第二版出版说明

《规范刑法学》（中国政法大学出版社，2003）是我继《本体刑法学》（商务印书馆，2001）以后出版的第二本刑法体系书。如果从完整性上来说，《本体刑法学》只包括刑法总论的内容，《规范刑法学》则包括刑法总论与刑法分论的内容，因此《规范刑法学》是更为完整的刑法体系书。在此，我采用了刑法体系书一词，回避使用刑法教科书的概念，也许是因为教科书一词在我国学界声誉不好的缘故。一般而言，某一学科的教科书是该学科知识的体系性叙述，因而可以说是一种体系书。但体系书却未必一定都是教科书，教科书在学科知识的叙述上更多地考虑教学需要，而且往往具有在章后附思考题之类的形式要件。当然，有时候教科书与体系书也是难以区分的，教授所写的体系书往往都被认为是教科书。尤其是在被指定作为教材的情况下，体系书发挥着教科书的功能。之所以在这里讨论体系书与教科书之间的区分，是因为《规范刑法学》确实是以教科书的名义出版的，曾经作为教材使用。可以说，《规范刑法学》是具有教科书性质的刑法体系书。当然，在课堂上讲授的时候，并不是对教科书的照本宣科，而是根据教学安排讲授有关重点内容。在课堂上讲授之所本，也可以说是讲义，讲义与教科书又不完全相同。我不太习惯准备一套十分翔实的讲义，一般是按照教科书讲授主要内容。在课堂上讲授的内容与教科书的内容当然是有所不同的：在教科书中应当照顾到知识体系的完整性，某一知识点，无论是在课堂上讲还是不讲，都要在教科书中加以叙述。但在课堂上讲授的时候，由于课时有限，只能进行重要内容的讲授。尤其是刑法分则规定的罪名达数百个之多，逐个讲授既不可能也无必要。在这种情况下，就要有选择性地进行重点讲授。我的《口授刑法学》（中国人民大学出版社，2007）一书，就是课堂讲授实录，从中可以看出教科书与实际讲授之间的重大差别。

《规范刑法学》一书出版至今已经过去近5年，在这期间刑法与司法解释又向前发展了，本书的修订工作迫在眉睫。就《规范刑法学》一书而言，刑法总论部分相对较为简单，刑法分论则是写作的重点。从全书的篇幅上来说，刑法总论只占1／3，刑法分论则占2／3。在这次修订当中，根据《刑法修正案》和司法解释，对刑法分论的内容进行了修改、补充，使之更加充实。虽然对刑法分论的修订是重点，但这次修订时对犯罪构成体系作了重大调整，这对于我来说是具有重要意义的。在《本体刑法学》一书中，我构造了罪体与罪责的犯罪构成体系：罪体相当于犯罪构成的客观要件，罪责相当于犯罪构成的主观要件。这一体系基本上保留了与我国现存的犯罪构成体系中犯罪客观方面和犯罪主观方面相对应的这种结构，只是取消了犯罪客体与犯罪主体。犯罪客体实际上是分解为保护客体与行为客体，行为客体被纳入罪体，保护客体则不再作为一个具体要件，而是作为犯罪的一般原理在犯罪概念中讨论，这就是所谓法益的问题。至于犯罪主体则分为行为主体与责任能力，行为主体被纳入罪体，责任能力则作为责任要素加以确立。在《规范刑法学》一书中，除罪体与罪责之外，又加上罪量这一犯罪构成的数量要件，使之更加符合我国刑法的规定。但在上述犯罪构成体系中，存在一个难以在逻辑上自洽的问题，就是在犯罪构成之外讨论正当防卫、紧急避险等正当化事由。这种安排是从特拉伊宁那里继承下来的，也是我国现存的犯罪构成体系与大陆法系犯罪论体系之间在内容安排上的重大区别之一。在犯罪构成之外讨论正当化事由带来的根本性缺陷是：犯罪构成尚不能完全解决是否构成犯罪的问题，即使符合犯罪构成也可能因为具备正当化事由而不构成犯罪。正当化事由是建立在是否具有法益侵害的实质判断基础之上的，只有将这一实质判断纳入犯罪构成，并且是在形式判断之后再作这种具有出罪功能的实质判断，才能使犯罪构成真正成为区分罪与非罪的法律标准。在这种情况下，我对犯罪构成体系的内容作了重新安排。从总体框架上，保留罪体、罪责和罪量这三个要件。罪体区分为两个层次：第一层次是罪体构成要素，第二层次是罪体排除事由。这样，就将正当化事由作为罪体排除事由纳入罪体中讨论。在一般情况下，具备罪体构成要素即可推定具备罪体的要件。在例外的情况下，具备罪体排除事由则可以否认罪体的成立。罪责也分为两个层次：第一层次是罪责构成要素，第二层次是罪责排除事由。罪责排除事由是从反面论及归责要素，包括责任无能力、违法性认识错误和期待不可能。在《本体刑法学》和《规范刑法学》两书中，这些问题都是作为归责要素加以正面讨论的。但作为归责要素容易给人以错觉，似乎每一种犯罪都要考察其存在与否，这样就使故意与过失等定型性的罪责要素的推定机能受到抑制。而且，这里存在一个总则规定与分则规定的区分，实际上也就是总论原理与分论原理的分工问题。对此，日本著名刑法学家小野清一郎指出：

这些被称为违法阻却原因和责任阻却原因的，也是被类型地、抽象地规定的东西，而且它们属于刑法总则部分，是比刑法分则的构成要件更进一步抽象的东西。因此，在具体适用它们的时候，不能形式地、字面上地适用，仍然必须考虑它们的实体，具体地、妥当地适用。至于它们的实体，说到底还是行为的违法性和行为人的道义责任，违法阻却原因无非是在行为没有违法性的场合，责任阻却原因无非是在行为人没有道义责任的场合，将其予以类型化的规定，或者说是从消极方面对违法性和道义性予以规定的法律定型而已。就此而言，刑法分则的构成要件是可罚性不法的积极构成要件；相反，违法阻却原因和责任阻却原因，可以说是总则性的、一般的消极要件。^[1]

我认为，小野清一郎教授对违法阻却事由和责任阻却事由的体系性地位的理解是十分正确的。事实上，关于违法性阻却事由和责任阻却事由只是在刑法总论中讨论，在刑法分论对个罪构成要件的讨论中，只讨论罪体构成要素和罪责构成要素，不再涉及罪体排除事由和罪责排除事由。通过以上调整，将使罪体、罪责、罪量的犯罪构成体系更为合理。

除了犯罪构成体系的调整以外，本书第二版还对以下两章的内容作了较大的调整，甚至是重写。本书第一版的第九章（第二版为第五章）定罪，是较为独特的一章，因为我国刑法教科书一般只有量刑与行刑这两章而无定罪专章，或是将犯罪构成基本原理作为定罪内容。但在我看来，犯罪构成是定罪的标准，主要是静态地叙述犯罪成立的条件，它不能取代定罪的研究，因为定罪理论是动态地叙述犯罪认定的原则和方法。因此，我以为在刑法教科书体例中保留定罪专章还是必要的，也可与量刑、行刑诸章形成对应。在本书第一版的定罪一章中，除概述以外，共设两节分别讨论定罪原则和法条竞合。在本书第二版的定罪一章中，由于法条竞合移至刑法竞合论（罪数）一章中讨论，定罪原则也作了调整。本书第一版中确定的定罪原则是主观与客观相统一原则，但这一原则只是在存在论的意义上论及，并且只是宣示定罪需要同时具备客观要件与主观要件，而未针对两者的关系作出科学界定。为此，我认为在清理主客观相统一原则的基础上，应倡导法益原则和责任原则。法益原则是对客观要素实质审查的原则，将法益侵害作为不法的判断根据，由此限制刑罚的发动。责任原则是对主观要素实质审查的原则，由此形成主观归责的根据。^[2]基于以上设想，本书第二版的定罪原则调整为法益原则、责任原则与当罚原则，以此取代主观与客观相统一原则。与此同时，在定罪一章中增加了定罪方法和定罪过程这两节，以使本章的内容更为充实。此外，由于定罪的内容对于犯罪论具有绪论的性质，因而将其顺序安排在犯罪构成理论之前。

除定罪一章以外，对罪数一章也几乎重写。本书第一版第十四章是单复数罪，也就是传统的罪数论。在该章中，主要讨论了单纯的一罪、法定的一罪、处断的一罪，以及继续犯、接续犯、徐行犯、转化犯、惯犯、结果加重犯、结合犯、想象竞合犯、连续犯、牵连犯和吸收犯等11种罪数形态。但在这11种罪数形态中，相当一部分罪数形态是以同种数罪并罚为前提的。例如接续犯、徐行犯、惯犯、连续犯等，为限制同种数罪并罚而在刑法理论上设立了上述概念。以连续犯为例，它是德国刑法理论创制的一个概念。这个概念旨在补充“自然意义的行为个体”的观察，而对于实际上包含一系列重复出现且侵害同一法益性质的行为，因其主观上具有“概括故意”，所以在法律评价的观点上，认其具有“结果不法的单一性”。此种法律创设的概念，不免受到“是否仅将‘同种犯罪数量的累积’予以单元化，从而将‘数罪并罚’的适用加以缩限”的批评。因此，将连续犯的行为在法律上视为“准单一行为”的见解，从刑事政策的观点来说，尚存有争议。^[3]由此可见，连续犯系特定法律语境之中的概念，脱离了这一语境就丧失了其存在的正确性与必要性。我国刑法中的数罪并罚，在法条上对数罪的概念没有限制，从逻辑上来说既包括异种数罪，也应包括同种数罪，但在司法实践中同种数罪从来都是作为一罪处理而不并罚。在这种情况下，诸如连续犯等以同种数罪并罚为前提而创设的法律概念，在我国司法语境中实际上是没有任何意义的。基于以上考虑，本书第二版将罪数论改为刑法竞合论，以竞合为中心线索讨论对于罪数认定具有实际价值的法条竞合、想象竞合和实质竞合。

应当指出，我国目前的刑法理论，从体系到概念均来自大陆法系，先前是来自苏俄，现在则更多的来自德日。我始终认为，法律有国界，法理无国界。当然，在引入他国法理的时候，我们应当充分关注法理与法律之间的相关性。不可否认，法理对于法律具有一定的依附性。因此，当我们引入他国法理的时候，我们应当对我国法律与他国法律进行某种比较法的研究，考察某种法理在我国的适用是否存在法律上的障碍。如果存在法律上的障碍，则这种法理就是不适合在中国法律语境下应用。只有这样，我们才能正确地对待引自他国的法理，并为我所用。

《规范刑法学》一书出版以后，成为我个人最具代表性的刑法教科书，并获得司法部法学教材与法学优秀科研成果一等奖（2005年），这是值得欣慰的。随着时间的推移，我国刑法不断修订，司法解释也大量颁行，在这种情况下，本书的内容日益陈旧，因而本书的修订也就愈发显得必要与迫切。《规范刑法学》一书的修订断断续续地进行了一年多，直到2007年年末，甫告完成，了却心愿。本书的修订先后得到我的学生江溯、付强和文姬的大力协助，在此深表谢意。《规范刑法学》第一版是在中国政法大学出版社出版的，因为我在中国人民大学出版社设立了文库，因而第二版移至该社出版，特此说明。

注释

[1]［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，41页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。

[2]参见陈兴良：《刑法知识论》，294页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[3]参见苏俊雄：《刑法总论Ⅲ》，78页，台北，1990。