一、不作为的概念与构成

不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范。不能从表面的外在的身体是否静止，来判断行为属于作为还是不作为。

不作为行为的构成可以简单概括为：应当做—能够做—不做，因而导致危害结果发生。具体来说，应当做，指行为人有作为义务，也被称为保证人地位；能够做，指行为人有作为能力；不做，因而导致危害结果发生，指行为人没有履行，该未履行与危害结果间存在因果关系，行为有客观可归责性。

德国学者将不作为犯的构成予以规范化，将其概括为：存在构成要件该当的情况；未发生可期待行为与个人的行为能力；不纯正不作为犯的结果和因果关系；保证人地位；行为要素的相当性；故意或过失。^[1]在这种概括中，保证人地位和行为要素的相当性被当作两个要件，从两个侧面判断不作为与作为的同等性，本书认为，不作为要达到与作为价值相当的程度，就是一个规范的价值判断，保证人地位要件已可蕴含上述内容，因而不再划分为两个。故意或过失为不作为犯的主观内容，任何犯罪都由主客观要件构成，因而该要件是必要的，只是不作为犯的主观面与作为犯类似，没有特殊性，在本节我们不予探讨。

综上，本书仍然按照传统的表述，将不作为的构成概括为：保证人地位；作为能力；未做，行为的客观可归责性。

刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型：一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。刑法第416条所规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，就是纯正不作为犯。二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。如行为人以不作为的方式故意导致他人死亡的，则是不纯正不作为犯，同样构成故意杀人罪。