律性质上来说，非实行故意对于实行故意既有从属性又具有相对独立性。
非实行故意对实行故意的从属性，是指非实行故意只有依附于实行故意才能成为其犯罪构成的要件。例如，帮助故意，必须是明知被帮助的人是在故意实施犯罪行为而予以帮助，才能表明该帮助故意是共同犯罪的故意。因此，非实行故意是依照实行故意所作的法定修正的故意形式。
非实行故意对实行故意的相对独立性，是指非实行故意是行为人的主观恶性的直接体现。以帮助故意而论，这种明知他人是在故意实施犯罪行为而予以帮助的主观心理态度是具有社会危害性的，是行为人应受刑罚处罚的主观依据。因此，在这种非实行故意的支配下，实施了非实行行为，就构成了犯罪。例如教唆犯，只要在教唆故意的支配下，实施了教唆行为，即使被教唆的人没有实行被教唆的罪，教唆犯也构成犯罪，这就充分表明了教唆故意对于实行故意的一定程度的独立性。否认这一点，就不能科学地揭示非实行故意的性质。
（三）共同犯罪故意特征的界定
从上述非实行故意对于实行故意的从属性与独立性统一的观点出发，我们可以引申出共同犯罪故意具有的双重心理状态的特征。所谓共同犯罪故意的双重心理状态是指，在其认识因素中具有双重的认识：一方面，对本人行为的社会危害性的认识；他方面，对他人行为的社会危害性的认识。在其意志因素中，也具有双重的意志：一方面，对本人行为会造成的危害社会的结果的希望或者放任；他方面，对他人行为会造成的危害社会的结果的希望或者放任。以此为基础，我们可以深入地阐述共同犯罪故意中的认识因素与意志因素。
1．共同犯罪故意的认识因素
共同犯罪故意的认识因素是指共同犯罪人对本人行为的社会危害性的认识以及对自己和他人共同实施犯罪的认识，这就是共同犯罪故意的双重认识。
显然，共同犯罪故意的认识因素不同于单独犯罪故意的认识因素。在单独犯罪的情况下，犯罪故意的认识因素是单纯的对本人行为的社会危害性的认识，即明知自己的行为会发生危害社会的结果。而在共同犯罪的情况下，犯罪故意的认识因素是双重的，即对本人行为的认识与对他人行为的认识的有机统一。
共同犯罪故意的认识因素在认识的内容上也具有不同于单独犯罪的认识因素的特点。在单独犯罪的情况下，由于行为人只须具有对本人行为的社会危害性的认识，因此，要求其认识的内容比较广泛。例如，我国刑法学界有人认为，认识内容包括自己行为的性质、危害结果、行为的过程和情节等。[5]在共同犯罪的情况下，共同犯罪人对本人行为的认识应与单独犯罪相一致，这是毋庸置疑的。那么，对他人行为应该认识到什么程度呢？这个问题的解决，对于认定有无共同犯罪故意、因而是否构成共同犯罪具有十分重要的意义。例如，甲乙丙三人在街头抢摊贩的水果，过路行人丁加以制止，甲叫喊“收拾他”，三人遂一拥而上，将丁团团围住，甲拽丁的脖颈，乙拳击丁的后背，丙用刀刺丁的前胸，丁因心脏刺穿不治身亡。在本案中，各共同犯罪人对于自己在和他人一起实施犯罪活动是有认识的，但由于不是事前预谋为共同犯罪，而是突发性的共同犯罪，对于他人采取何种手段犯罪以及会发生什么犯罪结果并无明确认识。因此，如果要求共同犯罪人对于他人的行为有明确的认识，本案就不能认为具有共同犯罪故意，因而不能构成共同犯罪，丁的死亡应由丙单独承担刑事责任。如果不要求共同犯罪人对于他人的行为有明确的认识，本案就应当认为存在共同犯罪故意，因而构成共同犯罪，甲乙丙三人应对丁的死亡共同承担刑事责任。在我国刑法学界有人明确指出，其他共同犯罪人究竟是以什么方式、采取什么手段参与实施该项犯罪活动，不属于共同犯罪的认识范围。其理由在于：对于事前有通谋的共同犯罪来说，共同犯罪人往往只是共谋了进行哪一项犯罪活动，或者为了达到什么目的，很少涉及具体的行为方式和采取什么手段，以及由此引起的危害后果，特别是在流氓集团和结伙犯罪中，各个共同犯罪人的行为具有很大的随意性，事先很少对之进行明确的限定。对于事前无通谋的共同犯罪来说，行为的方式、手段以及危害程度更没有明示，每个共同犯罪人对其他共同犯罪人究竟将会采取什么手段、将会造成什么样的危害后果，更不可能认识得很清楚、具体。但决不能因为他们没有清楚地认识到其他共同犯罪人的具体行为方式和所采取的具体作案手段，就否定其共同故意的存在。[6]我认为这种观点是有理论根据的，因而可取。在刑法理论上，犯罪故意有确定故意与不确定故意之分。确定故意是指行为者对于构成犯罪事实，如犯罪之客体、犯罪之行为、犯罪之结果等，有具体确定之认识。不确定故意是指对构成犯罪事实无具体确定认识，其中又可以分为未必故意、择一故意和概括故意。[7]在共同犯罪中，共同犯罪故意可能是确定故意，例如对犯罪手段、结果等都进行了密谋策划的犯罪；也可能是不确定故意，例如突发性的流氓犯罪；还可能是一部分共同犯罪人具有确定故意，另一部分共同犯罪人具有不确定故意，等等。对于这些复杂情形，我们应该在共同犯罪一般原理的指导下，加以正确的分析。况且，共同犯罪是一种特殊与复杂的犯罪形态，各共同犯罪人的地位不同、参与的程度不同，这就决定了他们的主观认识程度的不一致性。对此，在认定共同犯罪故意的时候必须予以充分的关注。
2．共同犯罪故意的意志因素
我国刑法学界对共同犯罪故意的意志因素，长期以来未予重视。如前所述，刑法教科书和论著在表述共同犯罪故意的内容时，或者根本不提及意志因素，将认识因素视为共同犯罪故意的全部内容[8]；或者语焉不详，只是笼统地提对危害社会的结果持故意的态度，至于是直接故意还是间接故意则未加明辨[9]；或者只将共同犯罪故意限于直接故意[10]；只有少数人提出共同犯罪故意既可能是直接故意，也可能是间接故意[11]；还有个别人则明确提出共同故意犯罪，包括了共同直接故意犯罪、共同间接故意犯罪和共同犯罪人中有些是直接故意、有些是间接故意等三种情况。[12]但所有这些刑法教科书和论著都未涉及共同犯罪故意中的双重意志问题，这就使得我们对共同犯罪故意的意志因素的理解过于空泛。
共同犯罪故意的意志因素是指共同犯罪人在认识本人的行为和他人的行为的基础上，对于本人行为和他人行为会造成危害社会的结果的希望或者放任的心理态度，这就是共同犯罪故意的双重意志。
显然，共同犯罪故意的意志因素不同于单独犯罪故意的意志因素。在单独犯罪的情况下，犯罪故意的意志因素是单纯的对本人行为会造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理态度。而在共同犯罪的情况下，犯罪故意的意志因素是双重的，即对本人行为会造成的危害社会结果的希望或者放任的心理态度与对他人行为会造成的危害社会结果的希望或者放任的心理态度的有机统一。例如，教唆犯的意志因素，一方面是对本人的教唆行为会造成他人实施犯罪的希望或者放任的心理态度，他方面是对被教唆的人的行为会造成危害社会的结果的希望或者放任的心理态度。在这里，教唆犯所具有的就是双重的意志。
在共同犯罪故意的双重意志的基础上，我们再来分析共同意志。共同意志是针对共同犯罪结果而言的，共同犯罪结果一般是指实行行为所造成的危害社会的结果。对于这一犯罪结果的共同意志具有以下三种形态：
（1）共同的直接故意。各共同犯罪人对共同犯罪行为会造成的危害社会的结果都抱着希望其发生的心理态度。例如，甲乙共谋杀丙，甲用棒打，乙用斧砍，共同将丙杀死。在本案中，甲乙具有共同的直接故意。
（2）共同的间接故意。各共同犯罪人对共同犯罪行为会造成的危害社会的结果都抱着放任其发生的心理态度。关于这种共同间接故意的犯罪能否成立，我国刑法学界存在肯定与否定两说。肯定说认为，我国刑法关于共同犯罪的规定，只提出是二人以上的共同故意犯罪，并没有把它仅仅限制在共同直接故意的范围之内。当各个犯罪人在客观上具有相互配合、协调一致的犯罪行为，在主观上都对共同的犯罪行为可能产生的危害结果抱有放任的心理态度时，就构成了共同间接故意犯罪。[13]否定说认为，根据我国刑法规定，共同犯罪不仅要有共同的犯罪行为，而且还要有共同的犯罪故意。也就是说，在共同犯罪中，犯罪人的行为是彼此联系、互相配合的，都在追求一种结果，行为人有明确的共同的犯罪目的。而在间接故意犯罪中，由于行为人对危害结果所持的是放任态度，因而也就无所谓共同追求某种危害结果以及共同明确的犯罪目的。因此，不存在共同间接故意的犯罪。[14]我认为，共同犯罪故意是一种复杂的犯罪故意，各共同犯罪人之间主观心理之间的沟通与联络也是表现各异的。断然否定共同间接故意犯罪的存在，不仅没有法律根据，而且也没有实践根据。因为在司法实践中，大量存在着共同间接故意的犯罪。例如，甲乙放火烧丙家的房，明知丙年事已高，体力不济，可能会葬身火海，但对此持放任的心理态度，结果丙被烧死。对于丙的死亡，甲乙具有共同的放任的心理态度。
（3）一方直接故意与他方间接故意。参与共同犯罪活动的一部分人对共同犯罪行为会造成的危害社会的结果抱着希望其发生的心理态度，另一部分人则抱着放任其发生的心理态度，由此构成共同犯罪故意。关于这种一方直接故意、他方间接故意的共同犯罪能否构成，我国刑法学界也存在肯定与否定两说。肯定说认为，当为实现共谋的犯罪目标而实施的共同的犯罪行为可能产生其他结果时，各个共同犯罪人对所谓其他危害结果所持的态度往往是不同的，有的积极追求，持希望的态度；有的放任不管，持放纵的态度。而这个危害结果又是由共同的犯罪行为造成的，各个行为人对之具有共同的认识，因而由这个危害结果所构成的或者加重了罪责的犯罪也应视为共同犯罪。[15]否定说认为，直接故意和间接故意虽都属犯罪故意，但性质是不同的。主要区别在于犯罪的直接故意是有目的的，因此，不同性质的犯罪故意不能构成共同犯罪。[16]我认为，直接故意和间接故意虽然存在区别，但两者在明知故犯这一点上是共同的，在这一共同的前提下，对犯罪的伴随结果持希望或者放任的心理状态是完全可能的。在这种情况下，应当构成一方直接故意、他方间接故意的共同犯罪。
（一）主观联络的意义
共同犯罪故意不是单独犯罪故意的简单复合，而是二人以上的犯罪故意的有机统一，而这种统一的纽带就是主观联络。在关于共同犯罪故意的主观联络问题上，苏联著名刑法学家A．H．特拉伊宁认为存在两种错误倾向：一是没有足够估计行为人之间的主观联络对认定共同犯罪故意的意义，二是把行为人之间的主观联络理解为共同犯罪人之间的犯罪协议。[17]
根据第一种错误倾向，共同犯罪不需要共同犯罪人之间的主观联络，认为凡是几人实施同一个犯罪行为，不管在他们之间有无联络和联络程度如何，都是共同犯罪。这样，就会不适当地扩大共同犯罪的范围，把同时犯也视为共同犯罪。显然，这是违背共同犯罪的基本原理的。在刑法理论上，同时犯是指二人以上主观上没有互相联系而在同时同地向同一客体进行侵害，造成一定的犯罪结果。同时犯是数个单独犯罪的偶然巧合，有时虽然犯罪人之间也都互相知道，但主观心理上没有发生联系，因此不能视为共同犯罪。正如特拉伊宁指出的：“不要求各共犯之间有一定的主观联系，就必然会把刑事责任建立在几个人的不同的行为客观巧合的基础上，也就是说必然会导致所发生结果的客观归罪。”[18]由此可见，有无主观联络室认定共同犯罪故意的前提。
根据第二种错误倾向，共同犯罪人之间的主观联络表现为犯罪协议，认为只有根据协议参加实施犯罪行为才能成立共同犯罪，就会不适当地缩小共同犯罪的范围，这也是与共同犯罪的基本原理相矛盾的。在司法实践中，依照犯罪协议参与犯罪而构成共同犯罪的情况是大多数，但还是存在不少事前没有预谋的临时起意的共同犯罪。正如特拉伊宁指出的：“事前协议和共同犯罪的这种经常的实际结合，并不能提升为法律原则。各共犯没有事前协议，甚至没有任何协议，也可能发生共同犯罪。”[19]由此可见，以是否存在犯罪协议作为共同犯罪人之间是否存在主观联络的标准是偏颇的。
（二）片面共犯的概念
那么，共同犯罪故意的主观联络是否要求行为人之间的互相认识呢？这个问题实际上涉及片面共犯的概念，在此不能不展开论述。
在刑法理论上，关于片面共犯是否成立，存在两种观点。一是消极说，为犯罪共同说所主张，认为在实施共同犯罪以前，行为人必须互相之间具有犯意联系，否则就不发生共同犯罪关系。例如，日本刑法学家久礼田益喜指出：“余以为仅以各共犯互相认识为同种行为为共犯主观的要件为未足，尤以各共犯互相了解为必要。”[20]二是积极说，为行为共同说所主张，认为共同犯罪的观念，不以双方具有互相的犯意联系为必要。例如，日本刑法学家牧野英一指出：“盖共同加功的意思属于犯人之心理的事项，其互相交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项。故予辈认为，作为共犯的主观要件的此意思，在其片面的场合，尚可成立，在这种场合，对于有此意思的一方，生共犯的效果。”[21]
在我国刑法学界，对于是否存在片面共犯问题存在否定和肯定两说。否定说认为，共同犯罪构成的条件是二人以上基于共同故意实施了共同犯罪，这是全面的、相互的，如果是片面的故意，与共同犯罪的含义是矛盾的。[22]肯定说认为，根据我国刑法关于共同犯罪的有关规定和司法实践的客观要求，不能否认我国刑法中存在片面共犯。[23]
我认为，片面共犯能否成立，关键是如何理解共同犯罪故意的主观联系。片面共犯的否定说认为，只有在行为人互相认识的情况下才能视为具有主观联系，而片面共犯的肯定说则认为，不能否认在单方认识的情况下具有主观联系。从哲学上来说，联系是关系的一种，而关系本质上是相互的，但这不是说在任何意义上也不存在非相互性的关系。如果把相互性只理解为对称性，那么，非对称关系就是非相互性关系。如果把可逆过程看作是相互的，那么，不可逆过程就是非相互性关系。如果把双向作用看作是相互的，那么，单向作用就是非相互性关系。总之，在一定意义上，非相互性关系是存在的，不承认这一事实，讨论关系具有相互性就失去了其重要性。既然如此，为什么说本质上关系具有相互性呢？非相互关系可以看作是相互关系中的一个方面或一种特殊情况，从而使它包括在关系的相互性之中。[24]因此，相互认识固然存在主观联系，单方认识也存在主观联系。这样，根据行为人主观联系的不同，可以把共同犯罪故意分为以下两种形式：一是行为人之间具有互相认识的全面共同故意，二是行为人之间具有单方认识的片面共同故意。在我们看来，全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。或者说，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容上只有量的差别，而没有质的差别。正如苏联著名刑法学家A．H．特拉伊宁指出：“在每个共犯对其他共犯所参加的活动缺乏互相了解的场合，也完全可能有共同犯罪。只是必须注意，只有在执行犯不了解其他参加人（教唆犯或帮助犯）的场合，缺乏相互了解才不排除共同犯罪：他（执行犯）可能不了解他是犯罪的教唆行为的牺牲品，或者不知道帮助犯提供给了他犯罪工具。相反，如果执行犯了解其他人的帮助，但其他帮助执行犯的人不了解他的计划，那么就没有也不可能有共同犯罪了。”[25]我认为，这一论断是完全正确的。
在英美刑法中，不存在片面共犯之名，但存在所谓潜在同谋犯的概念，它实际上相当于大陆法系刑法理论中的片面共犯。英美刑法理论认为，共同犯罪的基本问题是研究同谋犯在什么条件下要对犯罪构成行为负责，而不是反过来。所以，关于共同犯罪的共同犯罪意图这一要件，并不一定要求实行者认识到是否有他人在帮助自己；因为有或者没有，都不影响定罪和量刑。但是，要求帮助者认识到他是在帮助他人实施犯罪。这种被帮助人不知情的犯罪帮助者，被称为潜在同谋犯。潜在同谋犯规则并不违反共同犯罪要求共同犯罪意图这个原则，只不过是一种特殊形式的共同犯罪意图。这就是说，“共同”犯罪意图是指犯罪意图的“相同性质”，而未必都要“彼此知道”，只要帮助者知道他在帮助别人犯罪就算是具备了共同犯罪意图。[26]由此可见，两大法系虽然在共同犯罪的概念、术语以及内容上存在很大的差别，但在承认片面共犯这一点上还是有共同之处的。
（三）片面共犯的形式
在肯定片面共犯的基础上，还有必要进一步探讨片面共犯的类型。我认为，不存在片面实行犯与片面组织犯，只存在片面教唆犯与片面帮助犯。
1．关于片面的实行犯
关于是否存在片面实行犯的问题，外国个别刑法学家对此持肯定的态度，例如德国的柯拉和日本的牧野英一。在立法例上，北洋政府的《暂行新刑律》第34条明文承认片面的共同正犯，指出：“知本犯之情而共同者虽本犯不知共同之情仍以共犯论。”目前，我国刑法学界对这个问题存在两种观点：第一种观点认为，实行犯也可以成立片面共犯。片面共犯的实行犯是指在一定的犯罪事实中，有片面共犯的主观心理的一方利用其他违法行为或犯罪行为而加工补充，实现其所希望的犯罪事实的发生。[27]第二种观点认为，片面的共同犯罪是可能存在的，但不是在任何种类的共同犯罪人之间都能存在，共同实行犯难以成立片面的共犯。[28]我认为，在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系，才能成立共同实行犯。如果主观上没有犯意的互相联系，虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必要承认其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。例如，甲欲杀害乙，在乙食具中放了毒药，丙发现了甲的犯罪事实后，知道甲欲毒死乙而投放的毒药剂量不足，不足以致乙死亡，遂添加了同种类的毒药，致乙死亡。在本案中，甲是单独犯罪，应负杀人未遂的刑事责任，这是没有问题的。论者认为仅丙所投毒药不能引起乙的死亡，丙是在对甲的犯罪事实进行加功、补充，以实现自己的犯罪目的，因此丙是片面的实行犯。[29]我认为，丙所投毒药虽然不能引起乙的死亡，但丙是在利用甲的犯罪行为以实现本人的犯罪目的。丙之所以投不足以致乙死亡的毒药，是因为认识到本人所投之毒药加上甲所投之毒药，足以致乙死亡。丙这种利用甲的犯罪行为来实现犯罪目的，无异于利用他人之力或者自然力来实现犯罪目的。例如，对重病在身的人轻轻一击就足以使其毙命，而这一击对于身强体壮的人来说不足以致其轻伤，难道因此就不认定其对病人实施了杀人行为吗？显然不能！因为杀人犯是在利用被害人的病态实施杀人行为。上述实行犯也是一样，是在利用他人的犯罪行为所造成的状态实施犯罪，没有必要承认其为片面共犯，对其可直接以杀人罪论处。
2．关于片面的组织犯
关于是否存在片面的组织犯，我国刑法学界无人论及。我认为，在现实生活中不可能存在片面的组织犯。因为在集团犯罪的情况下，实行犯听命于组织犯，组织犯施令于实行犯，两者之间存在互相的犯意联系，不发生片面组织犯的问题。
3．关于片面的教唆犯
关于是否存在片面的教唆犯，我国刑法学界也存在两种观点。第一种观点认为，教唆犯罪不可能成立片面的共犯。[30]还有人具体地阐述了这种观点，认为暗中教唆他人犯罪，而被教唆者并不知道有人在教唆自己进行犯罪，这与被教唆者没有犯被教唆的罪的情况是相同的。因为所谓被教唆者根本不知道有人在教唆自己犯罪，也就谈不上自己实行犯罪之意图系由他人引起的问题；即使被教唆者实行了教唆者在暗中所教唆的罪，但由于他不知道有人在教唆自己，其犯意也就不能说是由暗中教唆的人引起的，所以这种情况仍然不构成共同犯罪，这里所谓被教唆的实行犯应对自己的行为独立负责，暗中教唆者应按刑法（指1979年刑法———编者注）第26条第2款追究刑事责任。[31]第二种观点认为，可以成立片面的教唆犯。片面共犯的教唆犯是用暗地唆使的方法使他人产生犯意，在教唆过程中，被教唆者并没有认识到某人在教唆自己实施某一犯罪行为，而是在教唆下自觉或不自觉地产生犯罪心理，在尚未觉察到被教唆时就成为教唆的牺牲品。[32]我认为，在教唆犯暗中使他人产生犯意的情况下，片面的教唆犯是可以成立的。例如，甲乙过去一直有仇，现在乙办起个体饭馆，成为有名的万元户。对此，甲怀恨在心，希望乙家遭灾破财；后见丙不务正业，又一直心术不正，对乙家也十分眼红，于是，甲故意当着丙的面与别人闲谈，说乙家只有一个独生儿子，谁要是把他儿子藏起来，让乙家出个几千元来赎，乙家钱多，保证肯出。丙听后就产生了掳人勒赎的犯罪意图，并实施了该种犯罪行为。在本案中，甲在暗中使丙产生犯意，丙则以为甲在闲谈，不知他是在教唆自己犯罪。[33]但我们说教唆犯唆使他人犯罪，这是指一种客观事实，并不以被教唆的人是否觉察为转移。因此，以被教唆的人不知道有人在教唆自己作为否定片面教唆犯的理由是不能成立的。而且，论者认为暗中教唆者应按刑法第26条第2款追究刑事责任的观点更是错误的。因为刑法第26条第2款是对教唆未遂，即被教唆的人没有犯教唆犯所教唆的罪的情况的规定。而在片面教唆犯的情况下，被教唆的人由于教唆犯的暗中教唆，已经产生犯意并实施了犯罪行为，对这样的教唆犯怎能以教唆未遂论处呢？既然这种暗中唆使他人犯罪的人不能依刑法第26条第2款的规定处罚，但其社会危害性又已经达到了应受刑罚惩罚的程度，就有必要在刑法中肯定片面教唆犯。因为教唆行为对于实行行为具有一定的从属性，教唆行为不是刑法分则所规定的犯罪行为，只有将这种暗中唆使他人犯罪的人以片面共犯论处，才能找到处罚这种教唆犯的法律根据。至于论者以为根据片面共犯理论承认片面教唆犯，被教唆的人也就构成共同犯罪，这完全是一种误解。因为片面共犯，又称一方的共犯，只有具有片面共同故意的人才构成共同犯罪，在片面共犯情况下的实行犯则仍是单独犯罪。因此，肯定片面共犯并不会导致客观归罪。
4．关于片面的帮助犯
关于是否存在片面的帮助犯，我国刑法学界也存在两种观点。第一种观点认为，暗中给实行犯实施犯罪以帮助，事实上是可能的。这种行为，就帮助者一方来说，完全具备共同犯罪的要件，应以片面的共犯论处为宜。[34]第二种观点认为，在暗中帮助者单方实行帮助而被帮助者全然不知的情况下，更突出地表现出个人犯罪的特征，而不具有共同犯罪的特征。[35]我认为，在实行犯不了解他人的帮助的情况下，对片面的帮助犯以共同犯罪论处是必要的。例如，甲乙与丙有仇，乙得知甲正寻刀杀丙，就在暗中故意地把杀人凶器放在显眼之处，甲拿到凶器后去杀丙，乙又在丙逃跑必经的路上偷偷地设置障碍，以致丙无法逃脱，被甲追上杀死。在本案中，虽然甲不了解乙的帮助，但乙不仅主观上具有帮助杀人的犯罪故意，而且客观上具有帮助杀人的行为，并且其行为的社会危害性已经达到应当受刑罚处罚的程度。但是，如果否认我国刑法中存在片面共犯，就失去了追究乙的刑事责任的法律依据。因为乙的帮助行为和甲的实行行为是丙死亡的共同原因。如果把乙的帮助行为和甲的实行行为割裂开来，而乙的帮助行为并不是我国刑法分则所规定的犯罪构成要件的行为，这样就不能根据我国刑法分则追究乙的刑事责任，这显然是放纵了犯罪分子。所以，只有把乙的帮助行为和甲的实行行为有机地结合起来，根据我国刑法总则关于共同犯罪的规定和我国刑法分则关于故意杀人罪的条文，才能使乙受到应有的刑罚处罚。在中外刑法中，都不乏片面帮助犯的立法例。例如《泰国刑法》第86条规定：“于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯，依该罪法定刑三分之二处罚之。犯罪人不知帮助或便利之情者，亦同。”又如，我国台湾地区现行“刑法”第30条规定：“帮助他人犯罪者，为从犯。虽他人不知帮助之情者，亦同”。
综上所述，行为人之间的主观联络是共同犯罪故意的重要内容之一，但在理解主观联络的时候，又必须注意到主观联络的形式的多样性。无论是互相认识的全面共同故意还是单方认识的片面共同故意，都应当认为存在主观联络，从而为司法机关追究片面共犯的刑事责任提供理论根据。
第二节 分 述
一、实行故意
（一）实行故意的概念
实行故意是指共同犯罪中的实行犯明知自己是在和他人共同进行犯罪活动，明知自己的行为和他人的行为会造成危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。
共同犯罪中的实行故意，和单独犯罪的故意是有所不同的。在单独犯罪的情况下，行为人在客观上所实施的是刑法分则规定的构成要件的行为。因此，其主观上所具有的也是一种实行故意。但由于单独犯罪是独自一人实施犯罪行为，主观上不存在与其他犯罪人的心理联系，故意的内容是单一的。而在共同犯罪的情况下，实行故意的内容除对自己的行为会造成危害社会的结果持希望或者放任的态度以外，还包括与其他共同犯罪人的主观联系。例如，甲乙丙三人共同杀丁，三个人互相配合，协调动作，将丁杀死，这是共同实行犯。在这种情况下，甲乙丙三人主观上都具有实行故意，并且每个人都知道自己不是一个人单独实行犯罪，而是和他人共同实行犯罪。正因为行为人主观上具有这种犯意联系，才使各实行犯的行为联结成为一个整体，在法律责任上发生合一的共同犯罪关系。
（二）实行故意的认定
在共同实行犯罪的情况下，共同实行犯所具有的实行故意是只要求对犯罪的共同认识，还是要求对犯罪的共同目的，这在刑法理论上是一个存在争论的问题。美国1939年的威尔逊案对这个问题的研究提供了启示。被告人威尔逊被科罗拉多法院定为有罪地帮助与支持皮尔斯去实施“破门入户”和“偷窃”。案情是：他们两人在某晚一起喝酒，威尔逊发现他的怀表丢失，怀疑是皮尔斯偷的，皮尔斯坚决否认。他们当时没有再为此事争执下去。随后话题转到了犯罪技巧问题。接着他们决定当夜潜入一家商店，随即付诸行动。威尔逊帮助皮尔斯从门楣上钻进了那家商店。正当皮尔斯在店中时，威尔逊给警察打电话报告了情况，然后又返回商店接过了皮尔斯从门楣上递给他的几瓶威士忌酒。当警察到达时，威尔逊告诉说皮尔斯在店中。皮尔斯发觉来了警察，于是从后门逃跑了。威尔逊便带领警察到皮的住处，把皮尔斯逮捕。威尔逊告诉警察，他所以同皮尔斯一起搞这个勾当，目的是通过这种办法使皮尔斯被捕从而查出确实偷表这件事。后来，威尔逊也被逮捕判罪。初审法院认为：“想要侦查别人犯罪的人本身必须不参与犯罪活动或者不给犯罪提供帮助。”上诉时，科罗拉多州最高法院撤销原判，在决定中引用了沃顿《刑法》中的一段话：“侦探表面上参与一项犯罪性共谋活动，其目的是戳穿这个犯罪活动，不构成事先从犯。应当记住，侦探（作为圈套）可能表面上引发犯罪，但是缺乏构成犯罪决意的要件。”这就是说，威尔逊表面上似乎和皮尔斯具有共同认识，但实质上缺乏共同犯罪目的。有些学者对科罗拉多最高法院的决定提出质疑，认为威尔逊不是侦探，不是司法人员，引用沃顿的论述未必妥当。有人认为威尔逊虽然没有犯罪目的，但是具有犯罪故意（认识），即明知自己在为他人实施犯罪提供帮助，所以仍然应当构成共同犯罪。这就提出了这样一个问题：作为共同犯罪一个要件的犯罪意图，是仅指目的故意，还是也包括明知故意？[36]这里所谓目的故意，是指直接故意，而所谓明知故意则是指间接故意。我认为，共同实行故意既可以是直接故意，也可以是间接故意。上述威尔逊案中，虽然威尔逊的目的是通过这种办法使皮尔斯被捕从而查出被皮尔斯所窃之表，但威尔逊对于实行犯罪是明知的，并且共同参与了实施，应当认为具有共同实行的故意，应当以共同犯罪论处。当然，如果司法人员为破获某些重大案件，打入犯罪集团，参与某些犯罪，则属于执行职务的行为，可以阻却其行为的违法性。
如上所述，司法人员为破获某些重大案件，打入犯罪集团，参与某些犯罪，属于执行职务的行为，可以阻却其行为的违法性。但必须指出，在这种情况下，必须严格遵守侦查工作纪律，并受我侦查机关的指派和领导，个别情况下随机行事也应当确属必要。否则，如果是为了邀功或其他个人目的而诱发并参与犯罪的，应认为具有共同实行犯罪的故意，以共同犯罪论处。例如，某地被告人陈某、王某合伙去某火车站内货车上行窃，由于车皮上均是些杂物，无法得手，正欲返身离开时，迎面碰到两个身着便装的男青年（我公安执勤人员），双方经过一阵黑话后，其中一个公安执勤人员对被告人陈某、王某说：“这里没啥油水，带你去一个地方，不会叫你们空手回去的。”同时，四人商定，如成功，赃物大家平分。至此，陈、王在这两个执勤人员的指使下，跟着来到了附近的一节车皮旁，随即四人乘周围无人值班，迅速窃得生活用品等物（价值约两千余元）。当他们四人正走到站台检票处时，两名公安执勤人员当即出示证件，并将被告人陈某和王某扭送当地公安机关。对于公安执勤人员的这种行为应当如何认识，存在以下三种观点：第一种观点认为，公安执勤人员虽有诱发他人产生新的犯罪意图，并参与共同犯罪，但其目的是为进一步控制和更有效地制服犯罪分子，这是合法行为而不能以犯罪论。第二种观点认为，行为的诱发性也是犯罪构成的基本属性。对公安执勤人员主动、积极诱发他人犯罪，并参与犯罪的行为，不能简单地认为是一般违法行为。本案明知他人行窃未遂，作为公安执勤人员不仅不依法行使职权，相反，却积极提供作案场所，共同实施盗窃行为，其特征完全符合盗窃罪构成要件，应以盗窃共犯论处。第三种观点认为，从本案实际看，公安执勤人员诱发他人犯罪，显然违反公安纪律，是一种违法行为，应当予以纪律处分。[37]我认为，如何正确认识公安执勤人员的上述行为是否构成共同犯罪，关键在于是否存在共同实行犯罪的故意。我国刑法学界有人认为，上述案件中的公安执勤人员的目的是想通过这种诱发手段达到暴露犯罪分子的真实意思和目的，进而揭露和打击罪犯。因此，本案公安执勤人员主观上没有犯罪的故意，当然也就不存在共同盗窃的故意。[38]我认为，这种观点是不妥的。之所以得出上述错误的结论，主要是把目的和动机混为一谈了。况且，即使是为了正当的目的，也不能采取非法的手段。所以，本案中的公安执勤人员应以共同犯罪论处，只不过在量刑时考虑到本案的特殊性，可以适当予以从轻罢了。
二、组织故意
（一）组织故意的概念
组织故意是指明知自己的行为是组织、策划、指挥犯罪集团进行共同犯罪活动行为，并且明知其组织行为会造成危害社会的结果，而希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。
（二）组织故意中的认识因素
在组织故意中，首先要有对于实行犯的犯罪的认识。在一般情况下，组织犯作为犯罪集团的首要分子，往往通过制定犯罪计划来组织集团犯罪，因此，对于犯罪计划中的一切犯罪都是明知的。但实行犯在实施犯罪的过程中，并非完全按照犯罪计划行事，有时会发生一些超出计划的犯罪行为，对此组织犯是否具有犯罪故意呢？在英美判例法中，有这样一条原则：同谋犯对实行犯（主犯）在实行共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的和可能的后果承担责任。这一原则实际上是把共同犯罪计划和共同犯罪意图画等号，因而过于严厉，带有明显的客观归罪色彩，因而逐步受到限制。此后，取而代之的是可预见原则。根据这一原则，所谓要求共同的犯罪意图，并不是要求对一切具体行为都有相同认识，只要求“能够预见”到为执行共同犯罪计划而附随发生的结果。[39]我认为，可预见原则是正确的。在英美刑法中，同谋犯对实行犯在实行共同犯罪计划过程中所发生的一切“自然的和可能的后果”负责这一原则，在一般共同犯罪中已经受到很大限制，但在有组织犯罪的刑事责任问题上仍然被采用，据说这是出于政策上对犯罪组织严厉打击的考虑。[40]我认为，对一般共同犯罪与犯罪集团区别对待是正确的，但这种区别对待主要体现在刑罚的严厉性程度上，而不是对认识因素的要求上。因此，组织故意中的认识因素既不能限于犯罪计划，凡计划之外的一概视为没有认识；也不能认为组织犯对实行过程中所发生的一切“当然的和可能的后果”都具有认识。而应当以“能够预见”为标准，对实行犯罪计划过程中附随发生的结果有预见的，认为有认识；否则，就是没有认识。
（三）组织故意中的意志因素
在组织故意中，还要有犯罪的意志因素。组织犯对于本人的组织行为会引起他人的犯罪行为这一点，一般来说是持希望的心理态度的，例如走私集团的首要分子，组织走私集团，制定走私计划，策划走私活动，对于这一切当然具有直接故意。但对于实行犯的犯罪行为所可能造成的危害结果，则既可能是持希望的心理态度，也可能持放任的心理态度。在绝大多数情况下，组织犯对于实行犯的犯罪行为可能引起的危害结果是具有直接故意的，因为实行犯是犯罪计划的执行者，他们将组织犯策划的犯罪意图予以实现，因此，实行犯的犯罪行为所造成的危害结果正是组织犯积极追求的犯罪目的。但在个别情况下，组织犯对于实行犯的犯罪行为可能引起的危害结果是具有间接故意的，因为实行犯在实行犯罪的过程中，并不是机械地执行犯罪计划，在犯罪实行时还会遇到各种随机情状，对此实行犯为犯罪计划的实现会采取临时措施。例如，盗窃集团的首要分子指派某一实行犯去盗窃，明知实行犯随身携带一把匕首，可能会在盗窃过程中使用。果不其然，实行犯在盗窃过程中被事主反抗追抓，实行犯为脱身，一刀将事主刺成重伤。显然，实行犯对此伤害结果是直接故意的，而组织犯对此伤害结果却具有间接故意的心理状态。当然，如果实行犯临时起意实行了犯罪计划以外并且与犯罪计划无关的犯罪行为，属于实行过限，对此组织犯无法预见，也没有组织故意。[41]
三、教唆故意
（一）教唆故意的概念
教唆故意是指唆使他人犯罪的故意。教唆的故意，具有双重的心理状态：在认识因素中，教唆犯不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的人产生犯罪的意图并去实施犯罪行为，而且认识到被教唆的人的犯罪行为将会造成危害社会的结果。在意志因素中，教唆犯不仅希望或者放任其教唆行为引起被教唆的人的犯罪意图和犯罪行为，而且希望或者放任被教唆的人的犯罪行为发生某种危害社会的结果。教唆故意是教唆犯的主观恶性的直接体现，也是教唆犯承担刑事责任的主观基础。
犯罪故意有直接故意与间接故意之分，那么，教唆故意是否也有直接故意与间接故意之别呢？对于这个问题，在外国刑法中一般都没有明文规定，但教唆故意乃犯罪故意之一种，在没有特别限制的情况下，当然应适用犯罪故意的一般规定，因此存在教唆的直接故意与间接故意。但也有个别国家的刑法典明文规定教唆只能由直接故意构成。例如《波兰刑法典》第18条第1款规定：“希望他人实施被禁止的行为，并诱使他人实施者，应负教唆之责。”这里明确规定“希望”，因而排除了间接故意教唆的可能。对于这个问题，我国刑法学界存在两种观点。第一种观点认为，教唆的故意通常是直接故意，但也不排除间接故意的可能。如教唆犯知道自己的行为可能引起他人实施犯罪的意图，而对此采取放任态度。[42]第二种观点认为，构成教唆犯的主观要件必须是直接故意。间接故意不能构成教唆犯。[43]在讨论这个问题之前，首先必须明确，这里所谓教唆犯的直接故意或间接故意，是指教唆犯对本人的教唆行为会引起他人犯意的心理状态，而不是指教唆犯对被教唆人所实施的犯罪行为而造成的危害结果的心理状态。因为教唆犯具有双重罪过，上述两种心理状态都属于教唆犯的罪过形式。但我们在这里所要讨论的只是前者，而并不包括后者。否则，两者混为一谈，不利于观点的辨析。
我认为，教唆犯的罪过形式既可以是直接故意，也可以是间接故意。在大多数情况下，教唆犯是出于直接故意，即明知自己的教唆行为会引起危害社会的结果而希望这种结果的发生。例如，甲与乙有仇，企图进行报复，于是便授意丙将乙打成重伤。丙果然按照甲的意图殴打了乙，将乙打伤致残。在本案中，甲明知其教唆行为会造成丙伤害乙的结果，而希望这种结果的发生，并且对于丙将乙打伤的结果也是积极追求的。因此，甲具有教唆的直接故意。在个别情况下，教唆犯还可能出于间接故意，即明知自己的教唆行为会引起危害社会的结果而放任这种结果的发生。例如，甲乙是好朋友，一天，乙被丙打了一顿。乙将被打之事告诉甲，甲漫不经心地说：“他打你，你不会去打回来？”乙听了甲的话以后，果然去将丙打伤。在本案中，乙的犯罪意图是由甲引起的，甲明知自己的话会诱发乙伤害丙的意图，但对此持放任的态度。因此，甲具有教唆的间接故意。
必须指出，教唆的间接故意与教唆他人犯间接故意的罪是有所不同的，不可混淆。在教唆犯实施教唆行为以后，被教唆的人产生犯罪意图并去实施被教唆的罪，被教唆的人所实施的犯罪可能是直接故意的犯罪，也可能是间接故意的犯罪。在被教唆的人犯间接故意的罪的情况下，教唆犯的教唆故意属于什么形态呢？例如，甲乙在山上打猎，不远处有一个小孩正在割草。甲见是其仇人的儿子，就指使乙赶快打小孩身边的猎物。乙怕打死小孩，正在犹豫，甲就说：“怕什么，打死了活该。”在甲的催促下，乙扣响了扳机，不幸将小孩打死。在本案中，乙对于犯罪结果的发生是持放任态度的，属于间接故意犯罪。而甲则希望犯罪结果发生，具有教唆的直接故意。当然，也有可能教唆犯与被教唆的人都处于间接故意的心理态度。例如，甲女乙男通奸，甲教唆乙毒死其老婆。乙说如果小孩吃了有毒食物也会死去的。甲说管不了这么多了，你赶快下手吧。于是，乙就在他老婆的饭碗里投下毒药，他老婆自己吃后，又喂给小孩吃了几口，结果母子二人双双中毒死亡。在本案中，乙对于他老婆的死亡具有直接故意，对于儿子的死亡具有间接故意。甲教唆乙毒死老婆是直接故意，对于乙的儿子的死亡则同样具有教唆的间接故意。
（三）陷害教唆及其与诱饵侦破的区别
在教唆故意的问题上，还有一个问题值得研究，这就是陷害教唆。陷害教唆是指出于陷害他人的动机，教唆他人犯罪，乘被教唆的人实行犯罪之际，报告警察将被教唆的人抓获。例如，甲欲使乙受刑事处分，遂教唆乙去某银行盗窃，然后报告警察，警察在犯罪现场将乙逮捕。在刑法理论上，有人把陷害教唆等同于未遂之教唆，指出：若教唆犯预见被教唆者终不能完成犯罪之实行，而为教唆行为者，称为未遂之教唆，亦称陷害教唆，亦即教唆犯认识被教唆者依其所教唆而实施时，不可能发生犯罪结果之情形。例如诱使他人犯罪，俟其着手实行之际，即通知警察加以逮捕，因而使被教唆者之行为在尚未达于既遂前，即予以阻止者。[44]我认为，陷害教唆与未遂之教唆是有所区别的，陷害教唆当然包括未遂之教唆，但不限于此。因为为陷害他人而教唆，意在使他人受刑事处分，至于是未遂还是既遂并不关心。因此，在某些情况下，被教唆人也可能达到既遂。例如，甲为陷害乙，教唆乙去盗窃，在盗窃以后去报告警察，并带领警察将赃物搜查出来。在本案中，乙盗窃犯罪已经既遂，但甲仍是陷害教唆。因此，不能把陷害教唆与未遂之教唆混为一谈。陷害教唆的起源可以回溯到17世纪以前，例如在法国路易十四世时代以及同时期的沙俄帝政时代，政府当局采用陷害教唆的方法，镇压破坏政府行为者。因此，实施陷害教唆的人根本不负刑事责任。自19世纪以来，在人道主义思潮的影响下，刑法理论对于这种陷害教唆行为是否具有犯罪性提出了质疑。但由于警察有时利用这种教唆，以便逮捕某些政治犯或黑社会人物，因此，陷害教唆的犯罪性并未被司法实务所承认。[45]在外国刑法中，少数国家规定了陷害教唆，其中可以分为两种情况：第一种情况是明文规定处罚陷害教唆。例如1950年的《希腊刑法》第46条第二项规定：“以在未遂或预备状态逮捕犯人之目的，故意使人实施不能完成之犯罪者，按正犯之刑减轻至二分之一。”第二种情况是间接地规定陷害教唆的刑事责任。例如1932年的《波兰刑法》第30条规定：“（第一项）教唆犯及从犯预防其行为之犯罪结果者，不负刑事责任。（第二项）教唆犯、从犯曾力图防止行为之犯罪结果者，法院得减轻其刑。（第三项）第一项及第二项之规定，于意图对他人提起刑事诉讼而煽动其犯罪者，不适用之。”由此可见，《波兰刑法》不承认陷害教唆的中止行为可构成免除或减轻刑事责任的理由，也就是间接承认陷害教唆的犯罪性。我国古代刑法有对陷害教唆的刑事责任的规定。例如《唐律·诈伪》规定：“诸诈教诱人使犯法（犯者不知而犯之），及和令人犯法（谓共所犯有罪），即捕若告，或令人捕、告，欲求购赏；及有憎嫌，欲令入罪；皆与犯法者同坐。”[46]《唐律》明文处罚陷害教唆者，使其与被教唆者负同一责任。换言之，无论受引诱而犯罪之人抑或引诱他人犯罪以达利己目的之人，均不能免除处罚。我国刑法对陷害教唆没有明文规定，但在司法实践中存在此类案件。例如，陈某，男，农民。陈于1983年3月间三次去邻村社员王某家，谎称自己欲以黄金去走私船换走私物品，问王有黄金卖否，并挑逗王去收买。在陈的挑逗下，王同意去收买黄金。陈付给王定金100元，并约定了交货时间。随后，陈即向当地工商所报案。王收买黄金九小两后，在约定的时间、地点与陈交货时，被工商所抓获。陈因此得工商所奖金200元。陈先后以同样手段向工商所报案四次，共得奖金500元。由于我国刑法中没有陷害教唆的规定，引起本案被告陈某是有功还是有罪的争论。[47]由此可见，陷害教唆的犯罪性是一个值得研究的问题。陷害教唆是否构成犯罪并具有可罚性，在刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，教唆犯的基本特征是使无犯罪故意的人产生犯罪决意。因此，只要教唆行为引起被教唆的人实行犯罪的决意，就足以构成教唆犯，而不问其动机何在，以及一开始就仅想使被教唆的人处于未遂。所以，陷害教唆应构成教唆犯。例如，日本刑法学家小野清一郎指出：“教唆他人实行犯罪，但亲自防止结果之发生而使至于未遂者，如以此种意思加以教唆，应构成教唆犯。惟职务上如信为有作此种教唆之义务者，按其情形，得适用道义的责任之阻却情形。”[48]又如，日本刑法学家团藤重光指出：“依吾人之见解，教唆行为非基本的构成要件之故意，即仅有引起被教唆者实行犯罪决意之意思为已足，是以虽开始仅欲使其至于未遂，亦不能谓欠缺此要件，因之陷害教唆———当然以基本的构成要件处罚未遂之规定为限———应解为构成教唆犯。”[49]否定说认为，教唆犯之所以构成犯罪，就在于他具有对于被教唆的人造成的犯罪结果具有故意。然而，在陷害教唆的场合，教唆犯并不希望被教唆的人所实行的犯罪发生结果，仅仅是挑拨被教唆的人实施犯罪行为，以便加以逮捕而防止结果发生。在这种情况下，陷害教唆的行为人不存在教唆故意，因此不构成教唆犯。例如，德国刑法学家麦兹格指出：“教唆犯之责任，一般场合在其有故意，若教唆者所企图者非行为之结果，例如仅挑拨被教唆人实施行为，以便加以逮捕，抑或防止结果之发生，仍不得谓有教唆故意。”[50]由上可知，肯定说与否定说之争的关键是陷害教唆的人在其主观上是否具有教唆故意。我认为，在陷害教唆的情况下，陷害是推动行为人唆使他人犯罪的内心起因，属于犯罪动机，并不能由此否认行为人主观上存在教唆故意，也不能否认教唆犯与被教唆的人之间的犯意联系。那种认为陷害教唆犯意图使他人负刑事责任，因此，就中断了教唆犯与被教唆的人之间的犯意联系，因而否认陷害教唆的人可以成立共同犯罪中的教唆犯的观点是难以成立的。[51]此外，在陷害教唆的情况下，行为人虽然对被教唆的人的行为所造成的犯罪结果不一定持希望的态度，但却可能持放任的态度。在一般情况下，陷害教唆是使被教唆的人在犯罪结果发生以前逮捕，但如果未能及时防止犯罪结果的发生，也并不违反教唆犯的本意。因此，纵然预见被教唆的人的实行行为将达既遂而予以教唆，于既遂之际致其被逮捕的情况，亦包含在陷害教唆内。[52]因此，在陷害教唆的情况下，陷害教唆的人是有教唆故意的，应以教唆犯论处。当然，考虑到陷害教唆的特殊性，若能在刑法中加以补充规定，是比较理想的。在刑法中规定陷害教唆，有两种方案可供参考：一是在刑法总则第29条关于教唆犯的规定中增设一款，明文规定陷害教唆以教唆犯论处。二是在刑法分则第243条关于诬告陷害罪的规定中增设一款，明文规定陷害教唆以诬告陷害罪论处。在刑法没有明文规定以前，我认为，将陷害教唆包括在教唆犯中予以处罚是可以的。
以上我们对陷害教唆的有关何题进行了探讨，最后还应当指出，陷害教唆与诱饵侦破是不同的。陷害教唆是大陆法系刑法理论中所讨论的问题，专对教唆者之犯罪性加以研讨。诱饵侦破在英美法系刑法中发展成为陷阱理论，专对被教唆者之犯罪性加以研讨。[53]在美国，诱饵侦破又称化装侦破术，法律认为是合法的。据说美国采用这种侦查方法已有较长的历史。自从司法部直属的侦查机关改名为“联邦调查局”后便开始采用。洛杉矶是美国妓女集居的地方，洛杉矶警察署最善于运用“诱饵侦破”，打击妓女和嫖客。“埃德温案件”就是一个例子。1985年1月，曾在1984年洛杉矶奥运会上获得田径比赛金牌的美国著名运动员埃德温，在街上看见一个“妓女”卖弄风骚，心里暗自高兴，便上前招诱。这“妓女”欣然应允，挽手而去。但是，埃德温竟被带到了警察局。并且，遭到起诉，被指控犯了劝诱卖淫罪，弄得舆论哗然。这“妓女”不是别人，就是联邦调查局的女警官。后来，虽然法院无罪释放了埃德温，但是像这样在街上招诱“妓女”而被带上锁链的人并不少见。[54]在意大利，刑法理论把警方侦探为调查或捕获犯罪人而参加犯罪活动称为“引逗”行为。从理论上讲，它并不完全免除行为人的刑事责任。当引逗行为本身构成对犯罪的教唆、组织或参与时，“引逗人”也可能作为共同犯罪人而受到处罚；即使以执行命令或履行义务为由免除了“引逗人”的刑事责任，向他发布命令的上级也要受到追究。意大利内政部已意识到这一问题的重要性，正在寻求一项解决方案：对有关法律进行修改，引入“控制交付”的制度，即允许警方为扩大调查线索，用国家的钱买下贩毒分子的毒品，并在一定时期内参与贩毒活动，这实际上是认可了诱饵侦破的合法性。[55]在我国，公安机关历来禁止使用非法手段侦破案件，因此，一般不发生诱饵侦破的问题。但我认为，在某些特殊的情况下，可以适当地谨慎地采取诱饵侦破。在这种情况下，行为人可以作为排除社会危害性的行为阻却其刑事责任。所以，不能把这种诱饵侦破与陷害教唆混为一谈。
四、帮助故意
（一）帮助故意的概念
帮助故意是指明知自己是在帮助他人实行犯罪，希望或者放任其帮助行为为他人实行犯罪创造便利条件，并希望或者放任实行行为造成一定的危害社会的结果。由此可见，帮助犯具有双重的心理状态。在认识因素中具有双重的认识：一方面，必须认识到实行犯所实行的是犯罪行为和这种犯罪行为将要造成一定的危害结果；他方面，必须认识到自己所实行的是帮助他人实施犯罪的行为，即以自己的帮助行为，为实行犯实施和完成犯罪创造便利条件。在意志因素中具有双重的意志：一方面，希望或者放任自己的行为为实行犯实行犯罪提供方便；他方面，希望或者放任通过自己的帮助，实行犯能够造成一定的危害结果。帮助故意是帮助犯的主观恶性的直接体现，也是帮助犯承担刑事责任的主观基础。
（二）帮助故意中的认识因素
在帮助故意中，明知他人将要实施犯罪是认识因素的重要内容。只有明知他人将要实施的是犯罪行为，才能认识到自己所要实施的是帮助他人犯罪的行为。如果行为人在不明真相的情况下，在无意中帮助了他人的犯罪行为，就不能认为具有帮助故意。例如，甲为杀乙向丙借一把刀，而丙并不知道甲将此刀用于杀乙，丙就不能构成帮助犯。反之，如果丙明知甲借刀是要去杀乙，那么，丙就具有帮助故意，应以共同犯罪论处。所以，这里的关键问题就在于丙是否知道甲借刀是为了去杀乙。
构成帮助犯，虽然要求行为人明知他人将要实施的是犯罪行为，但明知不是确知，对于他人具体要犯的是什么罪以及犯罪的时间、地点等内容并不要求确切了解。也就是说，帮助犯明知他人准备犯罪，但不具体了解准备犯什么罪，而积极予以帮助，也应构成帮助犯。例如，民警甲与流氓分子乙关系密切，甲对于乙的为人十分了解。一次乙向甲借手枪，甲察觉乙要干坏事，但不清楚干什么坏事，出于哥儿们义气，便同意借给。乙于当晚持所借手枪冒充公安人员，在公园堵截一名妇女，以了解情况为名，逼到僻静处进行了强奸。在本案中，甲虽然对乙借枪要去进行什么犯罪不了解，但还是明知乙要去实施犯罪行为，对于乙将要造成的危害社会的结果持放任的心理态度，因此甲构成帮助犯。对帮助犯罪的意向不确定的，只要被帮助者所犯罪行是由帮助行为促成实现的，都符合帮助者的本意，因此被帮助者犯什么罪，帮助者应以被帮助者所犯之罪论处。
（三）帮助故意中的意志因素
在帮助故意中，由于是明知他人所实施的是犯罪行为而故意地予以帮助，因此，对于自己的帮助行为将会为实行犯实行犯罪提供方便、创造条件，一般是持希望的态度，因而属于直接故意。至于帮助犯对于实行犯所要造成的危害社会的结果，在绝大多数情况下也是具有希望其发生的心理状态。例如，甲乙通奸，甲要杀本夫，乙予以帮助，乙对于甲杀死本夫当然是积极追求的。但也有少数情况，帮助犯对于实行犯将要实施的犯罪，或者不具体了解，或者不关心，因而具有放任的心理状态。在这种情况下，帮助犯仍应对犯罪结果承担共同犯罪的刑事责任。因此，帮助犯的主观罪过形式既可能是直接故意，也可能是间接故意。正如苏联刑法学家指出：“帮助犯不仅认识到他所帮助实施的那一犯罪的一切事实情况（构成的要素），而且也希望发生或有意地放任发生作为自己活动结果的危害社会的后果。”[56]在外国刑法中，也存在帮助犯对实行犯将会造成的危害结果持放任态度而构成共同犯罪的判例。例如在1959年的“英国煤矿全国委员会诉甘布尔”一案中，德夫林法官指出：“如果一个人有意地把一支枪卖给另一人用于谋杀第三者，他可能对第三者的死活无动于衷，而感兴趣的只是从卖枪中获利，但他仍然可以构成帮助和煽动犯。如果不这样认定，就是否定了这样一条规则：犯意只是意图的问题，而不取决于愿望或动机。”[57]
（四）虚假帮助
在帮助故意的问题上，还有一个问题值得研究，这就是虚假帮助。虚假帮助是指在他人实行犯罪之际，虚假地予以帮助，然后报告警察，将犯罪人予以逮捕。例如，囚犯甲想越狱逃跑，将脱逃计划告诉同号囚犯乙。乙想乘甲脱逃之机将其抓获立功，以减轻本人的刑期，便假装同意一起脱逃，并帮助制作挖洞工具以及为甲挖洞放风。当洞挖成，甲正欲逃跑时，乙报告看守将其抓获。在本案中，乙的行为就属于虚假帮助。虚假帮助的性质与陷害教唆相同，两者的区别在于：陷害教唆是出于陷害的动机唆使他人犯罪，而虚假帮助是对已有犯罪故意或正在犯罪的人予以帮助。在虚假帮助的情况下，行为人是否具有帮助故意呢？我认为是有的，至于出于什么动机则在所不问。而且，虚假帮助具有一定的社会危害性。因为他人虽然已经具有犯罪故意，但其犯意并不是一成不变的，如果机会不成熟或者思想上有顾虑，尚有放弃犯罪的可能。而虚假帮助的人对于将放弃犯罪实行的人或对于实行犯罪犹豫不决的人，给予物质上或者精神上的帮助，使其坚定犯意并实施犯罪。在这种情况下，与陷害教唆相比，情节未必较轻。因此，对虚假帮助应以犯罪论处。
注释
[1]参见《中国大百科全书·法学》，171页，北京，中国大百科全书出版社，1984。采这种表述的还有上海辞书出版社1984年出版的《法学词典》（增订版）等论著。
[2]参见高格主编：《刑法教程》，145页，长春，吉林大学出版社，1984。采这种表述的还有法律出版社1982年出版的《刑法学》等论著。
[3]参见杨春洗等：《刑法总论》，194～195页，北京，北京大学出版社，1981。采这种表述的还有山东人民出版社1985年出版的《新编法学词典》等论著。
[4]参见马克昌、罗平：《论共同犯罪的概念和要件》，载《政法论坛》，1985（4），3～4页。采这种表述的还有吉林人民出版社1984年出版的《中华人民共和国刑法论》（上册）。
[5]参见夏卫民：《间接故意浅析》，载《法学季刊》，1982（3），51页。
[6]参见张智辉：《对共同犯罪中几个问题的探讨》，载《法学季刊》，1985（4），19～20页。
[7]参见韩忠谟：《刑法原理》，增订14版，204页，台北，台湾大学法学院，1981。
[8]参见《中国大百科全书·法学》，171页，北京，中国大百科全书出版社，1984。
[9]参见杨春洗等：《刑法总论》，194～195页，北京，北京大学出版社，1981。
[10]参见张尚：《中华人民共和国刑法概论·总则部分》，178～179页，北京，法律出版社，1983。
[11]参见马克昌、罗平：《论共同犯罪的概念和要件》，载《政法论坛》，1985（4），3～4页。
[12]参见张智辉：《对共同犯罪中几个问题的探讨》，载《法学季刊》，1985（4），20页。
[13]参见张智辉：《对共同犯罪中几个问题的探讨》，载《法学季刊》，1985（4），20页。
[14]参见华东政法学院《函授通讯》，1988（2）。
[15]参见张智辉：《对共同犯罪中几个问题的探讨》，载《法学季刊》，1985（4），20页。
[16]参见樊凤林主编：《犯罪构成论》，270页，北京，法律出版社，1988。
[17]参见［苏］A．H．特拉伊宁：《共同犯罪学说的几个问题》，载《政法译丛》，1957（4）。
[18]［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，233页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[19]［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，234页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[20]［日］久礼田益喜：《日本刑法总论》，日文版，328页。
[21]［日］牧野英一：《日本刑法》，日文版，395页。
[22]参见高格：《关于共同犯罪的几个理论问题的探讨》，载《吉林大学学报》，1982（1），65页。
[23]参见陈兴良：《论我国刑法中的片面共犯》，载《法学研究》，1985（1），49页。
[24]参见高清海主编：《马克思主义哲学基础》，上册，307～308页，北京，人民出版社，1985。
[25]［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，236页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[26]参见储槐植：《美国刑法》，111～112页，北京，北京大学出版社，1987。
[27]参见李敏：《论片面合意的共同犯罪》，载《政法论坛》，1986（3），40页。
[28]参见马克昌、罗平：《论共同犯罪的概念和要件》，载《政法论坛》，1985（4），5页。
[29]参见李敏：《论片面合意的共同犯罪》，载《政法论坛》，1986（3），41页。
[30]参见马克昌、罗平：《论共同犯罪的概念和要件》，载《政法论坛》，1985（4），5页。
[31]参见蒲全方：《“片面共犯”应予否定》，载《法学与实践》，1986（6），35页。
[32]参见李敏：《论片面合意的共同犯罪》，载《政法论坛》，1986（3），40页。
[33]本案甲的行为属于想象竞合犯：一行为同时触犯抢劫（教唆）罪和传授犯罪方法罪两个罪名。
[34]参见马克昌、罗平：《论共同犯罪的概念和要件》，载《政法论坛》，1985（4），5页。
[35]参见蒲全方：《“片面共犯”应予否定》，载《法学与实践》，1986（6），35页。
[36]参见储槐植：《美国刑法》，112～113页，北京，北京大学出版社，1987。
[37]参见施滨海：《对公安执勤人员诱发他人犯罪行为如何认识》，载《法学杂志》，1988（1），38页。
[38]参见施滨海：《对公安执勤人员诱发他人犯罪行为如何认识》，载《法学杂志》，1988（1），38页。
[39]参见储槐植：《美国刑法》，110～111页，北京，北京大学出版社，1987。
[40]参见储槐植：《美国刑法》，116～117页，北京，北京大学出版社，1987。
[41]详见本书第十四章第三节第二部分：组织犯与实行过限。
[42]参见高铭暄主编：《刑法学》，202页，北京，法律出版社，1982。
[43]参见华东政法学院刑法教研室：《刑法概论》，141页，杭州，浙江人民出版社，1987。
[44]参见高仰止：《教唆犯论》，载《现代法学论文精选》，106页，台北，汉苑出版社，1976。
[45]参见蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》，217页，台北，汉苑出版社，1976。
[46]《唐律疏议》，469页，北京，中华书局，1983。
[47]参见最高人民检察院《人民检察》编辑部：《论法·析案·释疑》，339～340页，长春，吉林人民出版社，1987。
[48]［日］小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，日文版，219页。小野清一郎所说职务上有作此种教唆之义务者，指从事诱饵侦破的警官。关于这个问题，将在下文探讨。
[49]［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，日文版，301页。
[50]［德］麦兹格：《教唆犯论》，德文版，118页。
[51]参见汪保康：《关于共同犯罪主观方面的几点质疑》，载《政法学刊》，1986（2），15页。
[52]参见郭君勋：《案例刑法总论》，2版，488页，台北，三民书局，1983。
[53]参见蔡墩铭：《刑法基本问题研究》，192页，台北，汉苑出版社，1976。
[54]参见江昌华：《女警官巧扮“卖春女”，“嫖客”警官认倒霉》，载《现代世界警察》，1986（5），7页。
[55]参见黄风：《意法律将认可警方的“引逗”行为》，载《中国法制报》，19860618，4版。
[56]《苏联法律辞典》，第二分册（刑法部分），132页，北京，法律出版社，1957。
[57]欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，77页，北京，中国社会科学出版社，1984。