第五节 多种审查方法的综合运用

每一份合同存在的瑕疵都不是单一的，因此在审查修改时所采用的方法也不是单一的，通常需要综合运用各种方式进行修改。从实践经验来看，补增、删改两种是主要的审查修改方法，使用频率最高，提示和建议为辅助性方法，更多体现的是律师的责任心和前瞻性，通常与其他方法同时使用。比如：

一、补增与删改的同时使用

对于既存在漏项，又有需要删改内容的合同条款，通常同时使用补增与删改的方法。

【审查示例13】

待审合同条款（委托合同中关于受托方的义务）为：

3.乙方（受托方）工作人员在从事安全技术服务时，应遵守国家法律、恪守职业道德，在提供服务时能客观公正、实事求是、遵纪尽责。且不得泄露甲方的技术和商业秘密。如因工作需要，需向第三方提供时，应提前征得甲方同意。

该条款的表述不清，对于保密义务的约定存在漏项。笔者为委托方（甲方）的法律顾问，对该条款进行了如下的删改和补充：

3.乙方工作人员在提供安全技术服务过程中，应遵守国家法律、恪守职业道德，在提供服务时能客观公正、实事求是、遵纪尽责。

4.乙方不得泄露甲方的技术和商业秘密。如因工作需要，需向第三方提供时，应提前征得甲方的书面同意，否则乙方应当承担由此带来的一切法律责任，造成甲方损失的，由乙方予以赔偿。乙方工作人员的行为视为乙方的行为。

二、补增与建议的同时使用

对于合同存在漏项，但补增内容中有部分需要委托人自行决策的合同条款，通常同时使用补增与建议的方法。

【审查示例14】

待审合同条款（关于卖方的违约责任）为：

8.违约责任

8.1 卖方的违约责任

8.1.1 卖方提供的货物质量不符合约定标准的，买方有权拒收该部分不合格的货物，要求卖方进行调换符合约定的货物。

8.1.2 卖方未按照合同约定供货的，每天按照总货款的千分之二支付违约金。

笔者作为买方的法律顾问，经审查认为该违约条款约定不够详细，需要进一步补增，而补增的内容中，关于具体的违约责任大小则建议委托人自行约定。修改后的条款为：

8.违约责任

8.1 卖方的违约责任

8.1.1 卖方提供的货物质量不符合约定标准的，买方有权拒收该部分不合格的货物，要求卖方进行调换符合约定的货物，造成逾期的，按照逾期交货承担违约责任。或者买方也可以拒收全部货物，并按照卖方不能交货追究卖方的违约责任。

8.1.2 卖方拒不交货或不能交货的，买方有权单方解除本合同，并按照合同总额的百分之____要求卖方支付违约金。

8.1.3 卖方未按照合同约定的时间交付货物的，每逾期一天，按照总货款的千分之二支付违约金。逾期超过____天的，视为卖方不能交货，买方有权要求卖方继续交货并按照前述标准支付违约金。此种情形下，买方也有权按照8.1.2条之规定解除本合同并追究卖方的违约责任。

三、提示、补增和建议的同时使用

对于合同中没有约定，但为了增加合同的周延性和可操作性而需要补增相关条款，但具体条款内容需要委托人自行决策和沟通的，可以同时使用提示、补增和建议的方法。比如，在一份委托设计合同中，没有就委托方提供素材和资料的相关事项进行约定，于此情形，律师审查意见是“提示：受托方设计工作需要委托方提供基础的素材和资料，否则设计工作无法启动。因此建议增加关于委托方提供基础设计素材和资料的明细以及提供该等素材和资料的时间的约定，具体内容请双方根据实际情况协商确定后予以约定”。

四、提示、建议、删改和补增的同时使用

实践中，有的委托人对于个别条款不甚重视，在经律师提示或建议后，决定采纳律师的建议，但对相应的条款不知道如何表述，在此种情况下，可以根据沟通结果综合采取提示、建议、删改和补充等多种方法。

【审查示例15】

在一份股权转让协议中，关于股权转让价款的支付条款，待审合同条款为：

第五条 受让方（乙方）应当在本协议签订之日起10日内支付定金300万元整，在过户前将剩余款项支付完毕。

作为受让方的法律顾问，笔者认为该种支付方式对于受让方而言风险较大，一旦股权变更登记受阻（包括但不限于转让方拒不配合、转让方对该股权另行转让或设置质押、股权被冻结等），那么受让方将面临重大风险，笔者建议将一部分款项约定于股权变更登记之后另行支付。经笔者提示后，受让方认为确实不合理，风险较大，经受让方与转让方协商一致，同意对支付时间进行变更，于是受让方请笔者对该条款进行调整。笔者修改后的条款为：

第五条 股权转让价款的支付

受让方分三次向转让方支付股权转让价款：

1.第一次付款：本协议签订之日起10日内支付定金人民币300万元（大写：叁佰万元整）；

2.第二次付款：在双方约定的办理股权转让变更登记时间之前____日内，支付人民币____万元（大写：____万元整）；

3.第三次付款：在股权变更登记完成且目标公司章程修订完毕、相关交接资料交接完毕之后____日内，支付剩余款项人民币____万元（大写：____万元整）。

对于该条款的审改，笔者先提示，后建议，然后根据委托人的要求对原条款约定的付款方式进行了删改，并补增全新的付款进度，至于其中空白之处，则建议委托人与转让方进一步协商，若可能，减少第二次付款的数额，将剩余款项于第三次付款时进行支付，以降低资金风险。

关于合同审查的方法，实践中可能并不限于笔者所列举的各种方法，只是从笔者的合同审查实践经验来看，上述方法使用的频率较高，也较为实用，因此加以梳理和分析。在具体的合同审查过程中，有的方法可以单独使用，有的可以多种方法混合使用，并无一定之规。须知：方法是为目的服务的，只要是有助于实现合同审查目的的方法均是可用之法。实践中不能机械理解，而应当深入领会各种方法的作用和使用范围，针对待审合同中具体存在的问题和瑕疵，灵活运用各种方法，提升合同审查质量和水平。

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[1] 《合同法》第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

[2] 《仲裁法》第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

[3] 《民事诉讼法》第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。此为合同纠纷管辖确定的一般性原则。
第三十三条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。该条为当事人可以约定管辖的范围，但需要注意不得违反专属管辖的规定。

[4] 《消费者权益保护法》第二十六条 经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

[5] 《合同法》第五十四条第一款 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。