第6节 患者明知他人没有医生执业资格而求医行为之定性研究
案名：周某某非法行医案
主题：被害人承诺 治疗行为 同意他人造成的危险
非法行医罪是我国刑法中一个较有特点的罪名，该罪名具有行政犯与刑事犯、行为犯与结果犯（结果加重犯）复合的性质，因而该罪的各种构成要素，例如非法的认定、因果关系的认定、主观罪责的认定，都具有一定的疑难性。本节以周某某非法行医案[1]为例，讨论被害人承诺这一罪体排除事由。
一、案情及裁判理由
2002年10月，被告人周某某在未取得医生执业资格和未办理医疗机构执业许可证的情况下，在某市某区私设诊所擅自从事行医活动。2002 年11月2日9时许，周某某应孕妇蒋某某亲属之邀出诊为蒋接生。23时许，周某某用手触摸检查后感到胎动，认为有生产迹象，遂给蒋肌肉注射催产素1支（1毫升）。至次日凌晨，蒋仍未生产且腹部疼痛加剧并直冒冷汗，周又给蒋注射病毒灵1支、安乃静半支，蒋稍感平静。凌晨6时许，周某某用手触摸检查后告知蒋家胎儿、孕妇均正常，可去医院作进一步检查并收取80元后离去。2002年11月4日上午，蒋某某去重庆市红十字会医院检查，被诊断为：胎儿已死于腹中。该院随后对蒋某某进行了引产术。某市法医验伤所法医学尸体解剖鉴定结论认定，蒋某某的胎儿系在脐带、胎盘病变的基础上，因肌肉注射催产素1毫升引起强烈宫缩，导致胎儿在宫内窒息死亡。同日，蒋某某的亲属将周某某扭送至公安机关。
蒋某某住院治疗3天，共花去各项医疗费用1118余元。
某市某区人民法院认为：被告人周某某未取得医生执业资格，擅自从事行医活动，致就诊孕妇的胎儿死亡，情节严重，其行为已构成非法行医罪。周某某对其行为造成附带民事诉讼原告人蒋某某的经济损失，应承担赔偿责任。周某某关于胎儿的死亡与其行为无关的辩解，经查与事实不符，不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2003年4月18日判决如下：（1）被告人周某某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一千元。（2）被告人周某某赔偿附带民事诉讼原告人蒋某某医疗费、交通费、营养费、护理费等各项经济损失共计人民币二千二百二十七元一角五分。
一审宣判后，被告人在法定期限内未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
本案的案情并不复杂，诉讼过程也较为简单。现有材料不能显示，在审理过程中，控辩双方就患者明知他人不具有医生执业资格而求医的行为能否排除被告人周某某的犯罪性问题曾经展开辩论。但在案外，裁判理由提出了患者自愿求医能否阻却非法行医罪的成立这样一个颇有理论价值的问题，并对此进行了以下论证：
在非法行医案件中，患者有可能是误认为行为人取得了医生执业资格而求医，也可能是明知对方没有医生执业资格而求医。在患者自愿、主动求医的情况下，能否阻却行为人非法行医罪的构成？这涉及被害人承诺问题。
刑法理论一般认为，被害人的承诺，符合一定条件的，可阻却犯罪的成立。此属于非法定的或者说超法规的排除犯罪事由。总体而言，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪（如强奸罪、非法侵入住宅罪）中，被害人的承诺才可能排除犯罪性；而在其他一些不以违反被害人意志为成立条件的犯罪（如拐卖妇女、儿童罪）中，被害人的承诺并不能排除行为人的犯罪性。具体而言，被害人的承诺只有齐备以下条件时，才能阻却犯罪的成立：第一，承诺只能是对自己具有处分权限的利益承诺他人侵害；第二，承诺者必须具有承诺能力；第三，承诺必须基于承诺者的真实意志；第四，事实上必须存在承诺[2]；第五，基于承诺所实施的侵害行为不得超过承诺者的处分权限，也不能违反法秩序。
据此，在非法行医案件中，即使行为人非法行医时得到患者的承诺，也不能阻却其犯罪的成立。这是因为[3]：第一，非法行医属于危害公共卫生的犯罪，侵害的是社会法益；任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。第二，对治疗行为的承诺，只能是一种具体的承诺，而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，不包括对不当医疗行为致死、致伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下，患者只是承诺行为人为其治疗，这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下，非法行医者的具体治疗行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病，因此不可能承诺对自己造成伤亡。所以，非法行医者致患者伤亡的行为，也不可能因为被害人承诺而阻却犯罪的成立。第三，在许多情况下，患者是因为不了解非法行医者的内情才去求医的，即非法行医者或者谎称自己具有医生执业资格，或者谎称自己具有高明的医术，使患者信以为真，从而在不了解真相的情况下向非法行医人求医。这显然不能认为是患者的真实意志，即患者在了解真相的情况下将不会向其求医。由于患者求医是基于误解，因而其承诺也是无效的。第四，非法行医行为违反了法秩序，即使非法行医行为取得了患者的同意，也是法律所禁止的。
由此可见，在非法行医案件中，如果行为人隐瞒其未取得医生执业资格的事实，从而致使被害人错误作出同意其对自己实施医疗行为的承诺的，则因该项承诺并非出自被害人的真实意志，故而不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺。即便在行为人已告知被害人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗的情况下，由于被害人的同意或者请求（承诺）仅是对医疗行为本身的抽象承诺，并不包括对非法医疗行为可能引致的伤亡结果的承诺，故也不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺。甚至，在行为人已告知被告人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗，并明确表示自愿承担医疗风险的情况下，由于被害人对公共卫生这一社会法益并无承诺权限，其承诺仍然是无效的，仍然不能因此排除行为人非法行医行为的犯罪性。
根据以上分析，在本案中，未取得医生执业资格的被告人周某某固然是应孕妇蒋某某亲属之邀出诊为蒋接生的，但其违规用药，引起蒋强烈宫缩致胎死宫内，应当认为其行为已至少达到《刑法》第三百三十六条规定的情节严重的程度，故认定其构成非法行医罪是正确的；周某某系因他人之邀为蒋某某接生这一情节，并不能排除其非法行医行为的犯罪性。
该案的裁判理由根据被害人承诺的法理，对于患者明知他人没有医生执业资格而求医的行为能否排除非法行医的犯罪性问题进行了论证。在论证中，引述了张明楷教授的有关观点，赞同被害人的承诺不阻却非法行医的违法性。[4]这是我所见到的第一份将被害人承诺的法理适用于司法实践的案例。但如上所述，控辩双方都未提及被害人承诺问题，因而我怀疑法官以及控辩双方，在本案审理过程中，根本没有意识到本案涉及被害人承诺问题。这多少有些令人遗憾，也削弱了该案的裁判理由的理论价值。
二、被害人承诺的法理分析
是被害人承诺还是被害人同意，是否应当区分承诺与同意，这个问题本身在我国刑法理论中就是一个没有得到解决的问题。这个问题与德国刑法理论中被害人承诺逐渐地从违法阻却事由向构成要件该当性的排除事由的转变有关。
最初的被害人承诺，是作为违法阻却事由确立的。在罗马法中存在“被害人同意并不构成行为人无罪”（Volentinonfitinjuria）原则，后来这一原则的普遍性受到了怀疑，在某些轻微的故意伤害或过失伤害情形下，有关法律赋予同意以合法化意义。这种同意是阻却违法性事由，并且从私法问题上升为一个刑法问题。正如德国学者李斯特指出：
只要具有阻却违法之同意，处置的效力就不应当依据私法，而是依据刑法观点进行认定。因此，它总是涉及是否能够鉴于受害人精神和道德上的发展，赋予受害人同意以放弃其利益的意义。[5]
此后，被害人承诺逐渐地被作为一个构成要件该当性的问题而不是违法性的问题，在刑法理论上展开讨论。例如德国学者罗克辛教授对同意（Einwilligung）和认可（Einverst－ndnis）的区分以及充满变化的历史作了叙述，尽管稍长一些，但我还是引述如下：
在麦兹格之后，传统的观点就区分认可和同意了。根据这种理论，认可的作用是排除行为构成（指构成要件———引者注，下同）的，是在下面这样的行为构成中加以考虑的。在这些行为构成中，行为构成的行为在概念上，是以一个行为违背了或者不具有受损害人的意志（invitolaesio，根据外行人的表述方法）为条件的。在这里首先需要提到的是强制罪（N9tigungsdelike）：在一个人同意他人的要求时，就不是不存在正当化的根据，而是完全不存在强制（第240条，指《德国刑法典》———引者注，下同）；在诸如一位妇女同意与他人睡觉时，这个男子的举止行为在行为构成符合性方面就不是强奸罪（第177条第2款第1项）；等等。法律还能提供许多其他的例子：在房屋的合法所有人欢迎来访者进入时，就缺乏了“闯入”，即那个侵害住宅安宁罪的行为构成条件（第123条）；在一个人同意其他人从自己的控制范围内拿走了自己的东西，就不存在第242条意义上的“拿走”，因为该条所要求的“打破”（Bruch）他人的保管就不存在了；当一个人在财产所有人允许时使用了他的汽车时，就不能满足第248b条的行为构成，因为根据这条法律的原文文字，这个行为构成要求一种违背有关人意志的行为。所有这些案件都有一个共同点，即这种认可从一开始就都是排除对受保护法益的侵害的；意志控制自由，房屋权，保管权，等等，在有关人员同意行为人的行为时，就都没有被侵害。
相反，对于狭义的同意来说，当各种法益的承担人给出这种同意时，它就仅仅具有正当化的效力，而不是排除行为构成的实现。重要的例子是毁坏财产和身体伤害。当财产所有人允许其他人损坏或者毁坏自己的物品时，那么，根据主流理论，同意并不能改变物品被损害和他人财产以符合行为构成的方式被损害的状态。根据这种观点，同意排除的就仅仅是违法性，而这种排除的基础，大多是在同意中存在着一种对法律保护的放弃。作为个人自决权的结果，这种放弃在习惯法上或者以宪法的行为自由（《德国基本法》第2条第1款）为根据，就具有了正当化的力量。[6]
如果将上述法理引入我国刑法理论，就存在以下三个问题值得研究。
我国的被害人承诺中的承诺一词来自日语。在我国20世纪40年代出版的刑法教科书，就称为被害人之承诺，但又在括弧中注明“又可称曰同意”，当时是作为加害行为的违法阻却之原因讨论的。[7]此后，日本刑法学界转而采用同意一词，或者将承诺与同意并用。在这种情况下，我国的译法是否也应当随之而改变？对此，我国学者中存在不同的观点。其中，较为保守的态度是仍然主张采用约定俗成的被害人承诺一词。例如冯军教授在《被害人承诺的刑法涵义》一文的注中指出：
被害人的承诺，是德文Einwilligung des Verletzten的翻译。在法益主体对他人侵害自己可以支配的法益的行为表示允许的情况下，该法益主体就很难说是被害人，因此，用权利人的同意来表述所谓被害人的承诺的情形或许更准确。但是，鉴于被害人的承诺一词已在中外刑法学中广为使用，遵约定俗成之例，本文沿用之。不过，在德语文献中论及被害人的承诺时，也往往使用“相关人的同意”（Zustimmung des Betroffener）一语。[8]
因此，冯军教授仍采被害人承诺一词，只不过将由于承诺的存在而不成立犯罪的情形，采用德国学者格尔茨的表述，分为阻却构成要件的被害人承诺（简称为合意Einverstaendnis）与阻却违法性的被害人承诺（简称为同意Einwilligung）。
王世洲教授在翻译罗克辛教授的《德国刑法学总论》（第1卷）时，把德语的Einverstaendnis译为认可，而将Einwilligung译为同意，但在认可与同意的上位概念上采广义上的同意一词。虽然在定义中，罗克辛教授认为认可的作用是排除构成要件，而同意的作用是正当化事由，但在构成要件中，罗克辛教授主要讨论的是同意理论而非认可理论。在违法性中则没有讨论同意，而只是讨论了推定的同意。从引文表述来看，罗克辛教授在论及正当化事由的同意时，采用了狭义上的同意一语[9]，似乎广义上的同意包括认可。
从日本的情况来看，早期日本学者大多使用汉语承诺一词，中国学者在翻译为中文的时候，保留了承诺的用语。因此，早期的日本刑法著作的中译本均称为被害人承诺。此后，随着日本学者越来越多地采用同意一词；我国学者亦开始较多地译为同意，或将同意与承诺并用。在我国刑法学界，也有学者主张采用同意一词，例如车浩博士指出：
在我国刑法学的语境中，二者（指承诺与同意）指向的对象是完全一样的，即所有得到被害人许可的情况。但承诺一词系日本翻译德语Ein-willigung而来，而按照以往德日刑法学的通说，所谓的承诺适用范围很窄，仅仅用于身体侵害和财产毁坏的案件，与我国刑法学界所说的承诺的范围是大不一样的。因此，被害人承诺是一个直接移植概念的语词形式而忽略概念内涵的典型例子，使用它可能会带来术语本身与所指称对象之间的错位和混乱，这种混乱已经反映在国内很多学者的论述中。从汉语的意义和使用习惯来讲，同意比承诺更加适合表述刑法中出现的相关情况，也更加贴近德语中“Einwilligung”的本意。大部分学者在论及那些不属于被害人承诺而应该属于被害人合意、认可的情况时，不加区别地直接使用来自于日本刑法学的承诺这一概念。近年来，很多日本学者也在使用同意而非承诺一词，在教科书和专著中使用同意字眼的更是占了多数。[10]
从德国的情况来看，用语的改变是与从二元论到一元论的发展相关的。在二元论的情况下，Einverstaendnis（合意或认可）和Einwilligung（承诺）是用两个词来表达的：前者是构成要件排除事由，后者是违法性阻却事由。此后出现了一元论，不再对合意与承诺加以区分，统称为同意（Einwilligung，有时将承诺称为狭义上的同意），都是构成要件排除事由。[11]从德语来看，是以Einwilligung取代了Einverstaerdis。在日本则是用同意取代了承诺。
合意与承诺能否合二为一，当然是一个涉及被害人承诺的体系性地位问题。但从语言表达来看，是否有必要用同意取代承诺，还是值得商榷的。在汉语中，承诺是对某项事务答应照办，而同意是指对某种主张表示相同的意见。[12]由此可见，两个用语都有与他方合意之义，但两者之间又存在些微区别：承诺包含对后果承受之意，而同意则具有赞同之意。承诺一词已经约定俗成，并且是一个法律术语，例如民法中的承诺，是指为当事人一方对他方提出的要约表示完全同意。[13]在这种情况下，我赞同冯军教授的观点，倾向于维持被害人承诺一词，使之包含德语中的Ein-willigung与Einverstaendnis这两个用语的含义，即将构成要件的排除事由与违法性的阻却事由都称为被害人的承诺。
如上所述，二元论主张区分排除构成要件的被害人承诺与阻却违法性的被害人承诺，而一元论则主张统一于排除构成要件的被害人承诺。在此，首先需要解决的是在事实以及语义上，这两者是否存在区别。我认为，这种区别是客观存在的，即使一元论也不应否认这种区别。排除构成要件的被害人承诺是使符合构成要件的行为本身不存在，阻却违法性的被害人承诺不能使符合构成要件的行为本身不存在，只能使违法性被否定。例如具有性承诺能力的妇女承诺男子与其性交，就是一种排除构成要件的被害人承诺。在这个意义上，妇女根本不是被害人，因而称为权利人承诺更为合适。由于存在权利人的承诺，在该妇女与男子之间只存在性交行为，而不存在强奸（强制性交）行为，所以，符合强奸罪的构成要件的行为不存在。但是在毁坏财物的情况下，无论财物所有人是否承诺，都不能改变毁坏财物这一行为的性质，只是在财物所有人承诺的情况下，对他人财物的故意毁坏不具有违法性而已。以上区分是客观存在的，也是我们理解被害人承诺的含义时必须加以区分的。正如上所说，以上两种情况严格来说都不是被害人的承诺，而是权利人的承诺。但由于被害人承诺一词已约定俗成，仍然可以保留，只是对这里的被害人需要加以特别说明。
被害人承诺的地位，是指它在犯罪构成体系中的地位。如上所述，在这个问题上，德国刑法学中存在二元论与一元论之争。我认为，这一争论的关键在于：对构成要件是作形式解释还是作实质解释？如果形式地理解构成要件该当的行为，则只有具有性承诺能力的妇女承诺男子与其性交的行为，才能排除构成要件该当性；而财物所有人承诺他人故意毁坏本人所有财物的行为也是具有构成要件该当性的，只是在违法性阶层作实质考察，才予以排除。如果对构成要件作实质解释，则故意毁坏财物行为必须具有实质上的法益侵害性，在财物所有人承诺他人故意毁坏本人所有财物的情况下，这种法益侵害是不存在的，因而根本就不是刑法所要求的故意毁坏财物行为，当然也就不具有构成要件该当性。从二元论到一元论的转变，是随着构成要件从形式化向实质化演变而出现的。在德国刑法学中，罗克辛教授是坚定的一元论倡导者，并以自由的、与个人有关的法益理论为基础加以论证。[14]但耶赛克教授显然并不赞成一元论的观点，而是主张继续将同意作为合法化事由来理解。如果将罗克辛教授的法益理论作为排除构成要件该当的被害人承诺的根据，则存在法益概念的主观化，即对个人法益的意义不能从社会共同体的客观价值角度加以公正评价。[15]我个人不赞同一元论，因为虽然构成要件的实质化具有一定意义，但这种实质化是事实上的实质化而非价值上的实质化。构成要件基本上属于一个事实判断问题，将客观归责等纳入构成要件当中，克服构成要件过于形式化之弊，我是赞成的。但如果将价值判断也并入构成要件中考察，其结果是取消违法性要件，使之合而为一，这将使三阶层的犯罪构成体系无法维持。当然，将排除构成要件该当性的被害人承诺类型化的努力也是值得肯定的，它与阻却违法性的被害人承诺可以并存，在不同阶层成为出罪事由。
三、医疗行为中的承诺
周某某非法行医案不仅涉及被害人承诺问题，而且涉及医疗行为，尤其是医疗行为中的就诊人承诺。
医疗行为是一种超法规的违法阻却事由，是指以治疗为目的，采用医学上一般所承认的方法，对病人身体所进行的医疗活动。在医疗活动，尤其是治疗活动中，涉及对就诊人的人身伤害或者不确定风险的承担。因此，医疗行为正当化的根据中，就包含了就诊人的承诺或者推定的承诺。在医疗行为正当化的根据中，存在（1）以被害人的同意以及以推定同意的代理为根据的见解，（2）以保护优越法益和尊重病人意思为依据的见解，（3）以社会相当性为根据的见解，（4）以治疗目的为根据的见解之间的对立。日本学者大谷实教授认为，为了尊重患者的自己决定权，应当重视在充分说明基础上的同意（informedconsent），在此意义上讲，第一种学说妥当。[16]因此，对于医疗行为中的就诊人承诺问题也应当专门加以讨论。
医疗行为中的就诊人承诺与一般意义上的被害人承诺在承诺内容上存在何种差别，是一个需要研究的问题。[17]对于这个问题，刑法理论上认为，这里的患者的同意与在违法性论中一般论述的被害人的同意不一定完全相同。作为治疗行为的侵袭身体，是由于医学的适应性与医术的正当性优越地维持患者的身体利益的行为。从这点看，在阻却违法的阶段讨论同意问题时，比单纯的侵害法益行为中的同意，其要件更宽，其效果范围应作更广的理解。[18]对于这一观点，我是赞同的。在某些情况下，医疗行为中的就诊人承诺与被害人承诺的内容是相同的，都是对某一特定后果的承诺，例如为治疗需要而采取的截肢。但在更多的情况下，就诊不是对某一特定后果的承诺，而是对可能发生的后果（例如治疗失败、并发症、副作用等）的承诺。这种可能发生的后果具有一定的不确定性，它与其说是后果，不如说是一定的风险。
在这种情况下就发生了一个问题：被害人承诺是否包括对行为的承诺？这是一个承诺的对象问题。关于这个问题，在德、日刑法理论中存在行为说与结果说之争。[19]要想厘清两说，首先需要对行为与结果加以界定，其次还要对故意犯与过失犯加以区分，等等，在此不展开讨论。我个人倾向于结果说，这主要是指阻却违法的被害人承诺。对某一行为承诺，但对于可能发生的结果是排斥的，在无法避免而发生时又不得已承受的情形下，与其采用被害人承诺的法理，不如采用被害人同意风险或者危险接受理论。我国学者指出，被害人同意风险与被害人承诺似有共同之处，区别在于：被害人对风险的同意是一种冒险行为，在本质上排斥实际危害结果的发生；而在被害人承诺的情形中，被害人对结果的发生持肯定或者希望的态度。[20]德国学者罗克辛教授是从客观归责角度讨论同意他人造成的危险这一问题的。虽然主流观点以及经常出现的司法判例，试图使用后来受到伤害的人的同意这种法律形象来解决这个问题，但罗克辛教授明显倾向于承认同意他人造成的危险这种法律形象具有一种独立的意义这一观点，指出：
同意他人造成的危险这个法律形象还期待着更进一步的信条性深入探讨。然而，在行为构成的作用范围这种观点下对这个法律形象的理解，还具有进一步的好处：这类迄今以来几乎仅仅在过失理论中讨论的案件，能够安排在对客观行为构成归责的一般理论中，并且也能够由此对故意案件作出很多成果来。[21]
从客观归责中考虑同意他人造成的危险问题，将其作为归责不能的事由，排除构成要件，应该是有一定道理的。它与被害人承诺存在明显的不同，这里存在的是被害人的自我答责问题。[22]
在医疗行为中，就诊人的承诺实际上分为两个方面：一方面是对确定后果的承诺，这可以适用被害人承诺的法理。另一方面是对不确定后果的承诺，这属于客观归责问题。前者主要在于对故意犯的违法性的阻却，后者主要在于对过失犯的构成要件的排除。
四、周某某非法行医案的分析
根据我国刑法第336条第1款的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。我国刑法规定的非法行医罪包括3个罪刑单位：基本犯以情节严重作为构成要件，属于情节犯；加重犯以严重损害就诊人身体健康作为构成要件；特别加重犯以造成就诊人死亡作为构成要件。我国刑法理论认为，非法行医罪是故意犯，这里的故意是指明知是非法行医而有意实施的主观心理状态，但其对于加重结果是过失的，在这个意义上说，非法行医罪在结果加重犯的情况下，实际上是未取得医生执业资格的人犯医疗事故罪。我国刑法第335条规定，医疗事故罪是指对医务人员来说，其行医是合法的，只有在过失造成医疗事故的情况下才构成犯罪。因此，医疗事故罪是典型的业务过失犯。非法行医罪则是行医行为本身就非法，情节严重的才构成犯罪。在非法行医过程中，过失造成医疗事故的，行为人要承担更重的刑事责任。从法定刑比较来看，犯医疗事故罪，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役。犯非法行医罪的基本犯，就处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，则处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。两者相比，非法行医罪的法定刑比医疗事故罪的法定刑要高得多，比过失致人重伤罪（第235条）、过失致人死亡罪（第233条）的法定刑还要重，几乎与故意伤害罪的法定刑相当。这里当然存在双重处罚：一是对故意的非法行医行为的处罚，二是对过失的医疗责任事故的处罚。
论及非法行医罪的就诊人承诺问题，首先要对具体承诺情形加以区分：一是就诊人明知非法行医而就诊，二是就诊人不知而就诊，三是就诊人被骗而就诊。对后两种情形在此不加讨论，重点讨论的是第一种情形。
那么，就诊人承诺阻却的是何种意义上的违法性？是行医的非法性还是非法行医的法益侵害性？我认为是后者而非前者。非法行医的非法，是指未取得医生执业资格而行医。根据我国《执业医师法》以及相关法规的规定，只有通过医师资格考试，取得医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，才能合法地从事医师执业活动，否则，就是非法行医。这个意义上的非法，与违法性阻却中的违法是两个完全不同的概念：前者是规范判断，后者是价值判断。[23]无论就诊人如何承诺，都不可能否定行医的非法性，因为这种非法性是根据一定的法律规范确认的，具有客观性，不以人的主观意志为转移。因此，在非法行医案件中讨论的就诊人承诺是一个与行医主体资格无关的问题。对此，日本学者大塚仁教授指出：
治疗行为被阻却违法性，不问是具有执照、作为业务实施的人的行为还是不具有执照的人的非业务行为。但是，治疗行为是需要用医学上一般承认的方法实施的，不少必须由具有医学的知识、经验或者特别治疗能力的人实施。因此，从设立执照制度的趣旨来看，无执照者的行为被阻却违法性的范围，在很多情形中，有必要比有执照者的情形作更为狭窄的理解。另外，在实验性地使用医学上尚未承认的方法时，即使结果上有治疗之实，其行为也是违法的。[24]
因此，未取得行医资格的人同样适用被害人承诺的法理。例如：未取得行医资格的人施行外科手术，经就诊人同意，出于治疗目的，进行截肢。虽然行为人行医是非法的，但这一截肢仍然被视为医疗行为而阻却其违法性。
在周某某非法行医案中，裁判理由提出的问题是：在患者自愿、主动求医的情况下，能否阻却行为人非法行医罪的构成？这一问题的真正含义是什么？是指阻却行医的非法性还是阻却行医后果的非法性？我认为，这一点是极不明确的，有些似是而非。裁判理由引用张明楷教授的论述：非法行医罪属于危害公共卫生（社会法益）的犯罪，任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。[25]这个意义上的被害人的承诺不阻却非法行医的违法性，似乎是指行医的非法性？但正如我以上所论，这根本不是一个违法性阻却的问题，而是一个非法行医之非法性的认定问题：是根据法律规范认定还是就诊人承诺可以排除行医的非法性？至于张明楷教授所述第二点理由，这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，而不包括对死伤结果的承诺。[26]在非法行医案件中，如上所述也存在对死伤结果的承诺是否阻却非法行医的非法性，换言之，是否适用被害人承诺或者医疗行为的法理？这本身就是一个问题。如果说，张明楷教授在非法行医罪中讨论的“被害人的承诺不阻却非法行医的违法性”，根本不是在刑法总论中违法性阻却事由框架中讨论的，而只是针对个罪———非法行医罪———中的非法性认定问题展开的，其实与被害人承诺及医疗行为等法理无关，那么，至少要说明两者之间的关联，才不至于使人误解。而裁判理由明显发生了这种误解，从而将被害人的承诺是否阻却非法行医的违法性问题与刑法理论上的被害人承诺问题混为一谈。
其实，在周某某非法行医案中涉及的是同意他人造成的危险的法理。因为就诊人明知他人没有取得行医资格仍然就诊，这本身就包含了对一定危险的同意，但这种同意能够排除构成要件，成为阻却归责的事由吗？这是一个在客观归责中需要研究的问题。关于这一点要从行为人的谨慎义务是否履行、危险转化为实害的因果流程等方面加以深入考察。在周某某非法行医案中，被告人违规用药造成胎儿死亡，显然不能排除其行为的犯罪性。
注释
[1]本案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》，第40集，北京，法律出版社，2004。
[2]关于承诺的形式，刑法理论有不同认识。有人主张意思方向说，认为只要被害人具有承诺的现实，即使没有表示于外部，也是有效的承诺。有人主张意思表示说，认为承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。与此问题有一定关联的是：对于被害人承诺的成立是否要求行为人必须认识到被害人的承诺，也有不同认识。有人持必要说，有人持不要说（参见张明楷：《刑法学》，2版，278页，北京，法律出版社，2003）。对这两个问题可以进一步讨论。
[3]参见张明楷：《刑法学》，2版，856～857页，北京，法律出版社，2003。
[4]参见张明楷：《刑法学》，3版，815～816页，北京，法律出版社，2007。
[5]［德］李斯特：《德国刑法教科书》，修订译本，徐久生译，247页，北京，法律出版社，2006。
[6]［德］罗克辛：《德国刑法学总论》，第1卷，王世洲译，354～355页，北京，法律出版社，2005。
[7]参见陈瑾昆：《刑法总则讲义》，145～146页，北京，中国方正出版社，2004。
[8]冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载赵秉志主编：《刑法评论》，第1卷，62页注1，北京，法律出版社，2002。
[9]参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论》，第1卷，王世洲译，355页，北京，法律出版社，2005。
[10]车浩：《论被害人同意的体系性地位》，载《中国法学》，2008（4）。
[11]关于二元论与一元论之争，参见车浩：《论被害人同意的体系性地位》，载《中国法学》，2008（4）。
[12]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，5版，175、1369页，北京，商务印书馆，2006。
[13]参见邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，1130页，北京，中国政法大学出版社，1991。
[14]参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论》，第1卷，王世洲译，357页以下，北京，法律出版社，2005。
[15]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，453页，北京，法律出版社，2000。
[16]参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，新版第2版，黎宏译，241页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[17]关于医疗上的就诊人承诺问题的详尽探讨，参见林东茂：《医疗上患者同意或承诺的刑法问题》，载《中外法学》，2008（5）。
[18]参见马克昌：《比较刑法原理———外国刑法学总论》，406页，武汉，武汉大学出版社，2002。
[19]参见张明楷：《外国刑法纲要》，2版，183页，北京，清华大学出版社，2007。
[20]参见杨丹：《被害人过错的刑法含义》，载冯军主编：《比较刑法研究》，173页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[21]［德］罗克辛：《德国刑法学总论》，第1卷，王世洲译，271页，北京，法律出版社，2005。
[22]关于被害人的自我答责的详尽论述，参见冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》，2006（3）。
[23]关于两种违法性的区分，参见陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载《中国法学》，2007 （3）。
[24]［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，3版，冯军译，361～362页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[25]参见张明楷：《刑法学》，3版，815页，北京，法律出版社，2007。
[26]参见上书，816页。