二、刑法的特征

刑法是一个独立的部门法，部门法是相对于国家的法律体系而言的。把刑法置于法律体系中考察，会发现，刑法只是这个法律体系中的一个法律部门。部门法又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总和。各个部门法根据一定的规则形成一个有机的整体，即法律体系。法律体系不是各种不同法律的简单堆砌，而是具有内在逻辑关系的有机整体。任何一个国家的法律体系中都存在一个基本法，这就是宪法。在宪法统领之下，第二层级的部门法包括刑法、民法、行政法、诉讼法。在这些法律之下又有一些层级较低的法律，例如刑法之下的监狱法等。由此形成一个国家的法律架构，这就是法律体系的概念。

在任何一个法治国家，都存在大量的法律，这种法律数以千计甚至数以万计。但这些法律在效力上并不是等同的，而是存在一定的位阶关系。不仅如此，而且这些法律在内容上也存在一定的从属关系。除了以上部门法的划分以外，还存在所谓综合性的法律，这些法律其实是由不同部门法的内容组合而成的。例如专利法，其中既有民法的内容，例如专利权的保护，又有行政法的内容，例如专利的申请和管理以及对专利违法行为的行政处罚，还有刑法的内容，例如对专利犯罪的处罚。当然，我国刑法并没有把专利犯罪规定在专利法之中，而是规定在刑法之中。在这种情况下，民法、行政法和刑法是最为基础性的法律，也是法学教育的重点。只要掌握了民法、行政法和刑法的分析方法，就可以以此为工具对专利法等各种各样综合性的法律进行分析。

在国家的法律体系中，刑法处于一个十分独特的地位。这里涉及部门法划分的标准问题。在一般情况下，法律部门是根据部门法所调整的社会关系的性质来划分的，调整同类社会关系的法律就归属于一个部门法。例如民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，凡是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律都归入民法当中，由此而形成民法这样一个部门法。而调整国家和个人之间隶属关系的法律就构成了行政法，调整商业关系的法律构成了商法，调整劳动关系的法律构成了劳动法，如此等等。部门法都是根据法律调整的社会关系的性质来划分的，唯独刑法是个例外。刑法不是根据法律调整的社会关系的性质来划分的，而是根据法律调整的方法来划分的：只要是采用刑罚这种方法来调整某种社会关系就可以归入刑法的领域。

就调整的社会关系而言，刑法和其他法律是具有重合之处的。例如，婚姻关系是由婚姻法来调整的，但是当破坏婚姻关系的行为构成妨害婚姻家庭罪的时候就进入刑法调整领域；一般的财产关系是由民法调整的，但当侵犯他人财产所有权的行为构成侵犯财产罪的时候就进入刑法调整领域。刑法是其他法律的制裁力量，因此，刑法并不是和这些法律平行的法律，而是在这些法律背后、对这些法律起到某种保障作用的特别法律。可以把法律体系比喻为一个球场，把各个部门法比喻为足球场上的球员，如果说，民法、行政法、婚姻法以及其他法律类似于前锋、前卫、后卫，刑法就相当于守门员，是法律的最后一道防线。可见，刑法必然是以其他法律为前提的，一个行为只有违反其他法律才可能违反刑法构成犯罪。这就是刑法在国家法律体系中所处的一种独特的地位，在某种意义上刑法被称为保障法。

刑法具有以下三个特征。

（一）公法特征

公法和私法是对一个国家法律的基本划分。公法是涉及公共权力尤其国家权力的法律，公法的使命是规范国家的职能活动、对公权力加以限制。私法是涉及私人关系的法律，私法的使命是解决平等主体之间的法律纠纷、维护私人的合法利益。公法和私法之间存在着某种性质上的区分。在公法领域，主体是国家，国家行使公权力，公民个人处于被强制、服从的地位，因此，公法主要的任务是对国家的权力加以限制。而私法的主要任务是调整平等主体之间的关系，解决平等主体之间的纠纷。

在一个国家的法律体系中，刑法、诉讼法、行政法都属于公法的范畴，而民法、商法等属于私法的范畴。这两个法律领域的性质是不同的，因而通行的规则也有所不同，例如，公法通行的是法无授权即禁止的原则，罪刑法定原则就是该原则在刑法中的体现。而私法通行的是法无禁止即自由的原则，强调公民个人的意思自治。

国家既可以是公法的主体，也可以作为私法的主体。当它是公法的主体时，它是权力的行使者，它依照法律的规定行使某种职权。例如在刑事领域中，国家具有刑罚权，可以对公民的犯罪行为加以惩罚，甚至可以剥夺一个人的生命，也就是判处死刑。在公法领域，国家和公民之间的关系不是平等的，而是一种隶属关系。在私法领域，国家和其他主体之间的关系是平等的。例如在买卖关系中，国家在市场上购买商品和个人购买商品，其权利、义务是平等的，不能说在私法领域国家也享有高于个人的权利，这是违反私法原则的。

同样，公民既可以是公法领域的参与者，也可以作为私法领域的主体。

可见，在理解刑法的性质时要把它放到公法领域，看到刑法所具有的公法特征。

（二）刑事法特征

这里的刑事法是相对民事法、行政法而言的。这里的“刑事”是指犯罪，凡是与犯罪相关的法律就是刑事法。刑事法包括刑法、刑事诉讼法和刑事执行法，而刑事执行法主要是指监狱法。

刑事法是独特的法，主要对犯罪行为加以规制，具有共同的特征。在刑事法体系中，刑法又是主法，因为只有刑法才能规定什么行为是犯罪以及犯罪应该受到何种刑罚处罚。而刑事诉讼法和刑事执行法都是以刑法为前提的，对刑法具有一定的辅助性，也称为从法。

（三）强行法特征

强行法是相对于任意法而言的。国家的法律都具有强制性，都是以国家暴力为后盾，但就法律规范的内容而言又可以分为强行法和任意法。

任意法是在法定范围内允许法律关系的参与者根据自己意愿确定互相之间的权利和义务关系的法律。例如合同法允许签订合同的双方根据自己的意愿互相协商，达成一致，确定双方的权利和义务。一旦订立合同形成合同法律关系，这个合同就受法律保护，有关签订者就必须遵守合同，如果不遵守就要受法律的制裁。私法领域中大量的法律规范都表现为任意法，在任意法的领域遵从意思自治的原则。

而强行法是必须绝对执行的法律，相对于任意法而言，强行法的强制性表现得更为明显。刑法主要是强行法，一个人的行为构成了犯罪，就必须受到国家法律的制裁，这种制裁具有强制性。当然，刑法中也有个别的任意性规范。例如侮辱罪和诽谤罪，刑法规定告诉才处理，即被侮辱、诽谤者如果不提起刑事自诉，国家法律就不会主动去追究侮辱、诽谤行为。并且，即使提起了自诉，在案件的审理过程中还可以撤诉。这就是所谓不告不理，在这种情况下，刑法就具有一定的任意法的特征。

从总体来说，刑法主要是强行法。当然，现代刑法也出现了所谓公法私法化的趋势，例如，在刑事领域重视刑事和解，赋予被害人对犯罪人一定的处置权，如此等等。尽管如此，刑法的强行法的性质并未从根本上动摇。