法律硕士联考考试大纲深度解析
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第六章 共同犯罪

第一节 共同犯罪的概念及其构成

一、共同犯罪的概念

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。例如,甲欲入户行窃,乙知情并将一个撬锁工具交给甲,甲利用该工具窃取了他人财物,甲、乙成立盗窃罪的共同犯罪。

二、共同犯罪的构成特征

1.主体条件:有两个以上的犯罪主体

作为共同犯罪人中的任何一人,都必须具备责任能力,达到责任年龄的一般主体资格。未达到责任年龄人参与共同犯罪的,不认为是共同犯罪人。二人共同实施犯罪行为,只要其中一人未达到刑事责任年龄的,也就是说只有一人具有犯罪主体资格,就不认为是共同犯罪。例如,两个已满14周岁的人,或者一个已满16周岁的人与一个已满14周岁不满16周岁的人,共同故意实施《刑法》第17条第2款规定的犯罪的,即故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,才能成立共同犯罪;但如果实施此外之行为的,不成立共同犯罪。“二人以上”包括自然人和单位。例如,甲公司与乙公司共同走私,即构成单位走私罪的共同犯罪;某人教唆某公司逃税,即构成单位与自然人逃税罪的共同犯罪。

2.客观要件:必须具有共同犯罪的行为

各共同犯罪人的行为都是指向同一目标,彼此联系、互相配合,结成一个犯罪行为整体。共同犯罪行为包括:(1)实行行为,即实施刑法分则规定的符合犯罪构成要件的行为;(2)帮助行为,即协助他人实施犯罪的行为;(3)组织行为,即组织、领导、策划、指挥共同犯罪的行为;(4)教唆行为,即故意引起他人犯罪意图的行为;(5)共谋行为,二人以上共谋实行犯罪行为,但只有一部分人实施了犯罪,没有直接实行犯罪的共谋人构成所共谋之共同犯罪的行为。对于共谋行为,未参加实行的,也按照共犯处理。例如,甲、乙共谋杀害丙,相约翌日到丙家共同下手将丙杀死,甲如期到丙家,而乙未去,甲一人将丙杀死。在这种情况下,虽然乙没有实行,但也同甲构成故意杀人罪的共同犯罪。另外,共谋实行犯罪,在现场没有直接实行犯罪行为,但在一旁站脚助威的,也构成共犯。从形式上讲,可以是共同的作为,如甲、乙二人共同盗窃财物;也可以是共同的不作为,如夫妻二人共同遗弃年老无生活自理能力的父母;还可以是作为与不作为的结合,如盗窃犯甲与仓库保管员乙同谋,由甲前往仓库盗窃,乙不加制止。

3.主观要件:具有共同犯罪的故意

在主观方面,具有共同犯罪的故意,包含两层意思:(1)各共同犯罪人对共同犯罪持性质相同的故意心态,包括共同的直接故意或者共同的间接故意,以及一方为直接故意,另一方是间接故意。如故意杀人、敲诈勒索、绑架等性质相同的故意。(2)各共同犯罪人相互之间有意思联络,对互相协作犯罪亦持故意心态。如果缺乏“性质相同的犯罪故意”,即使共同作案也不成立共犯。例如,甲以杀人故意、乙以伤害故意共同加害丙,甲、乙二人在故意杀人罪上不成立共同犯罪。甲构成故意杀人罪,乙成立故意伤害罪。甲、乙二人在故意伤害上具有共同的部分,二人在犯罪性质重合的限度(故意伤害罪)内可成立共犯,但是二人不构成故意杀人罪的共犯。类似的例子还有:甲、乙对丙共同实施非法拘禁行为,甲非法拘禁丙的目的是通过绑架勒索赎金,乙非法拘禁丙的目的是索债,甲、乙只能在非法拘禁的重合限度内承担共同犯罪的罪责,但甲构成绑架罪,乙构成非法拘禁罪。

三、共同犯罪的认定

在我国,学术界通常以主观上有无共同犯罪故意作为标准认定共犯。下列情形貌似共同犯罪,但因缺乏共同故意或故意的内容不一致,不认为是共同犯罪。

1.过失犯罪不构成共同犯罪

《刑法》第25条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”根据我国刑法主客观相一致原则,共同犯罪是各共同犯罪人通过意思沟通联络,形成共同的犯罪故意,因此,过失犯罪不构成共同犯罪。但有特例,即2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《交通肇事案件解释》)第5条第2款规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”此为交通肇事罪的“过失共犯”。

2.把他人当工具利用的不构成共同犯罪

在共同犯罪中,正犯是与共犯相对应的一个概念,正犯,是指行为人以自己的实行行为直接实现刑法分则规定的构成要件的情形。我国刑法没有使用正犯的概念,但必须肯定的是,刑法分则就单独犯罪的规定,实际上是关于正犯的规定。[16]由于我国刑法明确规定不存在过失共犯的问题,因此,行为人只要实施了刑法分则条文所规定的过失犯罪的构成要件行为并发生了危害结果的,也是正犯。正犯和实行犯可以作同一理解。按照行为人是否以自己的身体动静实现犯罪的构成要件,可以将正犯分为直接正犯和间接正犯。

把他人当工具利用的不构成共同犯罪,这种情形称为间接正犯或间接实行犯。间接正犯分为两种情况:(1)利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪的,利用者与被利用者之间不是共犯,利用者为间接正犯。例如,甲教唆未满14周岁的乙盗窃他人财物的,甲是间接正犯。又如,甲令6岁的儿童窃取邻居桌上价值1万元的手机,应认定甲的行为成立盗窃罪,甲是间接正犯。再如,甲教唆利用精神病人乙杀人,乙仅仅是甲的杀人工具,甲构成间接正犯。(2)利用不知情的人的行为。例如,医生指使不知情的护士给患者注射毒药的,医生构成故意杀人罪的间接正犯。又如,甲利用不知情的乙运送毒品的,甲是间接正犯。此外,在刑法理论上还存在其他间接正犯的类型。

3.事前无通谋、事后提供帮助的行为不构成共同犯罪

事前无通谋的窝藏、包庇行为及窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的行为,不属于共同犯罪,应单独予以定罪处罚;但是,如果事前有通谋的,则应成立共同犯罪。所以,《刑法》第310条第2款就窝藏、包庇罪明确规定:“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”

4.过限行为不构成共同犯罪

实行过限行为是指在共同犯罪中,有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的行为。实行过限行为由实施者个人承担责任,其他人不承担共犯责任。例如,甲、乙共同盗窃,甲望风,乙入室行窃,乙窃得财物后将女室主强奸,甲对乙的强奸行为不负刑事责任,甲仅在盗窃范围内与乙成立共犯。再如,甲教唆乙杀死丙,而乙除了实施杀人行为外,还放火烧毁了丙家并导致附近多户居民房屋着火,但甲对乙的放火行为毫不知情。在这种情况下,甲、乙二人只成立故意杀人罪的共同犯罪,就放火罪而言,只能由乙个人单独承担刑事责任。又如,甲、乙共谋对丙实施伤害,乙自作主张对丙进行杀害。乙实施的杀人行为就是过限行为,甲对此不承担故意罪责,二人仅在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。

5.“同时犯”不构成共同犯罪

同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象,但彼此之间无意思联络的情况。如甲、乙互不相识,都和丙有仇,碰巧一次同时杀丙,甲开枪没有命中,乙将丙打死,则甲是故意杀人罪未遂,乙是故意杀人罪既遂。此外,两个窃贼在同一地点各偷各的,也是同时犯,不是共犯。

6.在共同实行的场合,不存在片面共犯

所谓片面共犯,是指对他人犯罪暗中相助的情况。因为受到暗中相助的实行犯不知情,所以不能与暗中相助者构成共犯。但是,对于暗中相助者可按照从犯处理。片面共犯可能存在如下三种情形:(1)实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如,乙欲对丙实施强奸行为时,甲在乙不知情的情况下,使用暴力将丙打伤,乙得以顺利实施奸淫行为。(2)被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如,甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上,乙发现后立即产生杀人故意,将丙杀死。(3)实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如,甲明知乙正在追杀丙,由于其与丙有仇,便暗中设置障碍物将丙绊倒,从而使乙顺利杀害丙。在刑法学界,片面共犯是否构成共同犯罪的问题,争议较大,《考试分析》坚持的观点是:由于受到暗中帮助的实行犯对暗中帮助的行为并不知情,所以不能与暗中帮助者构成共同犯罪,但是,对于片面共犯的处罚,可按照共同犯罪中的从犯处理。

第二节 共同犯罪的形式

共同犯罪的形式是指二人以上共同犯罪的结构或者共同犯罪人之间的结合或联系形式。

一、任意共同犯罪和必要共同犯罪

根据共同犯罪是否能够任意形成为标准,可以将共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。

(一)任意共同犯罪

任意共同犯罪是指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪。这是与必要共同犯罪相对应的一种划分。所谓“任意”,是指法律对该种犯罪主体的数量没有特别限制,其犯罪主体是单个还是二人以上,或者说是否采取共同犯罪的形式,是“任意”的。如抢劫、强奸、杀人、放火、投放危险物质、绑架、诈骗、盗窃、抢夺、故意毁坏财物、贪污、私放在押人员等犯罪,在主体数量上没有特别限制,当数人共同犯该种罪行时就是任意共同犯罪。亦即,从主体上看,犯罪既可以一个人实施,也可以两个以上的人实施,当二人以上实施时,就构成任意共同犯罪。值得一提的是,刑法分则条文规定的犯罪一般是以单个人犯罪为基准的,所以刑法分则中规定的大多数犯罪都是任意共同犯罪形态。

(二)必要共同犯罪

必要共同犯罪是指二人以上共同构成法律规定其犯罪主体是二人以上、必须采取共同犯罪形式的犯罪,包括对向犯(如贿赂犯罪、重婚罪等)和众多犯(聚众共犯和集团共犯)。

对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪,包括:(1)双方的罪名与法定刑相同的对向犯。例如,重婚罪、代替考试罪。不过,重婚罪并不一定只能是共同犯罪,单独犯也构成重婚罪,但如果构成共同犯罪,则必然采取必要共同犯罪形式,而不可能采取任意共同犯罪形式。(2)双方的罪名与法定刑不同的对向犯。例如,贿赂罪中的行贿罪与受贿罪。不过,行贿罪和受贿罪属于对向犯,但未必构成共同犯罪,因为对于索贿型的受贿罪,不存在行贿,但如果构成共同犯罪,则必然采取必要共同犯罪形式,而不可能采取任意共同犯罪形式。(3)只处罚一方行为的片面对向犯,如贩卖淫秽物品牟利罪,只处罚贩卖者,不处罚购买者。严格地说,由于片面对向犯只处罚一方,因而不是共同犯罪形式。

众多犯(平行犯)是指以多人实施向着同一目标的行为为构成要件的犯罪。众多犯包括两种:(1)聚众性共同犯罪。聚众性共同犯罪是指以不特定的多数人的聚合行为作为犯罪构成要件的共同犯罪。在刑法分则中聚众性共同犯罪大多在罪名中冠以“聚众”二字,如聚众哄抢罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、聚众持械劫狱罪等,但也有例外,如组织越狱罪,武装叛乱、暴乱罪。在刑法分则中,也并非罪名冠以“聚众”二字的均属共同犯罪,例如,聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,按照刑法的规定,该罪的犯罪主体仅限于首要分子;就具体犯罪而言,如果首要分子只有一个,就不存在共同犯罪问题。[17](2)集团性共同犯罪。集团性共同犯罪,是指以组织、领导或参加某种犯罪集团作为犯罪构成要件的犯罪,包括组织、领导、参加恐怖组织罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪。集团性共同犯罪必须采取必要共同犯罪形式,而且只能是共同犯罪,不可能存在单独犯,这不同于对向犯和聚众犯,因为对向犯和聚众犯除了存在必要共同犯罪外,还存在单独犯。

值得一提的是,刑法总则关于共同犯罪的规定,主要解决的是任意共同犯罪问题,换言之,刑法分则并不规定任意共同犯罪。[18]而必要共同犯罪,则须在刑法分则作出规定,如组织、领导、参加恐怖组织罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪。换言之,必要共同犯罪,刑法总则并未作出规定,而是规定在刑法分则中,对必要共同犯罪的处理,应当依据刑法分则的规定确定。

二、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪

根据共同故意形成的时间为标准,可以将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋(事中通谋)的共同犯罪。

(一)事前通谋的共同犯罪

事前通谋的共同犯罪是指共同犯罪人在着手实行犯罪前就已经形成共同故意的共同犯罪。其特征是共同犯罪的故意形成于犯罪着手实行之前,是一种有预谋的共同犯罪。我国刑法分则对有些犯罪明文规定,以事前是否通谋作为划分通谋之罪的共同犯罪与该罪的单独犯罪界限的标准。例如,《刑法》第310条第2款规定,明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇,且事前通谋的,以共同犯罪论处。根据这一规定,如果事前无通谋,行为人的行为单独构成窝藏罪或包庇罪;如果事前通谋的,则按照与犯罪的人的共同犯罪论处。

(二)事前无通谋的共同犯罪

1.事前无通谋的共同犯罪

事前无通谋的共同犯罪是指各共同犯罪人的共同故意在着手实行过程中才形成的共同犯罪。其特征是共同犯罪的故意形成于着手实行犯罪的过程中,是一种临时起意的共同犯罪。例如,甲以抢劫罪的故意对被害人实施暴力,压制了被害人的反抗,此时知道真相的乙与甲共同强取财物。又如,甲实施盗窃行为时被当场抓获,知道真相的乙与甲共同对抓捕者实施暴力,从而使甲避免被抓捕。

2.承继的共同犯罪

(1)承继共同犯罪的概念。在事前无通谋的共同犯罪中,存在承继共同犯罪的问题。其中,承继的共同正犯,是指前行为人已经实施了一部分正犯行为之后,后行为人以共同实施的意思参与犯罪,并对结果的发生起重要作用的情况。例如,甲以抢劫罪的故意对被害人实施暴力,压制了被害人的反抗,此时知道真相的乙与甲共同强取财物。再如,甲实施盗窃行为时被当场抓获,知道真相的乙与甲共同对抓捕者实施暴力,从而使甲避免被抓捕。上述两例中的乙为承继的共同正犯。此外,还有承继的帮助犯。承继的帮助,是指前行为人(正犯)实施了一部分实行行为之后,知道真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。例如,甲实施抢劫杀人行为,在甲杀死被害人后强取财物的过程中,知道真相的乙拿着手电筒帮助甲在黑暗中更容易取得财物。

(2)承继的共同犯罪的存在范围。在即成犯的场合,如故意杀人罪,或者在状态犯的场合,如盗窃罪,行为在法律上已经既遂,但还没有实质性完结时,能否成立承继的共同正犯或承继的帮助犯。例如,甲窃取他人财物既遂后被被害人追赶,乙使用欺骗手段使甲摆脱被害人的追赶,使甲最终获得财物。本书认为,除了继续犯之外,承继的共犯只能存在于犯罪既遂之前。换言之,犯罪既遂之后不可能有承继的共犯。上例中的乙不成立盗窃罪的共同正犯与从犯(这里是帮助犯),有可能成立窝藏罪。但是,如果是继续犯,则仍然存在承继共犯的可能。例如,甲非法拘禁乙,甲的行为已构成非法拘禁罪既遂,在甲非法拘禁乙5日后,知道真相的丙参与拘禁的,丙也成立非法拘禁罪。由于非法拘禁罪属于继续犯,因此丙仍然成立非法拘禁罪的共同犯罪。[19]

三、简单共同犯罪和复杂共同犯罪

根据共同犯罪有无分工为标准,可以将共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。

简单共同犯罪是指各共同犯罪人均参与实行某一犯罪构成要件的行为,即每一个共同犯罪人都是实行犯的共犯形态,故又称为共同实行犯或共同正犯。在简单共同犯罪形态中,二人以上都参与了实行行为,都是实行犯,亦即,实行行为之外的行为不成立简单共同犯罪。同时,二人以上实施的行为在具体方式上既可以相同,也可以不完全一样,但都不影响简单共同犯罪的成立。例如,甲、乙二人共同抢劫,甲持刀威胁被害人而乙动手夺取财物,或者二人相约杀害丙一家,甲用刀砍死丙而乙用绳索勒死丙的妻子,这些具体方式的差异都不影响甲、乙二人成立简单共同犯罪。

在简单共犯中,行为人都实行了犯罪,所以在处理时,要根据“部分实行,全部负责”这一原则,即在行为人都实施了实行行为的情形中,由于行为人的行为都属于实行行为的一部分,在实行犯罪这一点上,表现出完整的犯罪意思和主观恶性,并且由于各个行为彼此协力共同形成完整的实行行为,所以,行为人都应当对自己和他人的行为及其后果承担责任。例如,A和B共谋杀害C,各自向C开枪射击,结果C被A发射的子弹击中死亡,即使B发射的子弹未命中目标,A和B都应当按照故意杀人罪的既遂犯处罚。“部分实行,全部负责”原则并不表明行为人在对结果承担责任时没有区别、绝对一致,还必须采取区别对待的原则。部分行为人对其他行为人超出共同故意实施的其他犯罪行为不承担责任。

复杂共同犯罪是指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工,存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态。在复杂共同犯罪中,由于犯罪人分工的不同,表明其在犯罪中的作用大小的差别,所以对各个犯罪人要按其在共同犯罪中所起作用的大小及社会危害程度,确定其刑事责任。

四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪

根据共同犯罪人之间有无组织形式为标准,可以将共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪。

一般共同犯罪是指共同犯罪人之间无特殊组织形式的共同犯罪。这种共同犯罪的犯罪人之间只是为了实施某一具体犯罪而临时纠合在一起,当该种犯罪完成后,这种犯罪形式就不复存在。一般共同犯罪,可以是事前通谋的共同犯罪,也可以是事前无通谋的共同犯罪;可以是简单的共同犯罪,也可以是复杂的共同犯罪。

特殊共同犯罪是指3人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织,又称为有组织犯罪或犯罪集团。《刑法》第26条第2款规定:“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”犯罪集团不同于犯罪团伙,犯罪团伙有可能是犯罪集团,也可能是一般共同犯罪,犯罪团伙并非法定概念。犯罪集团具有以下特征:(1)人数较多(3人以上),重要成员固定或基本固定;(2)经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪行为;(3)有明显的首要分子;(4)有预谋地实行犯罪活动;(5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。

第三节 共同犯罪人的种类及其刑事责任

一、共同犯罪人的分类标准及其刑事责任

(一)共同犯罪人的分类

共同犯罪人的分类是指按照一定的标准将共同犯罪人区分为各种不同的类型。对于共同犯罪人的分类,有分工分类法、作用分类法和混合分类法。我国刑法采取混合分类法,亦即,以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准,同时兼顾分工,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。从作用上看,有主犯、从犯、胁从犯之分;从分工上看,有实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯之分。实施刑法分则所规定的犯罪行为的,是实行犯。在犯罪集团中起组织、策划和指挥作用的,是组织犯。教唆他人犯罪的,是教唆犯。明知他人犯罪之情而提供各种形式的帮助的,是帮助犯。我国刑法在分工上规定了教唆犯,在主犯中规定了起组织、策划和指挥作用(组织犯罪集团进行犯罪活动)的组织犯,在从犯中规定了起辅助作用的帮助犯[20]。由于刑法分则不规定任意共同犯罪(组织卖淫罪和协助组织卖淫罪除外),且刑法分则规定的是实行犯,不规定非实行犯,因此,如果刑法分则规定了帮助行为、组织行为和教唆行为的,只能认定为实行行为,此谓“帮助行为实行化”“组织行为实行化”“教唆行为实行化”。例如,帮助毁灭、伪造证据罪,组织考试作弊罪,帮助信息网络犯罪活动罪,教唆他人吸毒罪,传授犯罪方法罪等,都应当依据刑法分则的规定认定为单独的实行犯,而不能认定为共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯等共同犯罪形态。

(二)共同犯罪人的刑事责任

在共同犯罪中,由于各共同犯罪人协同犯罪,形成了一个整体,所以每一个共同犯罪人都应对共同犯罪的整体行为及其危害结果负刑事责任。换言之,一旦共同犯罪成立,则“一部行为,全部责任”(有因果关系)。具言之,犯罪集团的首要分子应对所策划的整个犯罪集团的犯罪行为负刑事责任。在一般共同犯罪中,各共同犯罪人应对共同故意内的犯罪行为及其结果负刑事责任。在经济共同犯罪中,对主犯,应当按照共同犯罪的总金额处罚;对从犯,应当按照共同犯罪的总金额适用刑罚。但是共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的其他犯罪的,只能由实施者单独负责,其他共同犯罪人对此实行过限行为不承担责任。关于“一部行为,全部责任”,例如,甲教唆乙杀丁,丙为乙提供了凶器,乙杀死了丁。本案中,甲是教唆犯,乙是实行犯,丙是从犯中的帮助犯,其中,教唆犯甲和帮助犯丙都应对实行犯乙的行为承担故意杀人罪责,且都应认定存在因果关系。

二、主犯及其刑事责任

(一)主犯的概念

主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

(二)主犯的种类

主犯应包括两种犯罪分子:(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。犯罪集团,是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。只有在认定犯罪集团的前提下才能认定这种类型的主犯。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动,通常表现为:负责组建犯罪集团;召集、网罗犯罪成员;策划、制定犯罪活动计划;布置犯罪任务;指挥犯罪集团成员进行具体犯罪活动;等等。一个犯罪集团的首要分子,可能是1人,也可能不止1人。(2)在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。在犯罪集团中,起主要作用的犯罪分子是主犯,这主要表现在:积极参加犯罪集团,在犯罪集团中特别卖力地进行犯罪活动,或者在犯罪集团中直接实行犯罪、罪行重大等。在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯,也是主犯,主要表现在:在共同犯罪中直接造成严重危害后果,积极献计献策在完成共同犯罪活动中起着关键作用,在共同犯罪中罪行重大或情节特别严重等。

主犯和首要分子不尽相同。《刑法》第97条规定:“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”可见,首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子。犯罪集团的首要分子都是主犯,但是聚众犯罪的首要分子未必都是主犯。聚众犯罪有三种形态:(1)全体参与者均构成犯罪的聚众犯罪,如聚众持械劫狱罪、组织越狱罪、暴动越狱罪等。(2)聚众进行违法活动的首要分子和积极参加者构成犯罪,而一般参与者不构成犯罪的聚众犯罪,如聚众斗殴罪,只处罚首要分子和积极参加者;再如聚众淫乱罪,只处罚首要分子和多次参加者。此外,聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪也属此类。(3)只有聚众者才构成犯罪,而其他参与者不构成犯罪的聚众犯罪,如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。第一种聚众犯罪中的首要分子和积极参加者无疑属于主犯。第二种聚众犯罪中的首要分子也属于主犯。在第三种聚众犯罪中,聚众者是否构成主犯要视情况而定:如果聚众犯罪中的聚众者只有一人,这类聚众型犯罪不是严格意义上的共同犯罪,无所谓主犯。如果聚众者为二人以上,则构成共同犯罪,此时要根据行为人的作用大小认定主犯,当聚众者都起主要作用时,则都是主犯;当聚众者的作用有主次之分时,则起主要作用的是主犯。

(三)主犯的刑事责任

根据《刑法》第26条第3款和第4款规定,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对于其他主犯,应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。值得一提的是,我国刑法没有规定对主犯进行从重处罚。

三、从犯及其刑事责任

(一)从犯的概念

从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子。

(二)从犯的种类

从犯分为以下两种:

1.在共同犯罪中起次要作用的实行犯

所谓“在共同犯罪中起次要作用”,是指虽然参与实行了某一犯罪构成客观要件的行为,但在共同犯罪中所起的作用比主犯小,主要表现为:在犯罪集团的首要分子领导下从事犯罪活动,罪恶不够重大或情节不够严重,或者在一般共同犯罪中虽然直接参加实行犯罪,但所起作用不大,行为没有造成严重危害后果等。此外,对于起次要作用的教唆犯,例如在共同犯罪中对从犯进行教唆的人,也属于此类从犯。

2.在共同犯罪中辅助他人实行犯罪的帮助犯

(1)辅助作用。所谓辅助作用,是指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件,帮助实行犯罪,而不直接参加实行犯罪客观构成要件的行为。如提供犯罪工具和资金、排除实施犯罪的障碍、事前答应事后窝藏赃物、隐匿罪犯、指点犯罪的动机或对象、协助拟定犯罪计划等。

(2)帮助犯。1)帮助犯的含义及其表现形式。所谓帮助犯,是指帮助正犯的犯罪分子。帮助行为既可以是有形的,也可以是无形的。前者是指提供犯罪工具、犯罪场所等物质性的帮助行为,后者是指精神上的帮助行为,如提供建议、强化犯意等。帮助行为可以在实行行为之前实施(预备的帮助犯),也可以与实行行为同时实施(伴随的帮助犯),还可以在正犯者实行了一部分犯罪后实施(承继的帮助犯)。在我国,事前无通谋的窝藏、包庇行为,以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为,不成立帮助犯。但如果事前通谋的,则成立帮助犯(《刑法》第310条第2款)。2)对帮助犯进行刑事处罚的依据:帮助行为与正犯行为结果之间应当具有因果关系。①帮助行为与正犯行为之间的因果性。一方面,只有与正犯行为具有因果性的帮助行为,才可能进一步与正犯结果之间具有因果性。另一方面,在否定了帮助行为与正犯结果之间具有因果性时,如果能够肯定帮助行为与正犯行为具有因果性,则能认定为未遂犯的帮助犯。②帮助行为与正犯结果之间的因果性。共同犯罪中的帮助行为促进了对客体的侵害,因此有必要对帮助行为进行刑事处罚。但处罚帮助犯,要求帮助行为与正犯结果之间必须具有因果性。刑法中的因果关系指的是危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系,因此,只有当帮助行为与正犯结果之间存在因果性时,才能使帮助犯承担既遂的责任。具言之,只有当帮助行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时,才能为帮助犯的处罚提供正当化根据。例如,甲意欲盗窃他人汽车,让乙提供了用于盗窃汽车的钥匙,但甲在使用乙提供的钥匙时,却不能打开车门。于是,甲用其他方法盗走了汽车。甲着手实行盗窃行为时,使用的就是乙所提供的钥匙。就此而言,乙的帮助行为还只是对未遂犯的帮助。乙提供的钥匙对甲盗走汽车的结果并没有起促进作用,因此,乙仅承担盗窃未遂的刑事责任。综上所述,只有当帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性或者心理的因果关系时,帮助犯才对正犯的结果负责。帮助行为与正犯结果的物理因果性,主要表现为如下情形:A.没有帮助行为,就不可能发生正犯结果;或者说,正犯利用帮助犯提供的帮助造成了结果。例如,帮助犯向正犯提供盗窃保险柜的钥匙,正犯因此窃取了保险柜内的现金。再如,帮助犯向正犯描述了被害人的特征,使正犯得以识别进而加害被害人。B.帮助行为使正犯结果范围扩大。例如,正犯向帮助犯借枪杀人,帮助犯提供了手榴弹,导致多人死亡。C.帮助行为使正犯结果程度加重。例如,正犯向帮助犯索要麻醉剂抢劫,帮助犯提供了致人死亡的化学品,导致正犯抢劫时致人死亡。D.帮助行为使正犯结果提前。例如,帮助犯提供被害人的行踪,使正犯迅速杀害被害人。E.帮助行为使正犯结果发生的危险性增大(使结果发生更为容易)。例如,正犯准备撬窗户入户盗窃,帮助犯提供了入户盗窃的钥匙,使正犯盗窃更为容易。帮助行为与正犯结果的心理因果性,主要表现为强化正犯造成结果的决意,或者使正犯安心实施法益侵害行为、造成法益侵害结果。例如,与乙男具有不正当关系的甲女,得知乙想杀害自己的妻子丙时便对乙说:“如果你杀了丙,我就会和你结婚。”甲强化了乙的杀人动机,降低了乙放弃犯意的可能性,乙杀害了丙。对此,应当肯定甲的行为与正犯结果之间具有心理的因果性。当然,在具体案件中,有的帮助行为可能与正犯结果之间既具有物理的因果性,也具有心理的因果性。例如,望风行为不仅使正犯安心盗窃,而且在客观上阻止了被害人立即发现正犯行为,从而使正犯盗窃既遂时,便是如此。③帮助行为与正犯结果之间因果性的意义。帮助行为与正犯结果之间具有因果性,才是帮助犯负刑事责任的根据。帮助行为与正犯结果的因果性,同时也是区分正犯的帮助与对帮助的帮助的实质标准。例如,甲打算入户盗窃,乙知情后将撬门工具提供给甲。甲携带该撬门工具和自己准备的万能钥匙前往丙家,倘若甲先使用乙提供的撬门工具,发现乙的撬门工具根本不起任何作用,并未打开丙家的门,于是使用自己的万能钥匙入户盗窃了财物。本案中,乙的帮助行为与甲的盗窃结果之间没有物理的因果性,乙仅成立盗窃未遂,但甲用自己的万能钥匙打开门,成立盗窃既遂(这里不能依据“一人既遂,整体既遂”的原则将乙的行为认定为盗窃既遂)。倘若更改本案的案情,甲先使用乙提供的撬门工具打开了丙家的门,此时甲、乙都构成盗窃罪既遂,因为乙的帮助行为与甲的盗窃结果之间具有物理的因果性,也有心理的因果性(毕竟甲拿着撬门工具能够在心理上强化甲的盗窃犯意)。

(3)从犯与主犯的区别。从犯与主犯的区别在于他们的地位、作用不同。作用的大小是相对而言的,即在同一共同犯罪中,相对起主要作用的是主犯,相对起次要或辅助作用的是从犯。鉴于从犯是法定量刑情节,所以司法实务通常只把作用明显较小的成员认定为从犯。

(三)从犯的刑事责任

《刑法》第27条第2款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

四、胁从犯及其刑事责任

(一)胁从犯的概念

胁从犯是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子,即犯罪人是在他人的暴力强制或者精神威逼之下被迫参加犯罪的。犯罪人虽有一定程度的选择余地,但并非自愿。

从犯和胁从犯的共同点是都只起到了较小的作用,他们的区别是:从犯是自愿、主动参加犯罪的;而胁从犯是受到暴力胁迫不自愿参加犯罪的,具有被动性。在受到胁迫的场合,法律期待被胁迫者实施适法行为的可能性减少。

(二)胁从犯的刑事责任

《刑法》第28条规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”

五、教唆犯及其刑事责任

(一)教唆犯的概念

教唆犯是指教唆他人实施犯罪的人。具体而言,就是指故意引起他人实行犯罪决意的人。

(二)教唆犯的特点及成立条件

教唆犯的基本特点是教唆他人实行犯罪而自己并不参加犯罪的实施,是使他人产生犯罪意图的人。

教唆犯应具备以下成立条件:(1)主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意,即所谓唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容应是明确的,即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内容,不能成立教唆犯;无意引起他人产生犯罪意图的,更不能成立教唆犯。教唆犯属于故意犯罪,具备认识因素和意志因素两方面内容。故意的认识因素包括:①认识到被教唆的人是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。明知他人不具有刑事责任能力而教唆其犯罪,不构成教唆犯,而构成间接正犯。②认识到他人还没有犯罪故意,如果认识到他人已有犯罪故意,而为之出谋划策、加油鼓劲的,构成帮助犯。③预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生实行某种犯罪的故意,并实施该种犯罪。④教唆人预见到被教唆人实行该种犯罪,在被教唆人实行某种犯罪时,被教唆人实行的犯罪应与教唆人教唆实行的犯罪相一致,才成立该种犯罪的教唆犯。(2)在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。通常表现为怂恿、诱骗、收买、劝说、强迫、威胁等方式,唆使特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否实际引起被教唆人的犯罪意图和决心,被教唆人是否实行了被教唆的犯罪,不影响教唆犯的成立。

(三)教唆犯的刑事责任

《刑法》第29条规定:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”据此,教唆犯的刑事责任应当按照如下三种情况确定:

(1)教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是指被教唆人犯了被教唆的罪的情况。教唆犯如果在共同犯罪中起主要作用的,按照主犯处罚;仅起次要作用的,按照从犯处罚。实际上,教唆犯一般起主要作用,一般按照主犯处罚,但不排除其所起作用确实较小而按照从犯处罚的可能。如教唆他人帮助别人犯罪,这种情况就应当作为从犯处理。

(2)如果被教唆人没有犯被教唆的罪,教唆犯独自构成犯罪,但可以从轻或者减轻处罚。这种情形通常称为“教唆(本身)未遂”。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括以下几种情况:①被教唆的人拒绝教唆犯的教唆的;②被教唆人虽然接受教唆,但并没有实施犯罪行为的;③被教唆人虽然接受教唆,但所犯之罪并非被教唆之罪,且二者之间不存在部分重合关系的;④被教唆的人实施犯罪并非教唆者的教唆行为所引起的。

(3)教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。具体而言:①教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪,都应当依照《刑法》第29条第1款的规定,从重处罚。②教唆已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪,应当对教唆犯从重处罚。③教唆已满14周岁不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款规定之外的罪,以及教唆不满14周岁的人犯任何罪,应按照间接正犯处理并从重处罚。

教唆犯虽然具有独立的犯罪性和可罚性,却不是独立的罪名。对于教唆犯,应当按照所教唆的犯罪确定罪名。例如,对于教唆他人杀人的,定故意杀人罪;对于教唆他人盗窃的,定盗窃罪;在被教唆的人没有犯被教唆的罪时,对教唆犯仍以其所教唆的罪定罪。

六、共同犯罪与犯罪停止形态

(一)共同犯罪与犯罪预备、未遂

1.共同实行犯

在共同实行犯的场合,实行“一人既遂,整体既遂”的原则,全体共犯人承担既遂的罪责。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题,只是考虑作用大小区分主犯、从犯。例如,甲、乙二人共谋杀害丙,共同持刀刺杀丙,甲刺中丙心脏,致丙死亡,乙仅仅刺中腿部。乙作为共犯之一,同甲共同承担故意杀人既遂罪责。不能因为乙仅仅扎中腿部,不是致死原因,而认为成立未遂。如果整个共同犯罪归于未遂的,全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。如果全体共犯人一致中止犯罪的,自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。

2.非共同实行犯

在复杂共犯场合,因为除实行犯以外,还存在着组织犯、教唆犯或者帮助犯等非实行犯,这些非实行犯本人不直接实行犯罪,在这种情况下,通常整个共同犯罪的进程是“从属于实行犯”的进程,即实行犯是什么样的犯罪形态,那么非实行犯就是什么样的犯罪形态。具体而言:(1)如果实行犯实行犯罪既遂的,教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。(2)如果实行犯实行犯罪未遂的,教唆犯或者帮助犯也是未遂犯,适用《刑法》第23条未遂犯的规定处罚。(3)在预备犯罪的场合,因为还没有着手实行犯罪,实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的,属于预备犯,其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯是否属于预备犯有两种观点:第一种观点认为,教唆犯从属于被教唆人,既然被教唆人成立预备犯,教唆人也成立预备犯。按照《刑法》第22条预备犯的规定承担罪责,可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二种观点认为,应当按照教唆本身未遂的情况,即《刑法》第29条规定的被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况,承担罪责,依法可以从轻或者减轻处罚。这主要取决于对《刑法》第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的理解。如果把该条第2款的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”规定理解为没有着手实行犯罪,那么,第二种观点合理一些;如果理解为包括没有实施预备行为,则第一种观点较合理。我国通说认为,“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括没有实施预备行为。上述两种观点的交锋,体现了教唆犯的相对独立性和从属性之争。

(二)共同犯罪与犯罪中止

全体共同犯罪人一致中止犯罪的,所有共同犯罪人都成立犯罪中止,但在共同犯罪中,某一共同犯罪人成立犯罪中止,必须具备如下条件:

1.必须具备有效性

共同犯罪中的部分共犯人退出或者放弃犯罪的,可以成立犯罪中止。但除必须具备犯罪中止的一般要件外,还必须具备“有效性”,即有效地阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。例如,甲、乙为杀害丙将丙推下深渊,甲乘乙离开时又将丙救起。甲有效地阻止了共同犯罪结果发生,单独成立犯罪中止。

2.中止的效力仅及于本人,不及于其他人

部分共同犯罪人自动放弃犯罪且具备有效性的,单独成立犯罪中止,但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。如上例,甲单独成立中止,其效力不及于乙,对乙而言,属于意志以外原因未得逞,成立犯罪未遂。再如,甲与乙通奸后共谋毒杀乙的丈夫。为此甲弄来一包砒霜交给乙,由乙伺机下毒。乙因愧疚没有投毒,并到公安机关自首。乙成立犯罪中止且属于预备阶段的中止;其效力不及于甲,甲成立犯罪预备。

3.缺乏有效性不能单独成立犯罪中止

在共同犯罪中,共同犯罪人消极退出犯罪或者自动放弃犯罪、阻止共同犯罪结果未奏效的,不能单独成立犯罪中止。例如,甲、乙共谋盗窃仓库,由甲事先配制好仓库钥匙交给乙,并约定晚上一同作案,到晚上甲因为有事没有去。乙使用甲配的钥匙打开仓库门,盗窃了财物。甲仅仅消极退出犯罪的实行,但未能撤回自己的共谋与帮助(提供钥匙),不能单独成立犯罪中止。因为乙已经将犯罪实行达于既遂,意味着共同犯罪既遂,甲作为乙盗窃的共谋和帮助者,也随之而承担既遂的责任。不过,对于甲退出实行的情况应作为在共同犯罪中起较小作用的因素考虑,认定成立从犯,在法律上体现区别对待。