第四章 一般人格权
第一节 一般人格权概述
一、一般人格权的概念和特征
一般人格权（das a11gemeine Persönlichkeitsrecht），是相对于具体人格权而言的，即以人格尊严、人格平等、人身自由为内容的、具有高度概括性和权利集合性特点的权利。我国《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”该条对一般人格权作出了规定。一般人格权主要是从德国判例中发展起来的概念。最早提出一般人格权概念的是德国学者基尔克，他认为，一般人格权是统一的基本权利，构成所有其他主观权利的基础，这些主观权利包括了物权和人身权等绝对权利。[1]因而，一般人格权是从各类民事权利之上抽象出一个更高层次的权利。也有一些德国学者认为一般人格权是一种人格关系。例如，德国学者冯·卡尔莫勒（von Caemerer）等人引用《瑞士民法典》第28条第1项的规定，主张一般人格权即为一般人格关系。[2]按照拉伦茨的观点，“一般人格权是指受尊重的权利、直接言论（如口头和书面言论）不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。”[3]在德国法中，借助于一般人格权的概念，不仅促进了人格权体系的完整，也为其未来的发展保留了充分的空间。[4]
我国《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”这是对一般人格权所作的规定，依据该条规定，笔者认为，所谓一般人格权，只是相对于具体人格权而言，是以人身自由、人格尊严为内容的一般人格利益。它是对人格权的概括性的规定，是一种“兜底”性或弹性的权利。[5]一般人格权并非人格关系，也不能等同于主体的人格，更不是超乎于所有民事权利之上的抽象权利，其仍然不过是人格权体系中的权利。与具体人格权相比较，一般人格权具有如下特点。
1.抽象概括性
所谓抽象概括性，一方面指一般人格权是一种框架性的权利，此种权利的具体内容并不明确，它需要法官根据案件的具体情况，通过解释予以补充。一般人格权可以包括各种人格利益，但是，已经为法律确定的具体人格权的利益，就不应当包括在一般人格权中。任何一种人格权的客体，都可以概括在一般人格权利益之中，因此，一般人格权才成为具体人格权的渊源，由此产生并规定具体人格权。[6]另一方面，它又可以成为解释各种具体人格权的渊源。一般人格权和具体人格权是抽象和具体的哲学范畴在人格权领域的运用。一般人格权确定了一般的人格利益，而具体人格权则确定了具体的、特殊的人格利益。一般人格权概括了具体人格权，而具体人格权又丰富了一般人格权的内容，从此种意义上讲，一般人格权乃是具体人格权的上位概念。应当指出的是，一般人格权并不是具体人格权简单的相加。一般人格权在内容上超出了现行法规定的具体人格权范围，其权利客体具有高度的概括性，其权利内容具有广泛性。[7]所以，立法确定一般人格权的概念，必将有助于大大拓宽人格权的保护范围。
作为各种具体人格权的集合，一般人格权的内容是很难具体列举的，尤其是一般人格权概念不仅包括现行法规定的各种具体的人格权利，还包括了尚未为法律所确定的各种应受法律保护的具体的人格利益，所以，一般人格权的范围是很广泛的。但这不是说，一般人格权是不可限定的。既然一般人格权是法定权利，那么法律对一般人格利益保护到什么程度，还必须受社会的实际经济生活条件的制约。例如，对自由的保护应充分考虑社会的现实情况，而不能允许个人享有脱离社会实际条件的自由。
2.兜底性
从一般人格权产生的原因来看，主要是因为《德国民法典》中仅列举了有限的人格权，例如，姓名权、生命、身体、自由等；对于隐私等权利，并未作出规定。因而，法院有必要以判例的方式对于民法典没有列举的人格权予以保护。从一般人格权包含的内容来看，它既包含权利又包含法益。首先，一般人格权是一种权利，正是因为它是一种权利，所以，在一般人格权受到侵害以后，要受到侵权责任法的保护。对一般人格权的侵害，仍然要适用侵权法的一般原则。其次，一般人格权又包括法定的具体人格权之外的一些人格利益，法律之所以要将这些具体的人格利益上升为一般人格权，乃是需要通过一般人格权的设定形成兜底条款，将为随着社会发展而出现的需要法律保护的新型人格利益上升为独立的权利形态提供充分的空间，并经法官的公平裁量使之类型化，上升为法律保护的权利，形成一种开放的人格权法体系，不断扩大人格权保障的范围。[8]可以说，一般人格权体现了一种权利的创设功能。一般人格权是由自然人所享有的人格利益，创设的目的在于为了强化对自然人的保护，也就是说，具体人格权的类型化，不能穷尽各种人格权的类型，总是不周延的，因而需要一般人格权予以补充。[9]
3.价值的导向性
所谓一般人格权的价值导向性，是指可以借助一般人格权的保护规则对新型人格利益加以识别，并提供不同程度的保护。正是由于这一原因，德国有学者将其称为“框架权利”[10]。但是，一般人格权以人的自由发展的基本价值理念为依据，并在此基础上形成了以人格平等、人格尊严、人格自由为内容的权利。而人格平等、人格尊严、人格自由作为民法的人的全面发展的价值体现，对于具体人格权的确认、保护等都具有重要的价值指引作用。如果出现了某种新的人格利益，不受具体人格权的保护，此时就应审查其是否符合一般人格权所保护的价值，从而确定是否有必要纳入一般人格权的保护范围。正是从这个意义上说，一般人格权的设定，可以对人格权和人格利益的保护提供价值指引。我国《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”依据该条规定，一般人格权在内容上包括人身自由和人格尊严，这实际上也宣示了强化对人身自由和人格尊严进行保护的价值导向，具体而言，一是人身自由。许多学者认为自由权应当作为具体人格权，但实际上，自由的概念非常广泛，包括财产自由、人身自由、经济自由、竞争自由、行为自由、发展自由等内容。一般人格权中所说的自由，主要是指人格自由，它是作为具体人格权的人身自由权之外的自由利益。人身自由除作为一般人格权的内容外，也应当属于具体人格权的内容。例如，为讨债而非法限制债务人的人身自由，就构成对其人身自由权的侵害。二是人格尊严。人格尊严是指自然人基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己和他人的人格价值和社会价值的认识和尊重。[11]人格尊严是一般人格权的重要内容，也是人格权民法保护的核心要素（the core elements）。[12]例如，在“超市搜身案”中，某超市的保安怀疑原告偷拿财物，对其进行搜身，虽然没有侵犯原告的名誉权，但实际上侵犯了原告的人格尊严。再如，在另外一起案件中，被告于原告举行结婚仪式前，故意将垃圾撒在其家门口，法院判决被告应当赔偿原告精神损失。[13]此案也侵害了原告的人格尊严。如前所述，有时行为人的行为并未造成原告的社会评价的降低，故此无法认定其为侵害名誉权的行为，只能认定为侵害人格尊严。
由于一般人格权体现了上述基本权利的价值，因而，它有助于强化对基本权利的保障，同时，也有助于在整个人格权制度中贯彻上述基本价值。由于一般人格权以人格平等、人格尊严、人格自由为内容，因而，一般人格权与具体人格权的目的具有同一性，即二者均在于维护个人的人格尊严。[14]
4.基础性和本源性
一般人格权是每个人作为人应当享有的基本权利，它具有基本权利的属性。从其产生来说，它本身就是由德国法院从1949年《德国基本法》的第1条和第2条关于人格尊严和人的自由发展这两项基本权利的解释中推导出来的。从这个意义上说，它是一个基础的权利。一般人格权表达了这样一种观念，即一个人不论其在社会中有何种政治地位、身份和实际能力，都应平等地享有这些权利。相对于具体人格权来说，一般人格权又是基本的权利。一方面，它是具体人格权的基础，决定和派生着各种具体的人格权。另一方面，相对于具体人格权来说，它具有概括性的特点且更为抽象，如果不能解释一般人格权，就不能说明具体人格权产生的前提。所以说，一般人格权是基本人格权。还要看到，一般人格权也是一种源生性的权利。它是具体人格权产生的基础，对具体人格权的适用发挥着指导性的作用。[15]
二、关于法人是否享有一般人格权问题
关于法人是否具有一般人格权，存在两种不同的观点。赞成说认为，法人作为民事主体，也享有人格独立，法人的人格独立是直接与其财产独立联系在一起的，这也是法人人格权与自然人人格权的不同之处。法人享有人格自由，体现为法人的意志自由，法人人格由法律拟制，法人的意志依照法律或章程而发生，并受法律和章程的约束。作为民事主体，法人与自然人之间、法人之间的人格都是平等的，因此，法人享有一般人格权。[16]为加强对法人人格权的保护，有必要设立法人的一般人格权制度，法人的一般人格权的高度概括性和抽象性，使其具有创造和补充的功能。[17]反对说认为，一般人格权，其意义完全在于弥补传统民法保护自然人自由与人格尊严规定之不足，与法人人格之保护毫无关系，确认法人的一般人格权，不存在任何民法价值。同时，如果将民法有关自然人一般人格权的规定适用于法人，则不仅混淆了自然人人格与法人人格之界限，冲淡和模糊了一般人格权所包含的重大社会意义，而且还会导致实务上的被动。[18]
笔者认为，法人虽享有人格权，但就一般人格权的固有属性而言，它具有专属于自然人的特性，应当限于自然人。[19]从比较法来看，也是如此。例如，在德国法中，一般人格权作为个人的基本权利，是个人享有的最重要的人格权。[20]法人是不需要享有一般人格权的。一方面，法人作为拟制的法律人格，法人的权利能力都是特殊的，都是基于法律的直接规定，对于法人人格权而言，都是具体的人格权，是依法产生的，没有法律的规定就没有具体的人格权。因此，对法人没有必要在法定的具体人格权之外，再设定一般人格权。另一方面，一般人格权的内容是与自然人的人身相联系的人身自由、人格尊严，法人不可能享有人身自由和人格尊严，所以它不可能享有一般人格权。法人的人格权必须是法定的，没有必要作扩张解释。对自然人之所以采用一般人格权进行保护，是为了在一些新型人格利益出现之后，要对其进行保护，适用精神损害赔偿。德国法采用一般人格权的概念也是为了扩张精神损害赔偿的适用范围。如果承认法人也有一般人格权，就可能导致精神损害赔偿适用到法人，与精神损害赔偿的本质相违背。法官甚至可以在法律没有明文规定的情况下，以法人的一般人格权为依据，作出对法人予以精神损害赔偿的判决。[21]此外，自然人的人格权处于不断发展变化状态中，而法人人格权的类型则保持相对稳定性。我国现行法律确认的各项法人人格权基本上已经概括了法人的无形的人格利益，因而，将来即便真的出现了新的需要保护的利益类型，也可以通过侵权法、知识产权法、反不正当竞争法以及其他制度加以解决，不必要一定通过设立法人一般人格权制度来解决。
三、一般人格权的功能
一般人格权的功能就是指一般人格权所具有的作用。明确一般人格权的功能对建立一般人格权以及在司法实践中正确适用一般人格权，不无意义。一般人格权具有以下功能。
1.权利创设功能
所谓权利创设功能，是指一般人格权制度为生成新的具体人格权，提供了依据或土壤，可以使某些具体人格利益先以一般人格权受到保护，在成熟之后，再提升为具体人格权。由于人格权的内容和范围无法明确地界定，而人格权又是不断发展的权利，这就有必要设定一个抽象的一般条款。人格权本身具有开放性，在法律上不可能穷尽列举，所以，除了法律明文规定的人格权外，有必要在法律上确认一般人格权，使法官可以从保护基本人权和维护公共利益的角度考虑，保护一般人格利益。一般人格权的重要功能在于采用一个抽象的、概括的规定，弥补列举具体人格权所遗留下的缺陷。[22]应当看到，具体列举人格权的方式确有其局限性，如果单纯采用这种方式，可能使得列举非常烦琐，而且许多列举的权利难以和其他权利划清边界，更何况这种列举也是难以穷尽的。而一般人格权产生之后，就解决了不适宜列举为具体人格权的人格利益的保护问题。所以，对个别的侵害人格利益的行为，通过一般人格权来保护受害人的利益。一般人格权就体现为一种将一般人格利益上升为一种权利的方法，它实际上扩张了人格权的范围，正是由于这一原因，对一般人格权在确认权利方面的功能应当加以限制。
2.价值指引功能
《民法总则》第109条采用概括性条款保护人身自由和人格尊严，具有宣示保护人格尊严和提供价值指引的功能。保护人身自由和人格尊严是建立人格权法律制度的根本目的，法律之所以保障各种人格权，在很大程度上就是为了维护人格尊严。自然人的各项人格权体现了人格尊严不同的保护要求。从比较法上看，一些国家将人格尊严保护提高到了基本法的层面，如《德国基本法》第1条、第2条就明确规定了人格尊严的保护，该法第1条规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”第2条规定：“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。”据此，维护人格尊严在德国被确立为宪法的最高建构原则，进而也成为战后整个德国法秩序的价值基础。[23]《日本民法典》则将人格尊严保护规定为立法目的与宗旨，该法第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”其将个人尊严作为解释民法典规则的基础，表明私权本身是为了保障个人的尊严，尊严是私权的基础和依归，这实际上是将人格尊严保护作为民法典规则的价值基础。我国《民法总则》将人格尊严保护规定在民事权利之首，其实也宣示了其在民事权利中的价值基础地位。
《民法总则》将人格尊严保护置于各项民事权利之首加以规定，表明人格尊严作为保护民事权利的价值来源和价值基础，也表明其具有最高价值。在法律上，人格尊严是人格权民法保护的核心要素（the core elements）[24]，具有不可克减性。当财产权益和人格尊严发生冲突时，应优先保护人格尊严。《民法总则》第109条规定的人格尊严具有价值指引功能。
3.兜底保护功能
所谓兜底保护，是指在具体人格权和人格利益保护规范不足的情形下，可以借助一般人格权对相关人格权益提供兜底保护。在德国法上，一般人格权的产生，最初的原因就是在于弥补民法典列举的有限性。为了适应人格权的开放性和发展性的特点，有必要设立一般人格权，来补充民法典列举的局限。日本法学家星野英一先生指出，一般人格权的产生，使得对那些需得到保护而实体法条文未具体规定的人格利益，或伴随社会发展而出现的新型人格利益给予保护成为可能。[25]一般人格权旨在保护具体人格权之外的一般人格法益，尤其是因为一般人格权具有高度的概括性和抽象性，所以，存在具体人格权时，必须首先适用具体人格权，不能直接适用一般人格权，这就需要排除一般人格权的滥用，限制法官的自由裁量，保证法律的确定性和安全性。《民法总则》颁行前，我国司法实践已经提出了一般人格权的概念，2008年最高人民法院《民事案件案由规定》就将一般人格权纠纷作为独立的案由。《精神损害赔偿司法解释》第1条更是采用了“人格尊严权”的表述，按照起草人的解释，“人格尊严”在理论上被称为“一般人格权”，是人格权利一般价值的集中体现，具有补充法律规定的具体人格权类型不足的重要作用，在处理具体案件时，可以通过一般人格权保护个人的人格尊严，以补充具体人格权的不足。[26]由此可见，我国司法实践实际上已经确认了一般人格权，从而为充分而全面地保护公民所享有的各项人格利益提供了依据。
我国《民法总则》第109条对一般人格权作出规定，有利于形成对人格权益的兜底保护。人格权具有法定性，具体人格权的类型都是由法律规定的，但随着社会的发展，一些新型人格利益不断出现，很难通过已有的人格权类型加以保护。[27]当现行法对具体人格权的规定存在不足或者有漏洞时，可以依据侵害人格尊严的规定进行弥补。例如，在“超市搜身案”中，超市的保安怀疑消费者偷拿财物，对其进行搜身，虽然没有侵犯原告的名誉权，但实际上侵犯了原告的人格尊严。[28]再如，在另外一起案件中，被告于原告举行结婚仪式前，故意将垃圾撒在其家门口，法院判决被告应当赔偿原告精神损失。[29]此案也是侵害原告的人格尊严。实践中，许多损害自然人人格尊严的行为（如就业歧视、代孕等），都很难通过现有类型化人格权给予保护，当出现这些新类型的案件时，首先要用是否侵害人格尊严作为评价标准，如果构成对个人人格尊严的侵害，则权利人即应当受到人格权法的救济，行为人应当承担精神损害赔偿责任。人格尊严的内涵具有开放性，可以为新型人格利益的保护提供法律依据，从而实现对人格权益的兜底保护。
4.实施宪法的功能
《民法总则》规定人格尊严条款具有承接宪法基本价值取向的功能。宪法在我国法律体系中居于根本法和最高法的地位，《宪法》第38条确认的保护公民人格尊严的原则，应成为各个法律部门都必须要予以保护的价值。也就是说，各部门法应当通过制度的建构，具体落实宪法保护人格尊严的精神。《民法总则》开宗明义宣告，要“根据宪法，制定本法”，并规定人格尊严条款，这实际上是对宪法“人格尊严”保护规则的一种具体化，具有承接宪法规则的意义。换句话说，宪法确认的保护人格尊严的原则必须通过民法具体予以落实。宪法虽然规定了对人格尊严进行保护，但宪法作为根本大法，其规则往往是粗线条的，具有高度抽象性，许多规定尤其是关于公民基本权利的规定，还有待于各个部门法的具体落实。[30]宪法中的人格尊严实际上仍然是一种价值表述和价值指引，无法保证裁判具有相对的确定性，难以实现“同等情况同等对待”的基本正义要求。因此，迫切需要对人格尊严的保护予以细化，确定各项具体人格权的内容和保护范围，将之具体化为能被裁判所适用的有效性规则。《民法总则》中对人格尊严保护作出规定，就可以满足这一需要。尤其应当看到，在我国，宪法不具有可司法性，最高人民法院的相关司法解释已经明确规定，法官在裁判时并不能直接援引宪法裁判[31]，这就排除了法官在个案中直接通过宪法保护人格尊严的可能。《民法总则》中规定人格尊严保护条款，既具有价值宣示功能，也可作为裁判依据，这有利于更好地实现宪法保护人格尊严的立法目的。
第二节 一般人格权的产生和发展
一、一般人格权的沿革
在人格权制度的发展历史上，先出现具体人格权，然后才形成一般人格权的概念，而一般人格权的产生和发展，标志着人格权制度的日趋完善。1804年的《法国民法典》受法国《人权宣言》的影响，极其重视个人的自由，提出了契约自由、过失责任和无限制所有权的近代民法三大基本原则，从而为后世资产阶级民法典提供了蓝本。但该法典中却未提及人格权的概念，更未涉及一般人格权的概念。不过，1994年的法律修正了民法典，在其中增加了第16条，规定“法律确保人的至上地位，禁止对人之尊严的任何侵犯，并且保证每一个人自生命开始即受到尊重”。由此确立了尊重个人人格尊严的原则。该条在功能上具有类似于一般人格权的效果。
1907年《瑞士民法典》进一步强化了对人格利益的保护。该法典第28条规定，“（1）人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人。（2）除受害人允许的，或因重要的私利益或公利益或依法律规定能提供正当理由的情形外，其他侵害行为均为不法。”该法典的起草人胡贝尔（Huber）在法典的草案中曾写道，“凡人格受到不法侵害者，得请求除去妨害并赔偿损害，又得依情形，请求一定金额之金钱给付，以作补偿”。据此，许多学者认为，法典单设一部分并称为“人格的保护一般规定”，旨在“承认‘一般人格权’的概念，对人格权（关系）的保护树立原则性的规定”[32]。但严格地说，该条款只是规定了一般人格利益，并没有真正确认一般人格权。
一般认为，一般人格权概念产生于德国。在德国，哲学家康德在其哲学体系中提出了人格的理论，将人格视为自由展开的能力，已经类似于后世的一般人格权理论。[33]1866年民法学家诺依内尔提出了人格权的概念，他认为人格权是主张自我目的并且展开自我目的的权利。有学者认为，这是最早有关一般人格权的理论。[34]1895年，德国学者基尔克曾在其《德国私法》一书中，强烈呼吁应当在法律上采纳一般人格权的概念，但1900年的《德国民法典》并没有采纳这一观点，也没有接受一般性的、广泛的人格权，而只是规定了生命、健康、姓名等个别的人格权。按照拉伦茨的看法，《德国民法典》之所以没有采纳一般人格权的概念，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于在具体财产或利益的相互冲突中，究竟哪一方有更大的利益。[35]梅迪库斯认为，“民法典有意识地既未将一般人格权，也未将名誉纳入第823条第1款保护的法益范围。”[36]直到第二次世界大战以后，德国民法开始强化对人格权的保护。战后基本法对人类尊严的重视，促进了民法人格权理论的发展。依据基本法的规定，德国法院采纳了德国学者Nipperdey、Nawiasky等人的主张，认为宪法所确认的权利可以适用于私法关系，从而根据德国战后基本法第2条关于“人类尊严不得侵犯。尊重并保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务”，“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公序良俗规定范围内，任何人均有自由发展其人格的权利”的规定，确定了“一般人格权（das a11gemeine Persönlichkeitsrecht）”的概念。在1954年的Schacht-Leserbrief的案例（“读者来信”案）中，法院判决认为，被告的行为将原告置于一种错误的事实状态中，让读者误以为其同情纳粹，这侵害了原告的人格。法院根据《德国基本法》第1条关于人格尊严的规定，认为一般人格权必须被视为由宪法所保障的基本权利。因此，法院从其中推导出一般人格权的存在。[37]
需要注意的是，根据联邦最高法院以后的相关判例，一般人格权最直接的法律渊源为《德国民法典》第823第1款所规定的“其他权利”，德国民法学上称其为“框架性权利”。德国法院采用一般人格权的概念，解释出一系列具体的人格权。例如，德国法院在司法实践中根据“一般人格权”具体确定出对肖像的权利、对谈话的权利、秘密权、尊重私人领域的权利等，完备了对人格利益的司法保护。[38]在某些案例中，德国联邦法院认为，侵害一般人格权并非直接导致精神损害赔偿，而只是产生恢复原状的效力，剥夺行为人因侵害一般人格权而获得的全部利益。自“骑士案”[39]之后，一些案例表明，侵害一般人格权也会产生精神损害赔偿。[40]
不过，德国法院直接援引基本法而创设出一般人格权的概念、扩大具体人格权的范围的做法，在法学方法上也受到一些权威学者如拉伦茨等人的批评。他们认为此种做法超越了法院的职权，加剧了法律的不确定性。[41]一些德国学者认为，一般人格权的概念富有广泛性和不确定性的特点，不宜作为法律概念。例如，拉伦茨认为，一般人格权在内容上极难确定，故侵害一般人格权不应适用民法关于侵权行为的规定。[42]也有人认为，由于一般人格权在内容上“无止境地扩大”，因而可能危及法律的安全性，对言论自由及新闻自由也可能发生妨碍。[43]尤其是这一制度给予法官以自由解释法律和创设人格利益的权力，因此，对于法律制度并无裨益。但是，大多数德国学者认为，法律不可能通过列举的方式将各种具体的人格权列举穷尽，为扩大人格权的保护范围，需采纳一般人格权的概念。尤其是一般人格权的概念可广泛运用于对自然人人格利益的保护，从而可弥补法律规定的不足。因此，采纳一般人格权的概念是必要的。目前，在德国，一般人格权概念已得到广泛确认。
荷兰民法中也存在一般人格权的概念。例如，荷兰最高法院于1987年提出，“个人私生活受尊重的权利应当被接受，这一做法与其他国家的做法相一致，就内容而言，《欧洲人权公约》第8条对此作出了明确的规定，这一规定被认为是有效的。根据民法典第162条第6款规定，侵犯该权利的行为原则上导致了侵权。”[44]荷兰最高法院已经确认要尊重每一个公民私生活的一般权利，与该权利相同的称谓为隐私权、保护隐私的权利、人格权、一般人格权等。[45]
《日本民法典》深受德国民法的影响，也没有承认独立的人格权制度，只是在第710条中规定，“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。”由此可见，《日本民法典》也是如德国法一般通过侵权法中的相关规定来对人格利益提供保护。但是，自从20世纪50年代开始，日本也逐渐以个别增加的方式发展人格权制度。[46]一些学者主张采纳“一般人格权”概念，实务采取了扩张解释《日本民法典》第709条“权利的侵害”的态度，认为它与《法国民法典》第1380条同样包含了广泛的、各种“法律上应受保护的利益的侵害”，因而不存在将认定损害赔偿的前提仅限于具体人格权的必要。[47]
在美国法中，并不存在人格权或一般人格权的概念，因为英美法从中世纪后期就产生了诽谤法，并形成了一个完整的体系，对名誉等权利进行保护，这使名誉权等人格利益置于侵权法的保护之下，限制了人格权作为独立民事权利的理论发展。尤其是英美法中并没有统一的人格概念，有关姓名、肖像、名誉等人格利益是分别依照仿冒之诉、诽谤之诉等相应的诉因进行的，所以难以形成统一的人格权概念。值得注意的是，从20世纪初以来，美国的隐私权制度得到迅速发展，隐私权包容的范围非常宽泛，已经具有了与一般人格权相同的功能。
由此可见，从比较法上看，各国都在不断强化对人格权益的保护，即在具体人格权之外，也逐步强化对人格利益的保护，许多国家都通过一般人格权实现了对新型人格利益的保护，这也使人格权益的保护体系更为完整，在保护范围上也更为周延。
二、我国民法中的一般人格权
我国《民法通则》在“民事权利”一章中单设了“人身权”一节，其中详细规定了各种具体的人格权，但《民法通则》并没有规定一般人格权的概念。虽然在第101条中作了“公民的人格尊严受法律保护”的规定，但该法第120条却只规定具体人格权的损害可以请求加害人承担民事责任，侵害人格尊严的侵权行为并不包括在内。《民法通则》关于人格权的规定采取了具体列举的方式，此种列举方式的优点是能够明确界定受法律保护的各种特定的人格利益，以及侵犯人格权的构成要件，有助于使民事主体认识其享有何种人身权利，并主动地行使和捍卫这些权利；同时，也为司法审判人员正确处理人格权的侵权案件提供了具体的法律依据。自《民法通则》颁布以来，大量的侵害人格权的案件被法院受理并得到正确的处理，说明《民法通则》关于人格权的规定对保护民事主体人格权确实发挥了极为重要的作用。可是，这并不意味着我国《民法通则》关于人格权的规定已臻于完善。一方面，具体列举的方式，严格限定了具体人格权的范围，从而使人格权制度成为一个封闭的体系，并使一些新的人格利益或与各项具体人格权不完全相同的人格利益，难以获得法律保护。另一方面，仅有具体人格权制度而缺乏一般人格权制度在体系上是不完整的，其难以解释对具体人格权的保护目的。王泽鉴先生在评述我国《民法通则》时曾指出，此种列举方式对人格权的保护较欠周全，由于无一般人格权制度，因而在自由、贞操、隐私等人格利益遭受侵害时应如何处理尚缺乏依据。[48]尤其应当看到，人格权和其他类型的民事权利相比较，具有更为明显的开放性特点，随着社会生活的发展和科学技术的进步会不断发展出许多新的人格利益，而这些新的人格利益出现之后，法律上又难以将其纳入现有的权利体系，因而有必要借助一般人格权制度为其保护提供依据。一般人格权和具体人格权构成了人格权法完整、周密的体系，一般人格权也成为具体人格权列举之外的兜底条款。
从我国立法和司法实践来看，也越来越注意到具体人格权之外的一般人格权制度的重要性。最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》第1条也规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这就将人身自由权和人格尊严权纳入精神损害赔偿制度保护的范围。按照起草人的解释，“人格尊严”在理论上被称为“一般人格权”，是人格权利一般价值的集中体现，因此，它具有补充法律规定的具体人格权利立法不足的重要作用。在处理具体案件时，可以将人格尊严作为一般人格权以补充具体人格权。[49]由此可见，最高人民法院实际上也已经将宪法关于“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”和“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定，解释为人身自由权和人格尊严权，这实际上是通过司法解释确认了一般人格权。《民法总则》第109条对一般人格权作出了规定，不仅弥补了我国因一般人格权制度的欠缺而导致的人格权制度的不足，而且为充分而全面地保护个人所享有的各项人格利益提供了法律依据。
第三节 一般人格权的内容
依据我国《民法总则》第109条的规定，一般人格权包括人身自由与人格尊严两方面的内容。
一、人身自由
人身自由有广义和狭义之分。从狭义上理解，人身自由特指身体活动的自由，从这个意义上理解，人身自由在性质上应当属于具体人格权的范畴，对此，笔者将在下文讨论。而从广义上理解，人身自由不仅包括人身自由权，还包括精神的自由、个人依法享有的自主决定的权利，从这一意义上说，人身自由在性质上又属于一般人格权的范畴。我国《民法总则》第109条所规定的“人身自由”，应理解为一般人格权的内容。
人身自由作为一般人格权的内容，首先可以解释为对一些新型人格利益加以保护的基础。例如，在德国法上，由于民法典中本来也没有隐私权的概念，因而无法适用隐私权对个人信息加以保护。随后，德国法院发展出了所谓的“信息自决权”，其理论基础就是一般人格权。除此之外，对于一些新的人格利益，如果援用具体人格权无法保护，也可以援引一般人格权中的人身自由加以解释和保护。具体来说，人身自由包括如下几个方面的内容。
第一，身体活动的自由。此处所说的身体活动自由，主要是肢体行为等物理活动上的自由。这就是说，个人可以自由支配其身体组成部分，并且进行自由活动。在德国1957年的Elfes案件中，法官Dieter Grimm根据《德国基本法》第2条，提出了“自由发展个人人格的权利”[50]。从保障人权的角度看，“保障人身自由权是保障一切人权的基础”已成为各国的共识，这也表明了人身自由原则的极端重要性。[51]因此，身体活动自由是人身自由的重要内容。
第二，自主决定。关于自主决定是否应该成为一项独立的人格权，存在不同观点。从比较法上看，一些国家通过判例确立了自主决定权，例如美国罗伊诉韦德堕胎案（Roe v.Wade）中确认堕胎自由属于个人自主决定的范围。[52]我国也有不少学者主张将自主决定权作为一项独立的具体人格权。笔者认为，自主决定不应作为一项独立的人格权。主要理由在于：一方面，自主决定是私法自治的延伸，如果将自主决定权作为一项独立的人格权，其范围将很难确定，而且有很多具体的人格权都会涉及自主决定，也就容易造成不必要的竞合。自主决定的范围比较模糊，如果将其认可为独立的人格权，则很难确定权利的边界，也容易导致此种权利与其他权利不易区分。另一方面，人格权法上的自主决定是与人格利益联系在一起的，例如，我国《侵权责任法》规定了患者的自主决定权。再如，我国《婚姻法》所规定的婚姻自主是对婚姻利益的一种自主决定。这些自主决定权都是人格自由的内容，而不宜作为一项具体人格权。人格权法上的自主决定不是一般意义上的自主决定，而是指可以包含在一般人格权的人格自由中的人格利益。
笔者认为，自主决定可以作为人身自由的内容，从而弥补具体人格权规定的不足。人身自由的内涵十分宽泛，可以将自主决定包含其中。从我国现行立法来看，有的法律将自主决定作为具体人格权的内容。例如，我国《侵权责任法》规定了患者自主决定权，此种权利很难包括在隐私权之中。它和隐私权的不同之处在于，患者自主决定权很难说是对私生活的决定，其主要是对个人事务的自由决定。但是，如果医疗机构侵害了患者的自主决定权，没有造成患者的损害，是否可以作为侵害一般人格权，而允许请求精神损害赔偿？例如，在日本曾经发生过违反患者的意愿为其输血的案件，虽然没有导致患者的生命权或健康权的侵害，但是侵害了其自主决定。[53]对此，侵权法上没有明确规定，笔者认为，可以通过一般人格权制度为受害人提供保护。
在此需要讨论，精神活动的自由是否属于一般人格权范围。所谓精神活动的自由，是指自然人按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内自主思维的权利，是自然人自由支配自己内在思维活动的权利[54]，是自然人进行意思表示或其他民事活动的意志决定自由。[55]在我国台湾地区，有学者认为，在欺诈、胁迫等情形，受害人有权请求侵害精神活动的自由的赔偿。也有学者主张精神自由权的概念。[56]笔者认为，精神自由权不宜规定为一般人格权的内容，因为精神活动自由涉及的范围十分宽泛，其许多内容受公法调整，将其作为一般人格权，可能难以与公法相区别。而且许多民事权利都在一定程度上体现了权利人的精神活动自由，将精神活动自由单独规定为一般人格权，可能会导致其与各项民事权利在内容上存在大量交叉。
二、人格尊严
人格尊严是指个人作为一个人所应有的最基本的社会地位并且应当受到社会和他人的最基本的尊重，是个人基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己和他人的人格价值和社会价值的认识和尊重。人在社会中生存，不仅要维持生命，而且要有尊严地生活。人格尊严是人之为人的基本条件，是人作为社会关系主体的基本前提，应当受到法律的平等保护。[57]从比较法上看，各国通常使用“人的尊严（human dignity/dignity of the human being）”这一表述取代人格尊严（personal dignity）。从语义上看，人格尊严与人的尊严虽然具有相似性，但人的尊严的内涵更为宽泛，其不仅包括对个人人格尊严的保护，而且包括对财产权的保护，因为财产权也是保护和发展人格尊严的重要手段；而人格尊严的内涵则相对狭窄。具体而言，一是主体性的承认和保护。这就是说，法律首先应当确认人的主体性地位，人是社会关系的主体，不能被当成工具，更不能被当做客体来对待。二是对人格尊严的平等保护。这意味着，每一个人都平等地享有人格尊严，在主体性方面并没有差别，不存在三六九等或者贵贱之分。三是完整性保护。法律应当全面保护个人的人格尊严。现代意义上对人格尊严的保护，不仅在消极意义上要求国家不损害个人尊严，还要求为个人尊严的实现创造各种有利条件和可能。[58]在民法上，不论是物质性人格权，还是精神性人格权，都受到法律的保护；法律对人格权的保护贯穿个人的一生，甚至在出生之前，法律就已经保护胎儿的人格尊严。
在我国，人格尊严受宪法保护，其同时也应作为民法上的一般人格权来对待。我国《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护”。我国有关特别法也对自然人的人格尊严作出了规定。例如，《妇女权益保障法》第42条第2款规定，“禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严。”《精神损害赔偿司法解释》第1条也确认了“人格尊严权”的概念，这是其成为一般人格权内容的法律依据。《民法总则》第109条则明确将人格尊严规定为一般人格权的重要内容。人格尊严之所以属于一般人格权的具体内容，是因为人格尊严具有如下功能。
第一，人格尊严彰显了人格权保护的基本价值和根本目的。换言之，法律之所以保障各种人格权，很大程度上就是为了维护个人的人格尊严。事实上，许多侵害人格权的行为，如侮辱和诽谤他人、毁损他人肖像、宣扬他人隐私、抽打他人耳光等，均损害了他人的人格尊严。《民法总则》采用概括性条款保护人格尊严，具有宣示保护人格尊严和提供价值指引的功能。法律的终极目标是个人的幸福和福祉，而这一切都离不开对人格尊严的保护。正如有学者所指出的，人不是为社会和国家而存在的，相反，社会和国家是为人而存在的。人是目的，社会和国家是手段，因此，维护个人的人格尊严也是国家的重要目的。[59]尊严本身就具有平等性。人作为社会生活的个体，其应当受到平等地对待，这也是黑格尔所说的，使人真正“成为一个人，并尊重他人为人”[60]。尊严受法律平等保护也是康德“人是目的”思想的引申，康德认为，人格尊严属于“绝对律令（categorical operatives）”[61]，这一思想明确包含了人格尊严平等受尊重的内涵，他也因此被称为“人的尊严概念的现代之父”（the father of the modern concept of human dignity）[62]。可见，只有真正贯彻人格尊严原则，才能实现人格权法的宗旨和目的。人格权法律制度的根本目的在于保护个人的人格尊严，各项人格权都体现了人格尊严的保护要求。
第二，《民法总则》将人格尊严保护规定在民事权利之首，其实也宣示了其在民事权利中的价值基础地位。私权本身是为了保障个人的尊严，尊严是私权的基础和依归，这实际上是将人格尊严保护作为民法典规则的价值基础。《民法总则》将人格尊严保护置于各项民事权利之首加以规定，表明人格尊严作为保护民事权利的价值来源和价值基础，也表明其具有最高价值。在法律上，人格尊严是人格权民法保护的核心要素（the core elements）[63]，具有不可克减性。例如，关于尊严原则与科学研究自由的关系，欧洲理事会1997年《奥维多公约》（《关于人权与生物医学的公约》）第1条即开宗明义地宣称：基于人格尊严原则，“个人的利益和福祉高于单纯的科学利益或社会利益”。科学技术本身是一种工具，其应当服务于人的全面发展的目的。[64]联合国教科文组织2005年《世界生物伦理与人权宣言》第3条也规定了同样的内容。可见，人格尊严作为法律秩序的最高价值，具有绝对性，任何情况下都不得以牺牲人格尊严为代价去保护其他价值，甚至有学者认为，人格尊严在某种意义上具有高于生命权的地位，因为即便在保留死刑的国家，生命权可以被合法剥夺，但人格尊严并不能被剥夺。[65]
第三，人格尊严原则作为一般人格权的重要内容，具有弥补具体人格权因具体列举而难以全面保护人格利益，从而发挥对具体人格权进行兜底保护的功能。许多学者认为，对人格尊严权的保护就是对一般人格权的保护[66]，因为一方面，人格尊严是具体人格权立法的基础。自然人各项人格权都在不同程度上体现了人格尊严的要求，表现了我国法律对人格尊严的尊重。另一方面，人格尊严作为一般人格权可以弥补我国民法关于具体人格权规定的不足。例如，我国现行立法保护个人的名誉权，但名誉权无法保护个人的名誉感，这就需要借助人格尊严对其加以保护，这实际上体现了人格尊严的补充适用性。[67]也就是说，当现行立法对具体人格权的规定不足或者存有漏洞的时候，可以依据侵害人格尊严的规定进行弥补。例如，在前述“超市搜身案”中，超市保安怀疑消费者偷拿财物，对其进行搜身，这实际上就侵犯了消费者的人格尊严，而并没有侵害原告的名誉权。[68]再如，马某诉崔某一般人格权纠纷案，被告在原告举行结婚仪式前，故意将垃圾撒在其家门口，被告应当赔偿原告精神损失。[69]此案实际上是侵害原告的人格尊严。
第四，可以为新型人格利益的保护提供法律依据。《民法总则》第109条对人格尊严的保护作出规定，第一次在法律上规定了一般人格权，这有利于保持人格权法的开放性，提升对各种新型人格利益的周密保护。随着现代生活和科技的发展，新型人格将不断出现，通过各项具体人格权显然难以实现对人格利益的全面保护。而一般人格权作为一项框架性权利则能够为新型人格利益的保护提供法律依据。例如，《民法总则》第185条规定了英雄、烈士等死者人格利益的保护，但是英烈以外的人格利益如何保护，而英烈自身的除该条所列举的四种人格利益外，其隐私等人格利益如何保护，则缺乏法律依据。在此情形下，可以援引《民法总则》第109条关于人格尊严保护的规则，这实际上起到了一种兜底保护的效果。当然，由于一般人格权具有高度的概括性和抽象性，在存在具体人格权时，必须先适用具体人格权，不能直接适用一般人格权，这就需要排除一般人格权的滥用，限制法官的自由裁量权，保证法律的确定性和安全性。《民法总则》保护人格尊严条款具有一般条款的功能，能够在保护人格尊严的具体法律适用过程中发挥拾遗补缺的功能。
第四节 一般人格权与具体人格权的关系
我国学界关于一般人格权的本质，存在不同的认识，概括起来有如下几种学说。
1.人格关系说。一般人格权，在瑞士法中称为“人格关系”。不过，瑞士学者对一般人格权或“人格关系”均无明确的定义。我国台湾地区学者施启扬在对瑞士民法的规定进行解释时，也认为人格关系（persönliche Verhaltnisse）即为一般人格权。他提出，应该将台湾地区“民法”中关于侵害人格权的规定（第18条）改为侵害人格关系，“因为人格权是一个‘上层概念’，人格权中的各种具体内容权利，只是一种地位或资格，与一般权利在性质上并不相同”[70]。
2.概括性的权利说。大多数德国学者将一般人格权视为一种概括性的权利。如拉伦茨认为，一般人格权具有“概括广泛性”[71]。而另一个德国学者莱普迪（Nipperdey）则认为一般人格权不仅涉及国家和个人的关系，而且涉及《德国民法典》第823条所包括的具体人格权，一般人格权范围极为广泛，在内容上是不可列举穷尽的。[72]法官的任务只是依有关价值观念将一般人格权具体化并确定其界限。因为人格的本质不易明确划分其界限，一般人格权作为概括性权利，在内容上是不易完全确定的。[73]按照许多德国学者的观点，一般人格权是一种“渊源权（Muttergrundrecht Quellrecht）”，或“权利的渊源”，由此可引导出各种具体的人格权。[74]按照艾内克卢斯（Enneccerus）等人的观点，依据“一般人格权”可发掘出某些具体的人格权，这样可扩大人格权的保护范围。[75]
3.个人的基本权利说。在20世纪50年代，德国学者胡伯曼针对否定一般人格权的观点而主张，否定一般人格权实际上否认了个人的基本权利。他认为，一般人格权不同于人格权本身，亦不同于各项具体人格权。他将一般人格权分为：发展个人人格权的权利、保护个人人格权的权利、捍卫个人独立性的权利，这三种权利分别受到公法、私法等法律的保护，并共同组成为一般人格权。[76]
4.一般权利说。有学者认为，一般人格权相当于知识产权的概念，而具体人格权则相当于著作权、商标权等具体的知识产权。有学者认为，从实际产生过程来看，一般人格权的概念不是作为具体人格权的抽象而提出的，而是作为具体人格权的补充而提出的，也就是说，一般人格权不是一种抽象权利，而是一种现实权利。[77]
以上四种学说从不同角度阐述了一般人格权的本质。笔者认为，一般人格权既是各种权利的概括，也是各种具体人格权产生的基础。一般人格权具有渊源权的功能。一般人格权作为个人的基本权利，最本质地表现了人格权的特点。但是，一般人格权不能等同于人格关系，因为人格权是人格关系的内容，而不同于人格或人格关系。要真正了解一般人格权的本质，还必须清楚一般人格权与具体人格权之间的关系。具体来说，两者之间应当具有如下关系。
第一，抽象和具体的关系。具体人格权是指由法律具体列举的由自然人、法人和非法人组织享有的各项人格权，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等。一般人格权作为以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，是指民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的人格利益。正如哲学上的一般和具体、普遍和个别的关系一样，一般人格权和具体人格权实际上也是这种一般和个别的关系。也就是说，一般人格权是一般性的权利，而具体人格权是个别的人格权。一般人格权确定了人格权的基本价值，其包容的价值非常抽象、概括；具体人格权具有确定的内涵和外延，并且被法律确定为特定的权利。
一般人格权也可以说明具体人格权存在的正当性。一般人格权凸显以人为本的理念，明确了人格权立法的目的与宗旨，因为人格权要作为一项独立的制度而存在，必须要有自身的原则与宗旨。对一般人格权的确认，将有助于解释个别人格权保护的目的，如对自然人的生命健康、名誉、肖像、隐私等各项具体人格权的保护，都是由自然人依法享有人身自由和人格尊严所决定的，同时也表明我国法律对人格利益的高度重视。例如，确认自然人享有人身自由和人格尊严为一般人格权，这不仅是对自然人作为人的共同价值的确认，也是对社会主义条件下公民价值的认可，同时也表明公民能够在不违法的条件下自由从事各种活动，享受各种人身利益和财产利益。[78]
第二，本源和派生的关系。尽管从人格权发展历史来看，先有具体人格权，之后逐步形成一般人格权，但是，由于一般人格权确定了人格权的基本价值，因而在产生一般人格权之后，又推动了具体人格权的发展。尤其是一般人格权揭示了人格权的基本价值，因此从中派生了许多具体人格权。从这个意义上说，两者之间是本源和派生的关系。一般人格权是和具体人格权相对应的，一般人格权具有统摄和创设的功能，相当于一种渊源权。
由于一般人格权确定了民法中的基本价值，因而它和民法的基本原则具有相似性。因为民法基本原则是一项克服成文法局限性的立法技术，它在普遍性、概括性等方面和一般人格权有些相近。但规定一般人格权和设立民法基本原则并不冲突，因为民法基本原则更为抽象，其普遍适用于民法的各个部门，基本原则本身不具有创设权利的功能，而一般人格权具有创设权利的功能，且法官可以依据一般人格权来确定哪些属于人格利益或非人格利益，这种功能是基本原则所不具有的。但二者都具有概括和抽象的特点，都给法官留下了一定自由裁量的空间。
第三，既定和补充的关系。尽管在法律上，人格权不能实行法定列举主义，但是也不能任由当事人对其进行自由设定。同时，人格权作为一种需要予以规范的权利，也不能由法官任意裁量；否则，将造成人格权创设的混乱，并会在一定程度上威胁个人行为自由，例如实践中出现的“亲吻权”“悼念权”等。[79]对此类人格利益，如果能够通过具体人格权加以保护，则可以将其解释为具体人格权，否则，则主要应借助一般人格权对其提供保护。由于许多新型人格利益不可能在法律上获得权利的地位，因而需要借助一般人格权来补充。在具体人格权类型化还不丰富时，可以适用一般人格权来保护各种新型的人格利益。例如，侮辱某人但并未为第三人知道，受害人的社会评价并未因此降低，故不构成侵害名誉权，同时也不构成对身体权的侵害，此时可以通过一般人格权来对受害人加以保护。
第四，一般和特殊的关系。在一般人格权与具体人格权的法律适用上，一般认为，在具体处理案件时，应当优先适用具体人格权的规定，而将一般人格权作为补充适用的条款。[80]拉伦茨认为，对于“一般人格权”和“特别人格权”的关系可作如下概括：“一般人格权作为任何人都应当尊重的权利，是所有特别人格权的基础，特别人格权是一般人格权的一部分。因此，从法律逻辑上说，一般人格权，优先于特别人格权。在法律适用中，如特别人格权受到侵害，但因难以划界从而不能援引关于一般人格权的规定，则优先适用特别人格权。与‘一般人格权’相比，特别人格权在内容上规定得较为明确，或者还可以规定出来。”[81]所以，一般人格权和具体人格权之间可以说是一般和特殊的关系。如果某种人格利益受到侵害以后，能够从具体人格权中找到法律适用的依据，首先应当适用具体人格权的规定。如果没有具体人格权的规定，则可以按照一般人格权的规定来适用。
第五节 一般人格权的适用
一、一般人格权的适用条件
一般人格权是一种高度概括的权利，其适用应当受到一定的条件限制，因为一般人格权的规定是弹性较大的条款，具有很强的包容性，适用一般人格权给予法官极大的自由裁量空间，如果对一般人格权的适用缺乏限制，那么就会使一些不应受到人格权保护的利益受到一般人格权的保护，并无限制地扩张了精神损害赔偿的范围，其结果会造成法律的不确定性，所以，一般人格权的适用应当具有严格的条件限制。笔者认为，一般人格权适用的条件主要包括如下几个方面。
1.必须发生侵害不能为具体人格权所包含的合法的人格利益之行为
一般人格权只有在侵害人格利益的情况下才能适用。但这并不意味着所有侵害人格利益的行为都应该适用一般人格权。一般人格权只有在不能适用具体人格权时才有适用余地，因为一般人格权只是补充具体人格权的规定，如果可以适用具体人格权，则不必适用一般人格权；法律有具体条款规定，必须先适用具体规定，只有在穷尽了具体条款之后，才能用一般条款进行裁判。否则就会出现“向一般条款逃逸”的趋势。德国法上之所以会产生一般人格权的概念，乃是因为《德国民法典》中具体人格权的规定并不发达，德国法官在实践中从一般人格权中解释出具体人格权。因为我国《民法总则》已经规定了一些重要的具体人格权，在此情况下不必要通过援引一般人格权解释出众多的具体人格权，也没有必要通过一般人格权发展出具体的人格权，而是应当优先适用具体人格权的规定，只有在没有相关具体人格权的规定时，才有必要适用一般人格权的规定，补充有关具体人格权规定的不足。
2.无法类推适用具体人格权
在侵害新型人格利益的情况下，法院往往最多只能通过类推适用的方法对其提供及时的保护，这种办法也在一定程度上为自然人的人格利益提供保护。在一般人格权设立以后，也应给予法官保护新型人格利益自由裁量的空间和技术手段。因此，在出现新的人格利益需要作为权利加以保护之后，法院也不必要采用类推的方式保护人格利益。由于我国《民法通则》没有建立一般人格权保护制度，因而在司法实践中，对于侵害一般人格权的侵权行为，也可以采取法律类推的方式，对受害者进行法律保护。最明显的例证，《民法总则》第185条对侵害英烈等的姓名、肖像、名誉、荣誉四项人格利益的民事责任作出了规定，但侵害英烈等上述四项人格利益之外的人格利益（如隐私），则无法适用《民法总则》第185条的规定，这就需要类推适用该条对相关的行为予以规范。再如，关于简称的保护，《民法总则》虽然规定了法人、非法人组织的名称权，但并没有对法人、非法人组织的简称保护作出规定，这也需要类推适用名称权的规则。
不过，从立法上看，司法上的类推适用仅属于权宜之计，可能产生一些问题：一方面，类推适用给法官过大的自由裁量权，容易造成法律适用的不安定性。因为各种新型具体人格权是大量存在的，很难完全借助于法官的自由裁量权予以判断。另一方面，某些新型人格利益往往可能超出具体人格权内容的涵盖范围，类推适用具体人格权的规则，也可能造成体系上的不和谐。因此，对法律尚未规定为权利的具体人格利益，采取类推方式保护的方法是不足取的。只有全面建立一般人格权的民法保护机制，才能全面实现宪法关于保护公民人格权的原则，切实保护公民的一般人格权。因而，凡是在不能类推的情况下，才能通过一般人格权进行保护。
3.新的人格利益符合一般人格权所承载的价值
如前所述，一般人格权的价值包括人格自由、人格尊严，这也应该成为对新型人格利益进行司法保护时的重要判断标准。当某种新的人格利益出现以后，应该根据一般人格权所承载的价值判断其是否需要通过法律进行保护。在实践中存在着这样一些案例，如在他人墓碑上书写侮辱他人的言辞或砸毁他人的墓碑，或者故意向他人发出噩耗以愚弄他人，殡仪馆将原告父亲的骨灰盒弄错致使原告遭受精神痛苦等，在这些案件中，如何确定适用一般人格权应当分为两个步骤加以考虑：一是法官应当准确判断是否存在人格利益遭受侵害的情形。也就是说，一般人格权的内容应该根据具体案件的情况，通过衡平考虑各种应受法律保护的利益和价值作出判断。[82]二是应当根据社会一般人的看法、生活习惯、传统伦理道德等多种因素来考虑，原告所遭受侵害的人格利益是否符合一般人格权的价值。例如，殡仪馆错将他人的骨灰盒交给原告，在原告抱着他人的骨灰盒举行追悼会，在追悼会结束后发现骨灰盒拿错。从社会一般人的观念来看，被告的行为虽然没有造成原告财产损失，但造成了原告人格尊严的损害，我国现行立法没有规定此种行为侵害了原告的何种人格利益，此时，即可通过一般人格权对原告进行兜底保护。
4.加害人是否具有过错或者违反善良风俗
如果侵害一般人格权的行为适用侵权责任，则应当适用过错归责原则，要求加害人主观上具有过错。但是因为一般人格权仍旧属于权利而非利益，因而侵害一般人格权不应该像侵害法益那样要求加害人主观上必须出于故意，也不必要求采用违背善良风俗的方式，故意和过失都可以构成侵害一般人格权。当然，主观过错程度不同将会对精神损害赔偿的范围产生影响。
在此需要探讨的是，在侵害一般人格权的情况下，是否需要具体考虑行为人的行为是否违反善良风俗？《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”依据该条规定，侵害其他人格利益的责任应以行为人的行为违反社会公共利益、社会公德为要件。笔者认为，该条规定中的“人格利益”并非指一般人格权，但其所规定的责任要件也可适用于一般人格权。主要原因在于：一方面，由于一般人格权包含的范围非常宽泛，应当对其作必要的限定。毕竟一般人格权的规定属于弹性很大的条款，其保护的法益范围不宜过宽，不然就会危及法律的稳定性，给法官随意裁判提供机会。另一方面，将违反社会公共利益、社会公德作为侵害一般人格权的责任构成要件，也有利于维护公序良俗和社会公共道德。
此外，在通过适用一般人格权对受害人提供精神损害补救时，也应当考虑受害人是否实际遭受了精神损害，应当结合社会的一般观念和受害人个人的感受来确定其是否遭受精神损害以及受害程度。
二、一般人格权与新型人格利益的保护
一般人格权是由法律采取高度概括的方式赋予自然人享有的，具有包容性的、以人格利益为内容的权利。它不仅具有兜底条款的作用，而且为法官判断何种人格利益应当受法律保护提供了判断标准。一般人格权“随着人格自觉、社会进步、侵害的增加而扩大其保护范畴”[83]。日本法学家星野英一先生指出，一般人格权的产生，使得对那些需得到保护而实体法条文未具体规定的人格利益，或伴随社会发展而出现的新型人格利益给予保护成为可能。[84]因此，在法律上确认一般人格权，将会为随着社会发展而出现的需要法律保护的新型人格利益上升为独立的权利形态提供充分的空间，形成一种开放的人格权体系，从而不断扩大人格权保障的范围。
现代社会进入了一个互联网、大数据时代，科学技术发展日新月异，这也使得许多新型人格不断涌现，亟须法律作出应对。市场经济的发展、商业模式的改变以及网络营销等发展，在深刻改变我们消费方式的同时，也对我们的个人信息安全、隐私权保护等构成了一定的威胁。征信制度、黑名单制度的建立也都给个人信息的保护带来了挑战。各种名目繁多的评级、企业自己建立的黑名单制度，因信息失真导致评价不准确，不仅会导致对他人名誉、信用等的损害，也会影响他人正常的经营活动。因此，信用利益的保护在现代社会显得越来越重要。正是因为上述原因，导致新型人格利益不断出现，我国《民法总则》第109条确立一般人格权，能够有效应对社会生活的发展需要，许多新型人格利益遭受侵害后，都可以借助一般人格权受到保护，并且在成熟的时候可发展为独立的人格权利。在一些新的人格利益产生之后，在确定此种利益是否构成人格利益，应当考虑这些利益是否体现了人格尊严和人身自由等基本价值，侵害这些人格利益是否违反了一般人格权中所包含的价值。
注释
[1]Otto von Gierke,Deutsches Privatrecht,Bd I（1895），S.703.
[2]von Caemmerer,Wandlungen des Deliktsrechts,Karlsruhe:C.F.Müller,1960,S．107．
[3]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，171页，北京，法律出版社，2003。
[4]参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》，载《法商研究》，2004（4）。
[5]参见尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》，2002（4）。
[6]参见杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，179页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[7]参见杨立新等：《人身权法论》，373~374页，北京，人民法院出版社，2002。
[8]参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》，载《法商研究》，2004（4）。
[9]参见尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》，2002（4）。
[10][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，808页，北京，法律出版社，2000。
[11]参见王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，35页，北京，法律出版社，1997。
[12]See Gert Brüggemeier,Aurelia Colombi Ciacchi,Patrick O Callaghan，Personality Rights in European Tort Law,Cambridge University Press,2010,p.568.
[13]参见河南省济源市人民法院（2011）济民一初字第238号民事判决书。
[14]参见罗卫平：《论一般人格权的立法选择》，载《时代法学》，2004（5）。
[15]参见李艳：《我国精神损害赔偿之调整范围》，载《中州学刊》，2004（3）。
[16]参见杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，189页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[17]参见谭小斌：《法人人格权探微》，载《邵阳学院院报》，2004（3）。
[18]参见尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》，2002（4）。
[19]笔者过去一直赞成法人也享有一般人格权，但现在认为，一般人格权应当仅限于自然人。
[20]See Stig Strömholm，Right of Privacy and Right of the Personality,Stockholm,Norstedt,1967,pp.58-61．
[21]参见尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》，2002（4）。
[22]参见杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，187页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[23]Dürig,Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde,AöR 1956，119 ff.
[24]See Gert Brüggemeier,Aurelia Colombi Ciacchi,Patrick O Callaghan，Personality Rights in European Tort Law,Cambridge University Press,2010,p.568.
[25]参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，359页，北京，中国法制出版社，2000。
[26]参见陈现杰：《人格权司法保护的重大进步和发展——〈最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民法院报》，2001-03-28，第3版；杨立新：《人格权法专论》，125页，北京，高等教育出版社，2005。
[27]参见唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，30页，北京，人民法院出版社，2001。
[28]参见“钱某诉上海屈臣氏日用品有限公司搜身侵犯名誉权案”，（1998）虹民初字第2681号，（1998）沪二中民终字第2300号。
[29]参见河南省济源市人民法院（2011）济民一初字第238号民事判决书。
[30]Ernst-Wolfgang Böckenförde,Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation,NJW，35，1529（1529）.
[31]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”
[32]施启扬：《关于侵害人格权时非财产上损害赔偿制度的研究修正意见》，载《法学丛刊》（83），38页。
[33]Kant,Kritik der praktischen Vernunft,1788,Erster Teil,I,Buch,3.
[34]Stefan Gottwald,Das allgemeine Persönlichkeitsrecht:ein zeitgeschichtliches Erklärungsmodell,Berlin:Berlin-Verl.Spitz[u.a.]，1996,p.12.
[35]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，171页，北京，法律出版社，2003。
[36][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，805页，北京，法律出版社，2000。
[37]Schacht-Brief Decision,13BGHZ 334（1954）.有关本案的介绍，可参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，805~806页，北京，法律出版社，2000。
[38]参见施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载《台大法学论丛》（4-1），145~147页。
[39]26 BGHZ 349（1958）.
[40]See Basil S.Marksinis，Protecting Privacy,Oxford University Press,1999.pp.36-37.
[41]参见王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，31页，台北，自版，1992。
[42]Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd．II．1962,S．366．
[43]Palandt,Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,15．Aufl.，1956,S．674．
[44]Supreme Court,9 January 1987,NJ 1987，928.
[45]Supreme Court,12 June 1992,NJ 1992，589.Supreme Court,6 January 1995,NJ 1995，422,para 5.10:right to be let alone derives from the general personality right.
[46]参见邓曾甲：《日本民法概论》，116页，北京，法律出版社，1995。
[47]参见［日］星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，181页，北京，中国法制出版社，2004。
[48]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第6册，293页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[49]参见陈现杰：《〈最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题〉的解释的理解与适用》，载《人民法院报》，2001-03-28，第3版。
[50]Donald P.Kommers，The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press,1997,p.315.
[51]参见谢佑平：《公民人身自由权的宪法保障与司法保护》，载《河南省政法管理干部学院学报》，005（1）。
[52]See Roe v.Wade,410 U.S.113（1973）.
[53]参见日本最高法院判决，平成12年（2000年）2月29日，民集54-2-582。
[54]参见杨立新：《人格权法专论》，324页，北京，高等教育出版社，2005。
[55]参见冉克平：《论人格权法中的人身自由权》，载《法学》，2012（3）。
[56]参见杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，8页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[57]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，337页，北京，法律出版社，2017。
[58]参见郑贤君：《宪法“人格尊严”条款的规范地位之辨》，载《中国法学》，2012（2）。
[59]参见王家福主编：《人权与21世纪》，7页，北京，中国法制出版社，2000。
[60][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，46页，北京，商务印书馆，1982。
[61]［德］康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，31页，北京，商务印书馆，1999。
[62]郑贤君：《宪法“人格尊严”条款的规范地位之辨》，载《中国法学》，2012（2）。
[63]See Gert Brüggemeier,Aurelia Colombi Ciacchi,Patrick O Callaghan，Personality Rights in European Tort Law,Cambridge University Press,2010,p.568.
[64]参见王卫国：《技术理性对人的全面发展的影响》，载《商业文化（下半月）》，2011（3）。
[65]Patrick Fraisseix,la protection de la dignitéde la personne et de l'espèce humaines dans le domaine de la biomédecine:l'exemple de la Convention d'Oviedo,in Revue internationale de droit comparé，2000,vol.2,p.397.
[66]参见杨立新主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，8页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[67]参见唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，30页，北京，人民法院出版社，2001。
[68]参见“钱某诉上海屈臣氏日用品有限公司搜身侵犯名誉权案”，（1998）虹民初字第2681号，（1998）沪二中民终字第2300号。
[69]参见河南省济源市人民法院（2011）济民一初字第238号民事判决书。
[70]施启扬：《关于侵害人格权时非财产上损害赔偿制度的研究修正意见》，载《法学丛刊》（83），41页。
[71]Larenz,Lehrduch des Schuldrechls,Bd．II,1962,S．366．
[72]See Stig Strömholm，Right of Privacy and Right of the Personality,Stockholm,Norstedt,1967,p.57.
[73]参见施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载《台大法学论丛》（4－l），141页。
[74]参见施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载《台大法学论丛》（4－l），141页。
[75]Enneccerus-Kipp,Lehrbuch des bürgerlichen Rechts,Recht der schuldverhä1tnisse,1995．S．937．
[76]See Stig Strömholm，Right of Privacy and Right of the Personality,Stockholm,Norstedt,1967,p.39.
[77]参见胡吕银：《一般人格权探析》，载《学海》，2001（5）。
[78]参见刘心稳：《试论人身权》，载《政法论坛》，1988（2）。
[79]参见“陶某萍诉吴某道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，四川省广汉市人民法院民事判决书，（2001）广汉民初字第832号。
[80]参见陈现杰：《人格权司法保护保护的重大进步和发展——〈最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿正如若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民法院报》，2001-03-28，第3版。
[81][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，173页，北京，法律出版社，2003。
[82]Fuchs,Deliktsrecht（2 Aufl.，1996），S.35.
[83]王泽鉴：《侵权行为法·一般侵权法》，第1册，137页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[84]参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，359页，北京，中国法制出版社，2000。