18.幼女自愿与第一人发生性行为后被第二人强奸是否构成轮奸

——沈春成强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0213刑初167号刑事判决书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2016年5月7日，马某某（男，2001年5月20日出生，已判决）在歌厅唱歌时与被害人孟某某（女，2002年9月14日出生）相识，后马某某与孟某某以恋爱名义相处，其间双方曾自愿发生过性关系。被告人沈春成与马某某系朋友关系。2016年5月11日晚，被告人沈春成和马某某、奚某某、被害人孟某某等人在无锡市人民医院附近见面，随后先后至歌厅、酒吧玩耍，在玩耍的过程中被告人沈春成了解到被害人孟某某不满14周岁。2016年5月12日凌晨，被告人沈春成和马某某、奚某某、被害人孟某某回到无锡市人民医院附近，被告人沈春成提议在宾馆开房休息，得到马某某、奚某某、被害人孟某某的同意，后被告人沈春成用自己的身份证登记住宿，四人入住无锡市人民医院对面的某宾馆8801房间，马某某与被害人孟某某、被告人沈春成与奚某某分别同睡一床休息，在此过程中，马某某与被害人孟某某先后在床上和卫生间发生性关系，被告人沈春成见状后，亦产生与被害人孟某某发生性关系的想法，遂向马某某提出并让马某某去洗澡，马某某随后进入卫生间，被告人沈春成即强行与被害人孟某某发生了性关系。

被告人沈春成到案后如实供述了自己的罪行。

2016年9月22日公诉机关向法院提起公诉，指控马某某于2016年5月间，在明知被害人孟某某不满14周岁的情况下，分别在无锡市惠山区某小区××号302室、本案所涉的梁溪区某宾馆8801房间，先后3次与被害人孟某某发生性关系。公诉机关认为：马某某奸淫不满十四周岁的幼女，应当以强奸罪追究其刑事责任，并从重处罚。马某某犯罪时已满十四周岁不满十六周岁，应当从轻或者减轻处罚。马某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。法院于2016年12月依法判决马某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

【案件焦点】

被告人沈春成的强奸行为是否构成轮奸。

【法院裁判要旨】

江苏省无锡市梁溪区人民法院经审理认为：被告人沈春成明知被害人是不满十四周岁的幼女而与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，且应当从重处罚。被告人沈春成归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人沈春成犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。

对于公诉机关指控被告人沈春成构成轮奸一节，本院认为不能成立，理由是：轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（奸淫）的行为，成立轮奸，不仅要有轮流或同时强奸（奸淫）的行为，还要求行为人具有轮流或同时强奸（奸淫）的共同故意。就本案而言，首先，被告人沈春成与马某某没有轮奸的共同故意。本案中，无证据证明在涉案人员马某某与被害人孟某某自愿发生性行为之前或发生性行为过程中，被告人沈春成与马某某具有同时或轮流强奸孟某某的合意，被告人沈春成的强奸故意系其单方产生，马某某作为未满十六周岁的未成年人，其无能力阻止被告人沈春成的行为发生，其未进行反抗的行为不能视为与被告人沈春成达成的合意，马某某与被害人孟某某发生性关系的行为不在被告人沈春成的意志范围内，被告人沈春成强奸被害人孟某某的行为亦不在马某某的意志范围内，本案不具有成立轮奸所要求的主观要件。轮奸是强奸罪的一种特殊形式，为加重类型，共同轮奸行为人既要对自己的奸淫行为和结果承担责任，也要对他人的奸淫行为和结果承担责任，本案中涉案人员马某某在幼女自愿的情况下，与幼女发生性关系，侵害了幼女性的决定权，以强奸论，涉案人员马某某的行为不可能对此后发生的被告人沈春成的奸淫行为和结果承担责任，也就不可能认定涉案人员马某某的行为为轮奸，被告人沈春成一个人的行为明显不属于刑法所规定的“二人以上轮奸”，沈春成不构成轮奸罪。其次，本案被害人与马某某发生性行为，被害人系自愿，系因被害人未满十四周岁依强奸论，与轮奸行为中前后二次均是强行发生性行为危害性不同，不宜升格为轮奸。因此，被告人沈春成的强奸行为不属于轮奸。

关于被告人沈春成提出被害人孟某某刚开始虽不愿意发生性关系，后又自愿配合发生了性关系的辩解意见，被告人沈春成明知被害人是不满十四周岁的幼女，与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，且现有证据均能够证明被告人沈春成违背被害人的意志，用胁迫手段强奸被害人，对该辩解意见不予采信。

关于辩护人提出被告人沈春成系普通强奸，不应当认定为轮奸，并有无违法犯罪前科、如实供述自己的罪行等从轻处罚情节的意见，与事实和法律规定相符予以采纳。

无锡市梁溪区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款及第二款、第五十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：

被告人沈春成犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利二年。

【法官后语】

本案的焦点在于被告人沈春成的强奸行为是否构成轮奸，为了正确处理本案，需从以下几个方面考虑：

1.认定构成轮奸的前提是行为人有共同强奸的故意

根据刑法理论，轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（奸淫）的行为，成立轮奸。也就是说，二名以上的行为人对奸淫同一妇女或幼女有共同强奸的故意，使得被害女性同时或者在短时间间隔内遭受了轮流奸淫的侵害，而且轮奸的行为人由于存在共同犯罪的意思沟通和行为的分担，互相之间更加胆大妄为，更加肆无忌惮，加重了对被奸淫女性的侵害。因此，法律规定“二人以上轮奸的”不是从重出发的情节，而是一种加重处罚的情节。在本案中，首先，被告人沈春成与马某某事前没有共同奸淫被害人的合谋，马某某与被害人发生性关系时，被害人系自愿，马某某并无强行与其发生性关系的意愿，当发生性关系结束时，马某某的行为已经结束，其行为与之后沈春成的强奸行为没有联系；其次，当被告人沈春成提出也想与被害人发生性关系时，马某某虽然没有制止，但是考虑到马某某系未满16周岁的未成年人，面对20岁出头的被告人沈春成，出于惧怕心理其表示无力反抗，可见马某某当时并没有同意沈春成奸淫被害人的意思，因此，可以认定沈春成提出奸淫被害人系其单方意思表示，并未与马某某达成合意。

2.在幼女自愿的情况下与其发生性关系和传统的“强奸”有所区别

我国《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”该规定的是因为幼女本身生长发育、思维方式均尚不成熟，难以判断自己行为的正确性，对性行为的认识不够全面，因此法律通过这样的规定对幼女进行了保护。本案马某某与被害人相互自愿发生性关系，实际上侵害的法益即由这种法律规定。马某某的行为与普通的以暴力、胁迫手段强行与女性发生性关系是有区别的。首先，被告人沈春成在看到马某某与被害人发生性关系以后也想与被害人发生性关系，并以暴力、胁迫的手段对被害人进行强奸，其应当仅对自己的强奸行为负责。其次，在一般的轮奸情节中，被害人遭受了二次以上的轮流奸淫，其心理和生理上的创伤相对本案被害人遭受的侵害来说更为严重。因此，本案不宜认定为轮奸。

3.根据刑法罪责刑相适应原则，本案被告人不宜定轮奸

刑法“罪责刑相适应原则”的意思就是犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。轮奸是强奸罪的一种特殊形式，是加重处罚的情节，共同轮奸行为人既要对自己的奸淫行为和结果承担责任，也要对他人的奸淫行为和结果承担责任，法定刑起点为十年。本案被告人沈春成与马某某、被害人在同一房间，目睹了马某某与被害人发生性关系后，临时产生了与被害人发生性关系的冲动。马某某与被害人自愿在他人面前发生性关系，一定程度上造成了被告人犯意的提起。若本案认定被告人沈春成构成轮奸，其将面临十年以上刑罚，显然不符合刑法罪责刑相适应的原则。

编写人：江苏省无锡市梁溪区人民法院 张宏元 倪曼丽