中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能
苏永钦[1]
中国民法典的编纂是一件历史大事、民法要事、学界盛事。与修订某些具体条文不同，对于此次民法典的编纂，应着重将目光放到为何会编纂民法典、民法典是如何一步步编纂而成以及民法典都有哪些功能等问题上。
首先，是为何编纂。
通过体系化的编纂而形成体系效益，让我们的民法更好用、更完备，是民法典编纂成典的一个重要意义。现代化的民法典是否好用，可以用4个指标进行衡量：寻找规范的快速、储存规范的容量、调整规范的精准与教育专业的成本。这四个指标是判断我们有没有创造出一个好的民法典的重要指征。
从《德国民法典》的制定与发展过程可以看出，德国民法典的体系化，使得其变成一个只规定基础关系的普通法，而其余的内容都放在民法典之外的特别法之中，这就是潘德克顿所指出的民法典中“普通—特别”结构所在。这种只规范私法自治的基础关系，排除管制性规定与技术性规定，最大限度保留弹性的模式是否是我国民法典所要遵循的模式，值得探讨与实践检验。
其次，是如何编纂的过程。
此次民法典的编纂，与中华人民共和国成立前制定全新的民法典不同。当前编纂是在现有各种民事法的基础上进行法典化，成为一种“先点睛再画龙”的模式。民法总则在民法典中起到“统领性作用”，总则之后的物权、合同、侵权责任、婚姻家庭与继承等问题相继独立成编，在保持一定弹性的情况下，最终于2020年形成统一的民法典。
对于这一过程，我认为有3种模式可供考虑：第一，五法就地重排而以总则冠顶。不多考虑其他分编，只将累计的实务条文化，不足的规范加以补足。第二，以五法为主要素材，以潘德克顿模式的体系逻辑为指引，就其内容做一定程度的筛滤与重新分编，以达到德国民法水平。第三，检视社会变迁与其体系逻辑的时宜性，补其不足并从教义学发展的角度寻找体系效益更高的法典模式。
第一种模式并不能够体现民法典的体系效益，现有法律都有其产生发展的背景，如果只是单纯的物理融合，则很有可能产生“夹层”效应。第二种模式则是德国五编制的经典模式，但笔者认为它有两方面的问题：一是原来的体例过于僵硬，债物二分作为财产法的主要结构是否依然合理？二是涵盖面依然不足，经过100多年来的发展，是否存在新出现的基础民事关系而未被五编制考虑吸收？从这两点来看，目前我们正在编纂的民法典则有超越德国民法典的可能。
这就涉及第三个问题，更高模式下民法典编纂结构特点对应的功能问题。
过去为何要进行债物二分，需要进行两点考虑。一是请求关系与支配关系问题，二是契约自由与物权法定问题。债是请求关系，而物权处理的是特定人对世界的关系，二者在性质、标的、功能、效力与限制各方面都有明显的不同，债物二分的关键问题在于物权法定原则。但是，无论是从全球化社会经济发展的角度考虑，还是信息社会公示便利的角度考虑，债权交易与物权交易分编处理的做法在体系上反而不利于找法与用法，传统的五编制也面临挑战。但一旦放弃物权法定原则，自由形成的权力义务关系可因为物化或者未物化而产生不同的效果，对于交易者来讲则构成了不同交易成本与风险的选择。因此物权编中用了很多条文限制物权规定，应该都依现行规则和合同法的规定放在一起，形成意定财产关系或大合同法，更能彰显私法自治的积极面。另一方面，画出自治界线的各种法定财产关系，如无因管理、不当得利、侵权行为、所有人、占有人关系等，乃至所有权的法定变动、相邻关系等彰显私法自治消极面的各种制度，则可以放在大合同法的后面，形成原则例外关系。
对于民法典增纳的商法与知识产权法，与部门化的民事法一样，这些内容更复杂的单行法在进入民法典的时候也需要进行“净身”，排除非民事基础关系的部分，并且思考如何与法典的既有内容做有机的组合。同时，立法者还得把这些领域的体系化和法典本身的体系化做整体观察，才能找出较佳的整合模式，困难度比合同法、物权法等要大很多，应可考虑做分阶段地整合。
商法入典可以有三种选择：象征性入典、独立成编与拆解组合。近年来，世界各国关于民商整合都存在“大合一”“小合一”“小分立”“大分立”四种类型，明显的主流趋势则是整合度第二高的小合一，这对于我国民法典编纂也具有一定的借鉴意义。
比起商法，知识产权法的入典有更单纯与更复杂之处。单纯之处在于知识产权规范的重心在权利本身，比较接近所有权和人格权，复杂之处则在其挥之不去的“公共政策”色彩，在切割上有时不是那么容易。但从“大树法则”与“趋势法则”来看，各知识产权确已逐渐从法定的独占地位提升为自足的私权，因此开启了与民法典连结的问题。在整合的方式上，当然还是以拆解重置为宜，而且和商法一样从小合一到大合一，做分阶段处理，较为务实。
人格权纳入民法典则应无理论的争议，其私权定位与“基础性”都非常清楚。相较于知识产权，虽同属法定，人格权的特征却正在通过社会认同而自然形成，不待公权力的确认或创设，因此在规范的数量上不会很多。但独立成编就会有点牵强，且以其跨越财产与身份关系的“统领性”，我个人觉得最好的摆放位置还是总则，可视其规范数量而决定是否独立为一章。
我一直以来赞成有一个财产法通则的思路。不同于债法通则仅从债权关系去提取共性的规定，财产法通则可以跨越债和物的关系去提取，从而和最一般性的总则规定更紧密的接轨，在体系上可填补传统五编制留下来的许多漏洞，并把单纯权利而非关系的所有权、知识产权置于此处，作为下位阶关系规定的前提。此编可把原来体系上即应涵盖债与物的规范，如义务违反、多数权利人义务人、权利义务的移转、义务消灭等规定，往上提取，而与可登记财产、所有权的变动、绝对权的共有、排他保护与信赖保护等，共同组成财产法通则，置于总则之后。此编的内容还有很大的讨论空间，但无论在涵盖面上还是体系与逻辑上，比起债法通则应该都可创造更大的体系效益。
法典其实就是房子的地基和建筑物的梁柱，这部分的工程从设计到执行，如果能在既有经验基础和未来的前瞻评估上为进一步的扩充保留空间，那么就必定更能经得起时间的考验。
先点睛再画龙
——中国大陆如何面对百年一遇的法典时刻？
目次
前言
一、为什么还要民法典
二、六法合辑意义不大
三、大开大阖才见真章
四、增订哪些基础关系
五、不争一时宁争千秋
结语
前言
四度功败垂成，中国大陆第五波制订民法典的政策[2]，始于中国共产党第十八届四中全会，其决议在“法治经济”部分提到要“编纂民法典”，接下来的规划决定分“两步走”，也就是先制订民法总则，其余各编一起提全国人大常委会分阶段审议，再提全国人大一次审议通过。值得注意的是，2014年做此决定时，继承法、收养法、婚姻法、合同法、物权法、侵权责任法等，都早已先后完成立法，乃至修正，再加上最早的民法通则，大陆这次已经不是从无到有的变出民法典的全部内容，一如前面四次推动的法典化，或如1929～1930年制定的民法典那样，而是在大多数现成有效的法条基础上，编纂成一部民法典[3]。现在总则已经如期于2017年3月15日通过，并于10月1日开始实施，第二步怎么走，则因为民法总则的提案说明，先点出总则为民法典的开篇之作，要在民法典中以“提取公因式”的方式起到“统领性作用”，务使整部法典“内容协调一致，结构严谨科学”，揭示其高度体系化的用心，继而又指出，总则之后“目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等”，既然只是“目前考虑”，而且这个“等”字又留下无限遐想，究竟分成几编，如何与现行各法连结，各编间如何体系化，要不要再增订什么内容以圆体系，好像都还保持一定开放。换言之，第一步踏出去，只是确立了法典化的大方向，第二步则还有集思广益的空间。
从海峡此岸看过去，特别因有总则的制定，对于法典的定性寓意甚深，不禁赞叹其高瞻远瞩、为百年发展定基的宏图[4]。民法总则的立法体例首见于德国，此一总分格式的展开不仅及于法典的各分编，形成普通─特别关系，在整个民事法规上，民法典又因此居于普通法的地位，所有之前之后的民事法规都特别于民法典，未来可以引致民法典（“本法未规定者，适用民法”），但作为普通法的民法典绝对不引致其他（包括制定在前的）民事法规，在1896年已经有若干民事立法的德国，其民法典就是”回填地基”工程的先例。同样高度体系化的民法典未必有总则，如瑞士，但有总则的民法典即明示了追求最高度体系化的决心。总则堪称潘德克顿（Pandekten）法典模式的代表作，虽然作为核心的法律行为制度实际上几乎被所有大陆法系国家的民法教义继受，但至少同时代的欧洲法典，如瑞士、奥地利、意大利等仍以其过于抽象而没有纳入法典，从而也舍弃了本可完美收官的总则。尽管如此，总则的体例还是越过这些近邻而进入一些后发的法典，如苏联、希腊、葡萄牙、波兰，乃至东亚各国。从欧洲示范民法典（DCFR）的趋向应可判断[5]，未来欧盟即使会有共同的民法典，也因为各别民法传统的考虑，不会有一个以法律行为为中心的总则，对于决心深化法治，强化国家治理的中国大陆而言，逻辑严整的开放体系因具备更大储存规范的能量而在响应未来更多重大变迁会有更大的优势，因此真正的挑战，反而应在于如何超越德国民法典体系的不足，而不是效颦主体性弱化的欧盟国家，功亏于一篑。因此特以“先点睛再画龙”来描述这二步走的决策，对于原本已在2011年宣示整体法制全部到位，三年后又基于“深化法治”的思路，决定编纂民法典的中国大陆，相信其以总则为定锚之作，如果不是要为摸石过河的诸多民事法规，像当初的德国民法典一样，回填一个足以支撑更多功能，响应转型社会需求的坚实地基，又是所为何来？因此对这第二步的体系化工程，实不免寄予极大的期待[6]。
此所以在总则通过后的半年，个人有幸应邀到本次两岸民商法论坛做主题发言，便仍就接下来如何构建“龙身”略陈各种可能性，并分析其利弊。可惜后来的发展，很快就显示立法者并无意在体系化上求取超越，那个留有悬念的“等”字，虽然在学者间引发截然不同的解释，而立法者似乎也已决定往新增一编的方向去做，但并非基于体系化的观点[7]，赞成和反对增订人格权编的双方，对于原来共同主张增订的、绝对有助于大大提高体系效益的债编[8]，反而都在避免冲突的考虑下不再坚持，所争者甚小而所弃者极大，而其竟成为大陆制订民法典过程中几乎唯一的重大政策争议，学界所开的大大小小的研讨会则完全沉浸于条文的细节，就知道从官方到学界对于体系化都未抱任何真正的憧憬，总则所蕴含的总分结构，自始只是一个美丽的误会。到了2018年4月，包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编与侵权责任编的征求意见稿出台，我们已经可以看到广受世界关注的这部民法典所呈现的基本风貌。嗟叹怅惘之余，以下仍从立法学的角度来看大陆民法典在体系上原有的三种可能性，对三种法典结构分别做简单素描及评价，算是在法典化过程中留一个纪录，也许未来可以证明立法者在此一历史节点是否真的错过了什么。不过在分析三种民法典体例之前，还是先说说为什么原来的各种理由都已时过境迁，只有体系化仍可合理化民法典的继续存在，以及体系化的目的和判准有哪些。
一、为什么还要民法典
现代社会多如牛毛的法律就像城市一样需要规划管理，当城市可以做到方位层次分明，功能配置合理，动线流畅无碍，资源充分利用时，当然可以让更多人有更多空间，做更多样、更方便地使用。任何一个法律领域体系化的最高境界，就是有一部法典，这是欧陆从18世纪以来，各主权国家纷纷投入民法典的制订时，未必都已充分意识到的面向，反而是到了20世纪民法典繁华褪尽后才看得更清楚。如果再把民法体系规则复制于其他较晚出现法领域的事实一并加以考虑，就更能正确衡量民法典在整个法体系中，至少从技术观点来看，无可取代的中心地位。比较观察现有的法典，会发现德国民法典被高度继受的国家虽不像法国、西班牙民法那么多（这一点应该和殖民的历史有关），但在法学上受到影响的国家绝对不少于这些国家，而且如前所述，它跨越的地区与政治意识型态尤其惊人，说明其在法理论证上特别能投法律专业所好，且对社会变迁的调适能力较高，也就是普适性较高。关键未必在于法典的规则制度本身都很高明，而在组织这些规则制度的体系明显超越前人。
相较于其他类型的民法典，潘德克顿模式的优势就在强调其概念精准及数学化的规范结构，法律原则的高度一致性，普通法（基础民事关系）的定位，意识形态的中立及以法律社群为目标用户等，它之所以能跨越不同政府体制、管制与自治的辩证，乃至不同的宗教、文化，应该都与此有关。特别是面对二十世纪的解法典化浪潮，显示十九世纪民法典原本引以为傲的许多功能，包括宣示个人主义、自由主义的纶音，凝聚主权国家的共同体意识，信息集中，淘汰既有杂乱无章的法源等，在几乎都已过时或不彰的今天[9]，民法典所以仍能继续挺立，或者再法典化[10]，应该就在其体系性及普适性带来有如语言文法的诸多效益，已足可正当化它的继续存在。而且如我过去多次论证，越是体系取向的纯粹民法典，在高度公私混合的社经体制反而越能经世致用，纯粹民法典和混合型民法典的不同之处，本来就不在前者对于公共政策或者国家角色的冷漠，恰恰相反，让国家的管制和市场的自治都能最大化，反而是这种民法典的真正强项。民法作为国家处理公共事务的手段，完全可以视其主体、客体、事务、地区或阶段而精准的运用，使国家的介入机动而又恰如其分。也因此在创造政策工具时，国家更有必要谨守民法的体系原则，视其介入的层面，如果确实需要增订民事规范时，选择放在最适当的层级。因此本身不预设政策立场的民法典，用于混合社经体制，特别对国营事业比例甚高的国家，反而是最好的工具，唯其有了更逻辑细腻的上层规则，才能大量储存并于社会变迁时往下演绎出符合交易或政策需要的下层规则[11]。
我通常用体系效益作为衡量体系化程度高低的指标，所谓效益则又以达到目的的实际能力来认定，规范体系至少有四个清楚的目的：1.找法——寻找规范的快速；2.储法——储存规范的容量；3.立法——调整规范的精准；4.传法——教育专业的成本。而潘德克顿民法典刚好在这四个目的的达成上，都比其他的体系化方式更为殊胜，比如以总分的逻辑，而不是是按生活领域远近（物近于债）、价值次序先后（人文先于物文）决定分编，或以是否基础民事关系为入典与否的判准，把涉及政策引导或强制的民事规范留给特别法，过于冗长的技术性规范交给卫星法，而不是以其影响生活强度为是否入典的判准，为什么这样会有较高的体系效益，我过去已反复论述，这里不再多谈。总分的结构规则当然也不是潘德克顿民法典唯一的特色，我过去整理过六个形式方面的规则：积木规则、蜂窝规则、星系规则、串联规则、序列规则和标兵规则，以及六个实体方面的规则：中立规则、人性规则、效率规则、文化规则、木马规则和鬼牌规则，都可以从遵循此模式的台湾民法得到印证，此处也不复赘[12]。
二、六法合辑意义不大
用上述的判断来看大陆民法典的第二步，如何取舍，确实就清楚得多。以进行体系化的立法者所面对的材料而言，可以想象的编纂方式无非以下三种：第一、原来五法就地重排而以总则冠顶，不多“考虑”其他分编，也不“等”了。最多只把累积的实务条文化，不足的规范补足。第二、以原来五法为主要素材，潘德克顿模式的体系逻辑为指引，就其内容做一定程度的筛滤与重新分编，追上德国民法的水平。第三、在德国民法典制订120年后，检视社会变迁与其体系逻辑的时宜性，补其不足并从教义学发展寻找体系效益更高的法典模式。第一种就地重排法显然不符合潘德克顿模式的要求，即使如现在的最新决策加上人格权编，因为不是着眼于体系观点，实质上仍属就地重排，不但总则与各分编之间没有层升的公因式关系，就是分编之间、各分编内部，其总分逻辑也充满矛盾，可称为前潘德克顿的体系化。第三种重新检视五编制及其逻辑，则已是后潘德克顿的体系化。从体系效益的观点来看，前潘德克顿的体系化是只做了一半的法典，有如一条仍未成长的小龙。如果努力追上五编制的水平，虽即可与当代包括台湾地区“民法”在内的许多古典民事的规定并驾齐驱，而转骨为成龙，但这些多有一世纪之久的老法典面对社会的急剧变化，其内在体系与外部体例间尽管已有相当距离，却因受制于体系的锁定效果，真能突破路径依赖而走向再法典化的毕竟还是少数，对于后发而有制订全新法典者未必是最好的典范，所以只有当立法者能找到比五编制更能反映当代需求的分编方式时，才会是一条昂首腾飞的大龙。
把目前的七编制民法典称之为前潘德克顿的体系，应该没有任何冤枉。因为从编与编以及分编内部的总分关系来看，就全无章法：试问为什么物权要放在合同的前面，侵权责任又放在身份法的后面？性质上不是合同的不当得利和无因管理为什么放在合同编的最后？明明早在16世纪Johann Apel就从罗马法的“人”“物”“行为”各卷的议题式规则中读出债权与物权的财产权二分体系[13]，为18世纪萨维尼的物权行为独立而无因理论奠基，并完美的提取了“债之关系”的公因式，大陆在改革开放后的民法学也早已对债法的统领各种债之关系有了高度共识，为什么到了21世纪制定的民法典，还不能放在总则和合同、侵权责任之上，而要塞进合同编第5条去准用，好像立法者仍有待未来法学发展后才能做进一步的处理，这样倒退不止百年的立法，到底有什么道理？以德国的五编而言，亲属继承编既以特定亲属间的财产与非财产关系为规范对象，自然放在处理关系不以特定亲属关系为限的债物二编之后。至于债先于物，一方面符合一般事物的序列规则，另一方面，物权关系采法定原则，宁属契约自由原则的例外，先债后物也较符合普通特别关系。此种体系编排的好处，只说找法一端就很清楚，相对于大而全的法典或部门化的法律，按总分编排的法典是分中有序而非合中失绪，一般而言，找法者可从普通法的民法典对系争法律关系作初步的定位，再进一步探究是否涉及特别法，乃至特别法的特别法，常常还会在其他要件特别法未规定时，又层层回到普通法去找，比起按照生活领域的人、物、行为三分思维，且夹杂议题思考的在民法典内置入不少特别管制规定，以至无法用“普通—特别”关系去做何者优先的判断，还要加上“后法—前法”等其他规则来做判断，争议可以少很多。现在的7编，只有总则的内容可当的上总则，其他都是总分不明，相对于大陆民法学经过40年发展建构的体系，简直全乱了套。民法典的功能本来是总结教义学的精华，把已经成熟的内在体系外部化，作为教义学进一步精进的基础，现在这样的法典化，等于平白给已经稳定的教义学找麻烦，究竟所为何来？
不符合潘德克顿模式的，还有各法的定性，总则以外的现行五法，反映加入世界贸易前到2011年之间，大陆总体社会经济与国家政策走向的变化，在努力寻求组织的氛围下制定的合同法，就规范的抽象性而言最接近普通法，比较带有特别政策考虑，就某些问题做特殊处理的，都留在特别法处理。但之后的物权法和侵权责任法在风格上就明显不同了，兼收一般和特别规定的部门化色彩，可说相当浓厚，物权法在主体上区分了国家、集体和私人（第4条），并以专章共25个条文（第45～69条）规定国家、集体和私人的所有权；同样在土地上有建筑物，只因土地为国家所有或集体所有而区分建设用地使用权与宅基地使用权，都使本该是高度抽象而可供人民自治或国家管制去具体化的“所有权”“地上权”，可具体化的空间变小。即使因为此处宪法已经对土地所有权作了明确初始分配，使得民事立法把概念放大的意义不大。但至少如有关可以和不可以作为抵押权目标的列举规定，或引致土地物权的管制法规，也都使物权法的普通法特征变得不清楚。这在民法本来是优点的具体规定，在体系取向的民法典就变成了干扰体系的缺点。同样因为尚无法典计划而一次承担多种侵权责任的侵权责任单行法，不做任何公因式的提取就放在民法典内，从体系效益的观点来看也是不小的问题。其中的特别侵权责任如何与相关行政规定在构成要件和效果上做更好的连结还是较小的问题，和民法总则第11条的法典外特别规定在理论上又如何区分？哪些例外的无过错责任已不仅是政策工具，而属于可融入普通法法理的一般例外，哪些仍只宜放在特别法中，都应该重做比较精密的思考。
从现有的相当程度部门化的各法中挑出最一般性的规定，也就是只让真正的基础民事关系入典，才是前面说的“回填”，再按总分关系重新编排，才会产出最大的体系效益，也才值得花那么大的力气去编纂上千条本来就已经存在、使用的法条，加冠成为法典。从这个角度看来，像现在这样，法典化才一开锣，大家就把精力放在个别规定或制度良窳的检讨，恐怕已经严重失焦，即使个别条文改得再好，体系效益不高，就仍然只是一条没长大的小龙。
三、大开大阖才见真章
不过如前所述，纵使今天制订法典的工作重新聚焦于体系的安排，如果仍只是循潘德克顿模式进行体系化，也就是以一百多年前工业化初阶的社经体制为其思考出发点，面对资通讯、生物和人工智能等新科技迄今所展现的破坏式创新（disruptive innovation），已经彻底动摇了现今多数社经体制的社会面貌，不去重新检视五编制法典背后的一些体系原则，看看当年受到的局限在今天是否还有必要，或者某些当年未被纳入的领域，今天是否已经不能否定其基础民事关系的性质，对于今天交易者或者管制者的找法、储法、立法和传法，难道不会显得捉襟见肘？事实上也正因为这两方面的缺失，使得德国的五编制在今天看来已不能产出最大的体系效益，前者主要指债物二分的体例，至少在物权法定原则的必要性明显动摇以后[14]，对于自治和管制在工具选择上造成的限制已经过大。后者值得讨论的首先是商法，独立成典在德国固有悠久传统，但多数国家并未追随，而商法的私法定位，以及其内容有不少可纳入民事基础关系，原无争论，既采民商合一，该入典者即应入典。知识产权即使在一百年前多已从公法的特权或权利私权化，但其规范的公共政策色彩确实相当浓厚，且就民事基础关系所要求的普遍性、持续性、重要性及文化性而言，也多未达到，没有入典的决定不难理解，今天的情况似乎也到了新的阶段。
先说第一个问题，重新检视一下债物二分的体例。德国民法典前草案理由书这部分的执笔者Reinhold Johow虽把重点放在萨维尼的请求与支配的二元关系上[15]，但物权中其实只有所有权是纯粹的人物支配关系，所有权以外的限制物权，处理的多为所有人与限制物权人间的请求关系，不同的只在这里的请求关系因公示而物化（verdinglicht），因此并不能和没有物化的请求关系截然二分，从而还不能合理化分编处理[16]。事实上限制物权和债的共性反而常因分编而被忽略或扭曲，比如债编的双务契约强调对等给付关系，物权却作不同处理。台湾地区“民法”修正后的第837条仍为：“地上权人，纵因不可抗力，妨碍其土地之使用，不得请求免除或减少租金。”但民法又反映实务见解增订第835-1条：“地上权设定后，因土地价值之升降，依原定地租给付显失公平者，当事人得请求法院增减之。未定有地租之地上权，如因土地之负担增加，非当时所得预料，仍无偿使用显失公平者，土地所有人得请求法院酌定其地租。” 此二规定已形成明显矛盾，从地上权仅为“对世化”的基地租赁关系的本质来看，应认为仅于地租未登记而为“伴随的债权关系”时，有其对价关系，此时第837条不当，而第835-1条则较为合理（相当于租赁契约的第442条规定）。但当地租登记而生物权效力时，此一物权化的对价关系反而以第837条的规定较为合理，而第835-1条则因抽离于原因行为的基础而无所谓情事变更可言。同样的，罗马法针对所有权发展出来的时效取得制度，主要处理的是所有人和第三人的关系，碰到和所有权有“内部”关系牵连的限制物权，能否仅从其和第三人的外部关系角度，同等适用时效取得，而不至于不当的牵动和所有人的内部关系，其实大有可疑，但因为必须从权利而非相对关系的角度去考虑，台湾民法也从限制物权原则上同样可能以时效取得出发，规定可以准用，造成实务上不少的问题（特别是地上权）。反过来我们也不能确定，债编通则有关债务不履行的规定是否当然适用于物上之债？
真正可以合理化分编的，反而是视为自明之理而淡化处理的物权法定原则，因为如果没有这个把物权交易从契约自由领域划出去的法定原则——指同样是就特定物建构双方关系的交易，比如他人土地的利用，如果选择物化，则交易的种类和内容都只能依法律的规定，而无自由约定的空间，则债和物分编规定，很明显是不符合民法典体系化的“星系规则”。规则形成丛集，规则丛集之间又会依其规范目标、目的、体系功能与基本原则，越相近者靠得越近，犹如天上的星系团（galaxy groups and clusters）是由星系组成的自引力束缚体系。民法典的构建依循星系规则的道理很简单，因为对找法者而言，只有这样才可以更快速地找到需要的规则，仔细观察各民法典中有名契约摆放的次序，就可以看出一个挨着一个的星系团（财产权让与、用益、工作等）。规则丛集之间常有其相近和相异之处，从规则丛集如何摆放的微小出入，也可以看出立法者心中的评价，其解释即很难不受到此一定位的影响。各种限制物权不和债编的有名契约放在一起，唯一合理的原因就在它们在规范上有截然不同的定性，债权契约的形成有种类和内容的自由，因此明文规定的有名契约只是任意法（ius dispositivus），物权契约却只能依法约定，因此是强制法（ius cogens），放在一起会造成用法的混乱。
但面对信息社会和全球化经济，这个向来没有讲清楚的法定原则还能不能维持，是可以打上一个大问号的。其实物权法定原则当初在德国民法典连规定都被省略，只能在法典理由书上读到，就是根据当下的法教义学认为是自明之理，你也不会在德国民法教科书上读到真正有说服力的理由，即使到了今天这里已经很清楚的涉及宪法问题（财产权和契约自由的保障），一直到美国两位财产法教授Mirrell和Smith在2000年合写了一篇经济分析的文章，才为这么重大的交易限制提供了比较有说服力的理由[17]。虽然和两位教授唱反调的文章也已经很多，这里可以放下不表，无论如何物权法定不再是自明之理，而一旦基于宪法原则上保障契约自由的考虑，或者为了更适切的响应全球化的社会经济发展，或者信息社会提供的公示便利，想想互联网、物联网和云端科技创造的无限可能性，决定放弃这个古老的原则，立法上回归星系规则的操作，债物二分体例的调整就势在必行。因为这时自由形成的权利义务关系将可因物化或未物化而有不同效果，对于交易者则构成不同交易成本与风险的选择，放在一起在找法和用法上才更方便。以大陆现行法制而言，物权编中用了最多条文的限制物权规定应该都要依星系规则和合同法的规定放在一起，且既非法定，其定位也就变成“有名限制物权合同”，合同编规范的领域也扩张为全部意定财产关系（大合同法），不以债权合同为限，才更能彰显私法自治的积极面。果然如此，很自然的连动安排，就是把画出自治界线的各种法定财产关系，如无因管理、不当得利、侵权行为、所有人占有人关系等，乃至所有权的法定变动、相邻关系等彰显私法自治消极面的各种制度，都放在大合同法的后面，形成原则例外关系。这种以基础民事关系中意定和法定的二分体系替代建立于请求和支配，并以种类、内容决定自由为分水岭的债物二分体系，其实对大陆法系国家的法教义学早已不陌生，而其在找法、储法、立法与传法上也确实可提高极大的效益[18]。
不同于债编通则仅从债权关系去提取共性的规定，财产法通则可以跨越债和物的关系去提取，从而和最一般性的总则规定更紧密的接轨，在体系上可填补五编制留下来的许多漏洞，并把单纯权利而非关系的所有权、知识产权置于此处，作为下位阶关系规定的前提。此编还可把原来体系上即应涵盖债与物的规范，如义务违反、多数权利人与义务人、权利义务的移转、义务消灭等规定，往上提取，而与可登记财产、所有权的变动、绝对权的共有、排他保护与信赖保护等，共同组成财产法通则，置于总则之后。新体例当然还有很大的讨论空间，但一定可以创造更大的体系效益。综合前述，原来财产法的债与物编在放弃物权法定而解构后，其重构的方式，就是以合同法为基础，扩大为涵盖物化与单纯债之关系两种选择的意定关系编，再以侵权责任法为基础，扩大为涵盖各种依法发生债权、物权变动的法定关系编，并提取前提或共同的规范共组财产法通则。在这个新结构下，还需要进一步思考应该纳入哪些新的基础关系。
四、增订哪些基础关系
学者谈的最多的就是既有且已发展出相当丰富实务的商法和知识产权法，但迄未制定单行法却从2002年就由部分民法学者抛出来引发广泛讨论的还有人格权法。和部门化的民事法一样，这些内容更复杂的单行法在入典时也要先大幅“减重”，排除非民事基础关系的部分，接着还需要思考的就是如何与法典的既有内容做有机的组合。商法和知识产权法余留的规范内容，包括公法色彩浓厚的规定，虽属民事规定但有浓厚管制特征者（如三倍损害赔偿），以及技术性、细节性的规定，如何重新整合，而与民法典之间仍可保有最大的体系效益，是甚大的考验[19]，立法者还得把余部的体系化和法典本身的体系化做整体观察，才能找出较佳的整合模式，困难度比合同法、物权法等要大很多，应可考虑做分阶段地整合。相对于此，属于新增问题的人格权，在入典的安排上就要单纯得多。
商法学者对于同属私法的民商法间长期处于一种暧昧关系，说合实分，说分又经常回到民法找规范，也多主张制订民法典时不应再回避，但对于如何入典则有非常不同的主张，纪海龙教授比较整理过去25年24部新民法典的法典化策略，按商行为和商组织由民法典或商法（特别法或商法典）规定，包括彻底分离共分成四类：“大合一”（商合同与商组织都规定于民法典）、“小合一”（仅商合同规定于民法典，商组织仍留特别法规定）、“小分立”（无商法典，且只是把商事共通原则纳入民法典）、“大分立”（民商各订法典），发现明显的主流趋势是整合度第二高的小合一，共有18部民法典可归类于此[20]。这个经验显示，至少就初步而言，这样的整合可以达到整体较高的体系效益。但在法教义学逐步跟上以后，进一步的整合，当然包括商法余部的体系化，还是有必要的。比起商法，知识产权法的入典有更单纯与更复杂之处。单纯之处在于知识产权规范的重心在权利本身，比较接近所有权和人格权，复杂之处则在其挥之不去的公共政策色彩，在切割上有时不很容易。但从大树法则与趋势法则来看，各知识产权确已逐渐从法定的独占地位提升为自足的私权，GATT 1994年的乌拉圭回合所通过的TRIPs协议，在序言中正式宣告其为“私权”后，即在许多国家开启了与民法典连结的问题。至于如何入典，简单整理各方意见，又可大致分成三类，分别为：象征性入典（籓属模式）、独立成编（诸侯模式）和拆解组合（郡县模式）这三种选择。象征性入典即在法典某处将其“民法”的定位加以宣示，但整体内容，仍不问其是否属于民事基础关系，都仍保留于特别法中，对于原有的部门法和民法典的体系化都不会带来太多麻烦，但实质上等于没有入典，部门法还是部门法，口惠而实不至，自不足取。独立成编的主张，则是把知识产权法先加以整合，再全部入典，自成一编，对于各该法毫无疑问都可以增加一定的体系效益，但入典后即不与其他部分组合，对于民法典的体系效益可能反而造成减损，仍有衡酌的余地。换个角度思考，也许还不如放在民法典外自成法典，法、俄、菲、越等国的经验可供参考。拆解组合模式则是不以独立成编为前提的入典，把知识产权法和民法作真正有机的组合，此一模式虽最能保证整体效益的提升，但短期内仍难免造成各该法内部体系的混乱。基于以下四个因素，使得主张独立成编的想法在大陆的知识产权法学界取得较高的共识[21]：1.非关系规范；2.法定原则；3.人格权的元素；4.较高的公益考虑。认为没有必要寻求与其他基础关系共同之处的这种想法，固然可以理解。但若进一步思考，知识产权与民法其他部分其实仍有不少共性，如1.与物权、人格权间的关联；2.权利的共有；3.权利的行使；4.权利的保护；5.权利的流转等。若能善用财产法通则去做某种程度的拆解重置，应该还是可以大幅提升体系效益，因此和商法一样从小合一到大合一，做分阶段处理，或许会是值得考虑的务实策略。
至于人格权纳入民法典，则从无理论的争议，其私权定位与“基础性”都非常清楚。真正不确定的只是哪些人格权已为社会公认以及一般人格权应否权利化[22]，在方式上是否独立成编一直也是争议的话题，最近在大陆民法学界甚至有情绪化，乃至政治化的不幸发展，实有必要回归学术理性。宪法保护人格权的规定可以合理化民法从私权的角度为人格权提供进一步的制度性保障，这在宪法的实践还没有高度制度化时，确有可能强化人格权的保障[23]。但人格权虽同属法定，其特征却正在通过社会认同而自然形成，不待公权力的确认或创设，也不需要任何公示，这一点又和知识产权截然不同，因此在规范的数量上应该不会很多，其规范重点也不外乎侵权责任与排除请求权，独立成编可能反而有损体系效益，即以目前征求意见稿的内容而言，从第2章到第6章都是个别人格权内涵的描述，第1章的一般规定则不断引致本法其他部分，作为一个独立的分编，确实没有提高什么体系效益。以其跨越财产与身份关系的“统领性”而言，其实最好的摆放位置还是总则，最多可视其规范数量而决定是否独立为总则的一章即可。
五、不争一时宁争千秋
写到这里，不能不强调的是，借法典化的机会去创新体例，正是体系取向的民法典正当性之所在，也是德国民法典之后，许多民法典努力的重点，20世纪末的荷兰民法典备受肯定，也多因为其建构的体系有不少创新之处，足可说明。这和刻意追求中国特色是不一样的，如果从先后出现的民法典之间，明显表现的累积和创新元素，而把民法的法典化或再法典化看成人类追求法律理性共同的努力[24]，则大陆民法典需要的合理动能，与其说是中国特色，不如抱着中国回馈世界法律文明的心情，更有意义。
从这个角度来看，现在真正的问题恐怕还是立法者多少存有“徐徐图之”的念头，即尽管明知目前体系上最从简的把既有数法合辑方式效益最低，但基于也许是政治上的考虑，就先做点表面功夫，先求有再求好。这就不能不提一下社会科学已经谈了很久的“路径依赖”（path dependence）理论，大陆法系国家因为高度倚赖法教义学的支撑，法学家和实务家里应外合的为每个法律的条节章编做体系化的释义，虽不具任何规范的拘束力，但对于每个专业法律人都会给予强大的指引，比起英美法系的先例和种种原则，此种路径依赖更具结构性，一旦面对成千上万的教科书、论文和裁判，很难以计量的所谓“沉没成本”（sunk cost），再觉悟要大改时，既有的教义学已经锁定（lock in），谁也无法承担巨大的转轨成本。此类例子我们已经在日本、法国、德国的民法典与我国台湾地区的“民法”近年的改革看到，不待一一细数。难道掌握了重新开始机会的中国大陆，也只能抱残守缺？法典其实就是房子的地基和建筑物的梁柱，这部分的工程从设计到执行，如果都能在既有经验基础和未来的前瞻评估上为进一步的扩充保留空间，则必然更能经得起时间的考验。反之，如果在打地基和起梁柱时只想守成，等到以后小问题变成大问题，再下定决心做一些较大的调整，都已经很难突破其整体格局，路径依赖的结果，最好的情形也就从一个既有的高点持续下降。除非再有机缘去拆除重建，也就是在旧体系实际上崩解后以某种新体系理念取而代之的再法典化（recodification），否则很可能就是仍在旧体系理念不变的基础上东改西改（revision）。
如前所述，人类法治所以能够不断进步，关键就在后来者掌握了变革的机会，中国大陆的这一部民法典，难道不是中国人回馈前人的大好机会？其实我们再回头整个思考一遍，问题的轮廓已经很清晰，现在合辑的想法，只要再加上一个债编总则来总括合同法和侵权责任法，已经可以约略等于回到120年前德国的体例，而其最有说服力的理由，就是这样最符合中国大陆民法教义学的现状，也是大多数民法学者的共识。我们也只要再往前推一步就会同意，这套复制德国民法典制定前潘德克顿法学的民法教义学，在经历了120年的重大社会变迁后，难道真的不再有进步的空间？当年德国民法典是把民法教义学的内在体系通过民主程序的认可变成外部体例，今天他们会觉得怎样都还不到拆除重建的时候，不代表德国如果有机会做结构性的改变，仍然会选择一成不变。中国大陆即使不再是真正从零开始，这一系列单行法形塑的教义学也不能说没有形成一定的路径依赖，但无论如何法典化还是第一遭，有最大的内部正当性和外界期待，去寻找一些突破口[25]。换言之，如果体系加上路径依赖，会使得大陆法系国家的法律命定的弹性不足的话，代表体系建构达到最高点的法典制定就变得特别关键。从这个角度来看今天大陆的民法典，机会本身就是一个巨大的优势（后发优势），因为各种理由而不善用这个机会，真的太可惜。而且如前所述，中国大陆今天制订民法典，不必像大陆法系的几个领导国家那样受到太多外部（欧盟架构）的牵制，也是一个不小的优势（主体优势），至于民法专业队伍的庞大，优秀中青年教师蓄势待发，同样是不容低估的优势（规模优势）。
反之，规模乘上法教义学的沉没成本，如果没能掌握现在的机会，优势可能会变成最大的劣势。因此如果不能在体例上有所突破，以法典创造体系效益，也许不要开始反而更好。面对总则已经通过的事实，现在真正需要主事者慎重评估的，恐怕是完成立法的最后时限，如果能用历史任务来看这件事，而不是政治任务，答案肯定就会非常不一样[26]。
结语
最后，我想用英国二战领袖丘吉尔在国会讨论到西敏寺因遭战火而需重建时，一句脍炙人口的名言总结：“我们形塑房子，之后就是房子形塑我们（We shape our buildings，and afterwards，our buildings shape us.）”当我们需要好好想想盖什么样的大楼才符合未来需要时，洗手间墙壁该用什么颜色的问题，可以不急着讨论。也许当民法学者一头跳进有名合同或物权法这条那条的争议时，真的可以停下来听听法典时刻的召唤，除了是对立法者的召唤外，难道不也包括所有终其一生将要在这幢大楼里传道授业解惑的法学家们，真的要听任这样的召唤随风逝去，法典怎么编随你去，我只在乎几个条文的构成要件或效果，为甲说乙说吵出个结果来？
[1] 台湾政治大学讲座教授、台湾地区“司法院”前副院长、大法官。
[2] 第1次是1954～1956年，第2次是1962～1964年，第3次是1979～1982年，第4次是2002年，可参张玉敏主编：《新中国民法典起草50年回顾与展望》，法律出版社2010年版。
[3] 杜涛主编：《民法总则的诞生，民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》，北京大学出版社2017年版，第3页。
[4] 从这个角度对于民法总则立法的评论可参，苏永钦：《体系为纲，总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的民法总则》，载《中国法律评论》2017年第3期。
[5] 欧洲示范民法典草案没有把法律行为放在第一卷的一般规定中，而是放在规范合同的第二卷中，称“合同及其他法律行为”，体例与法国民法的修正方向较接近，可参高圣平译：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，中国人民大学出版社2012年版，第153页。
[6] 如果要贯彻民法总则立法说明所强调的体系化意旨的话，这种基于新体系理念把既有民法规定加以重编的做法，实质上不啻一种再法典化，朝此方向定性者，如陆青：《论中国民法中的”解法典化”现象》，载《中外法学》2014年第6期。
[7] 主张增设人格权编可以王利明教授为代表，参阅王利明：《论人格权独立成编的理由》，载《法学评论》，2017年第6期；《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》，载《比较法研究》，2018年第2期；反对增设则以梁慧星教授为代表，参阅梁慧星：《中国民法典中不能设置人格权编》，载中国法学网最后访问日期：2018年2月7日。前者更强调其实体的重要性，后者则以割裂体系为理由之一。对于立法者分两步走的政策宣示是否已排除增订人格权编，两方也有不同解读。
[8] 大陆重要民法学者对于民法典应设债编（总则），共识可说很高，包括前注提到的两位教授，只有对于体系化观点有高度保留的江平明确表示反对，可参江平（总主编），《共和国60年法学论争实录》，民商法卷，柳经纬主编，第12专题：关于债的概念及立法问题的讨论，厦门大学出版社2009年版，第250～271页。
[9] 苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2014年版，第5页。
[10] 学者在使用解法典化和再法典化的时候，往往只是隐约采取某种实质的理解，而不仅指比如特别法的数量达到多少，或者民法典修正达到什么程度。Michael McAuley比较清楚的以是否涉及法律背后的“法秩序”（legal order）理念的变动来区隔单纯修正和再法典化，所以解法典化固然不必是民法典在形式上走向解体，再法典化也不一定要新订法典，或在条文修正数量达到二分之一，或条次变更，可参所撰Proposal for a theory and a method of recodification，49 Loyola Law Review 261～285 （2003）。
[11] 笔者曾以两岸政府面对少子化困境而推动各种老年照护的社会政策时，不约而同地想到以房养老的民事机制为例，提出民法典“储存”更多有利于此类干预工具的需要，详参苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2014年版，第7章，从以房养老看物权的自由化。
[12] 苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2014年版，第84～97页。
[13] Thomas Hoeren （hrsg.）：Zivilrechtliche Entdecker，2001，pp.55-63.
[14] 主要是登记制度涉及的信息成本问题，可参苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2014年版，第145～156页；认为物权法定原则仍可维持的观点可参张永健：《物权法之经济分析，所有权（第1册）》，元照出版公司2015年版。
[15] 参阅Wolfgang Wiegand，Die Entwicklung des Sachenrechts im Verhältnis zum Schuldrechts，AcP 190 （1990），114.
[16] 苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2014年版，第134～139页。
[17] 参阅Merrill/Smith，Optimal standardization in the law of property： The numerus clausus principle，110 The Yale Law Journal 1-70 （2000）
[18] 物权法中“物”的狭隘性可说在德国民法立法时已见端倪，如果回到财产法真正需要区隔规范内容的关键在于“可公示性”的有无，则原来以动产与不动产的二分为主轴的物权法，也会被可否登记的财产利益取代。至于区隔意定和法定，则在不少民法或债法教科书所建构的教义学，也早已如此，比如Dieter Medicus建立的以请求权基础为主轴的民法教义学，可参Jens Petersen，Anspruchsgrundlage und Anspruchsaufbau als Abbildung des inneren Systems der Privatrechtsordnung，FS Medicus，2009，p.295.
[19] Thomas Hoeren （hrsg.）：Zivilrechtliche Entdecker，2001，pp.55-63，谈到民法典与卫星体系的六种可能关系，包括三种分立、三种合一类型，第79～83页。
[20] 纪海龙：《现代商法的特征与中国民法典的编纂》，载《中德私法研究》，第15卷，北京大学出版社2017年版，第5页。
[21] 可参考2017年10月18日中国知识产权法学研究会公布的《中华人民共和国民法典知识产权编》学者建议稿，共96条，分成7章：1.一般规定；2.知识产权的内容、归属与限制；3.知识产权的取得、变动与消灭；4.知识产权的行使；5.知识产权的保护；6.与知识产权有关的不当竞争；7.其他规定。
[22] 德国制订民法典时曾就这个问题反复辩论，最后多数认为概念内涵仍不够明确而未纳入规定，一直到二战后才由最高法院依基本法第1条、第2条以及欧洲人权公约第8条第1项续造而逐渐明确，可参Prütting/Wegen/Weinreich，BGB-Komm.，10A.，2015，§12，31 （Prütting）。中华人民共和国成立前的民法第18条则是参考了瑞士民法第28条，后者没有接受德国学者的警示，从债务法提升到民法第1编人法，可参Rudolf Gmür，Das schweizerische Zivilgesetzbuch，verglichen mit dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch，1965，p.55。
[23] 参阅杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，载《中国法律评论》2016年第1期。
[24] 法国民法（1804）→奥地利民法（1811）→荷兰民法（1838）→意大利民法（1865）→葡萄牙民法（1867）→瑞士债务法（1881）→西班牙民法（1889）→日本民法（1890）→德国民法（1896）→日本民法（1898）→瑞士民法（1911）→巴西民法（1916）→苏联民法（1922）→土耳其民法（1926）→中国民法（1930）→意大利民法（1942）→埃及民法（1949）→苏联民法（1964）→荷兰民法（1992）→俄罗斯民法（1994）→德国新债法（2002）→巴西民法（2003）→以色列民法草案（2004）→法国新债法（2016）→中国大陆民法（？）。
[25] 参阅苏永钦：《法制后发国家的思维》，载《法令月刊》第68卷第10期。
[26] 民法典的制定当然是一个重大的政治决定，其是否、为何、如何、何时，也都会有政治上的理由与评价，就此可参魏磊杰：《中国民法典编纂的政治学》，载《中国法律评论》，2017年第6期。但正因为当代民法典只有体系化一个任务，尽量抽离公共政策的考虑反而是提高体系效益的要求，使得真正需要的政治决定只剩下”是否”，了解了这一层，主政者就只适合把自己放在历史的高度，确认法典时刻是否已经到来，而把其余问题，基本上交给法律专业。