三、非标业务中与国有独资公司相关的问题

国有独资公司是国有企业的类型之一。根据国家统计局、国家工商行政管理总局1998年发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》，“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。”但该口径已经有些不合时宜。从国务院其他相关规定的口径来看，如2017年6月12日发布的《国有企业境外投资财务管理办法》），国有企业包括国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司、中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业。

国有独资企业，是按照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立和管理的，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任，其财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。据统计，截至2017年7月，101家中央企业中仍有69家集团公司为全民所有制企业，如中国石油天然气集团公司、中国长江三峡集团、中国邮政集团公司等，集团总部资产总额7.97万亿元；近5万家中央企业子企业中，仍有约3200家为全民所有制企业，资产总额5.66万亿元。此外，地方也有为数众多的国有独资企业。国有独资企业可以作为借款主体、担保主体和发债主体。2017年7月18日，《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》提出，在2017年年底前基本完成国有企业公司制改制工作，中央企业集团层面改制为国有独资公司，各地方也纷纷出台国企改制工作方案。因此，在目前全国国企改革大力推进，全民所有制企业将逐步成为历史的大背景下，国有独资企业随时都会进行公司制改革。而且一直以来全民所有制企业涉及的金融借款合同纠纷诉讼案件较少，目前不完全查询到的仅65件。因此本书不对国有独资企业进行论述。

国有资本控股公司，是指国有资本出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上；国有资本出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的公司。国有资本控股企业的融资和担保根据该企业属于上市公司、非上市公众公司或普通公司适用相关法律、法规、部门规章和行业规定。

国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司是国家所有的有限责任公司，国家作为唯一出资人。国有独资公司独立运作，不仅仅以盈利为目的，还负担着执行国家经济方针政策、落实国家计划、振兴当地产业，推动地方经济发展的任务。国有独资公司享受国家特殊政策和社会资源倾斜，甚至与地方财政挂钩，在地方经济中举足轻重。另一方面，国有独资公司的财产都归国家所有，为避免国有资产流失，国有独资公司同时受一般公司法规和国家出资企业特殊法律法规规制。

国有独资公司一般仅指由国家单独出资的公司，公司的股东为政府或政府授权的国家机关。但也存在公司设立时为国家单独出资，工商登记为国有独资公司，后因政府股权划转（如政府将所持股权划转给其他国有独资公司），导致股东由政府或政府授权机构变更为其他国有公司的情况。这种情况下，若工商登记未进行相应变更，仍登记为国有独资公司，从审慎角度，也应适用法律法规对国有独资公司的相关要求。

【规范性文件】

《关于划分企业登记注册类型的规定》（2011年9月30日，国统字〔1998〕200号）

第七条第三款 国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。

《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016年2月6日，国务院令第666号）

第二十条第一款 设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。

政府全资设立的公司的子公司属于法人独资有限责任公司，不属于国有独资公司，不适用国有独资公司的相关规定。

（一）国有独资公司作为融资人需关注的问题

目前，有较强融资需求的地方国有独资公司主要承担着地方基础设施建设、棚户区改造、危旧房改造等职能，项目发包方、委托代建方或服务购买方为政府，工程款、回购资金等由财政承担，安全系数高。基于上述特殊性，国有独资公司受到金融机构的普遍追捧。2017年财政部、发展改革委、司法部、人民银行、银监会、证监会《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》和财政部《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》接连发布，中央严控地方债务并设置清理时间点，部分地方政府开始撤回先前出具的兜底函、项目回购承诺函等，在新的融资中，政府甚至拒绝出具同意国有独资公司融资的意见，给金融机构带来了不少难题。

国有独资公司由国家单独出资，国务院或地方政府可自行作为出资人，也可以授权国有资产监督管理机构或其他部门、机构作为出资人。对于重大事项的决策，《公司法》规定“由国有资产监督管理机构行使股东会职权”，《企业国有资产法》规定“由履行出资人职责的机构决定”。从学理上说，《公司法》和2008年出台的《企业国有资产法》在语言逻辑和法理上应具有一致性，作为国有独资公司最高权力机构的国有资产监督管理机构和履行出资人职责的机构应属同一，否则就会出现两个机构履行同一职责，同时对重大事项有最高决定权的矛盾情况。但在实践中，履行出资人职责的机构，并不等同于国有资产监督管理机构。如贵州省六盘水市政府授权财政局出资组建某开发区经济开发公司，财政局为出资人，但仍由六盘水市国有资产监督管理委员会履行国有资产监督管理职能，该企业发行企业债、公司债除由财政局作为出资人同意外，还须报六盘水市国资委审查批复同意。

【规范性文件】

《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日）

第六十六条 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

《中华人民共和国企业国有资产法》（2008年10月28日）

第十一条 国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。

第三十条 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

第三十一条 国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。

第三十二条 国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

对于地方性国有独资公司来说，国有资产监督管理机构是由地方人民政府按照国务院的规定设立的，根据本级人民政府授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责的机构。国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国务院虽然未规定县区级人民政府可以设立国有资产监督管理机构，但大多数县区级政府都设立了该机构，如北京市东城区国有资产监督管理委员会、广州市增城区人民政府国有资产监督管理局等。经查询，北京、上海两个直辖市的下属区县全部设置了国资委。

部分县区级政府设立专门的国有资产监督管理委员会，同时又设有国有资产管理办公室。国有资产监督管理委员会负责全县国有资产监督管理工作，决定管理方针政策，国有资产管理办公室负责执行具体事务。部分县区级政府仅设有国有资产监督管理办公室，负责全县国有资产的监督管理工作。部分县区级政府未设立专门的国有资产监督管理机构，而是由政府授权某下设机构，如财政局、发改委，行使国有资产监督职权。也有一些县区级政府将不同领域的国有资产监督管理职能授权予对口行政机关管理，如将道路建设公司的国有资产监督管理职权授权予交通局，将高新技术园区的国有资产监督管理职能授权给管委会。实践中，甚至存在授权公安局作为国有资产监督管理机构的情况。

【规范性文件】

《企业国有资产监督管理暂行条例》（2011年1月8日，国务院令第588号）

第六条 国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。

企业国有资产较少的设区的市、自治州，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以不单独设立国有资产监督管理机构。

根据《公司法》，国有独资公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。根据《企业国有资产法》，国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。除此之外的其他重大事项由董事会根据国有资产监督管理机构的授权决定。

关于融资事项，《公司法》和《企业国有资产法》只规定了发行债券应由国有资产监督管理机构同意，并未规定向金融机构借款也需由国有资产监督管理机构同意。因此，若公司章程规定或国有资产监督管理机构授权董事会决定融资事宜的，由董事会出具决议即为有效。在融资过程中，董事会一般具有良好的配合意愿，普遍能够依法出具决议。但也存在一些董事不配合签字的情况，多见于即将退休的董事，此时可按照《公司法》和公司章程规定，适用多数决原则。若公司章程没有规定或国有资产监督管理机构没有授权董事会审批融资事项，则应审查公司的发起设立文件中是否有相关授权事项，否则原则上建议由出资人负责审批。

在当前中央严控地方债务的形势下，一些地方政府作为国有独资公司出资人拒绝履行出资人职责，拒绝以政府名义出具任何关于融资事项（除企业债、公司债外）的决定文件。这种情况下，建议与政府充分沟通，要求政府按照《公司法》和《企业国有资产法》的规定履行出资人职责，同意融资事宜。但也有一些地方政府出于“政治正确性”考虑，坚持拒绝出具同意文件。为“引导”地方政府走出“政治正确性”困境，可以建议政府授权国资委、国资局等独立下属机构代为履行出资人职责，签署相关文件。

若国有独资公司的出资人并非国有资产监督管理机构，但公司章程又规定，融资事项应由国有资产监督管理机构审批同意，则在出资人作出同意融资的决定后，还应上报国有资产监督管理机构审批。一些地方政府未设立国有资产监督管理机构，也未授权任何其他机构行使国有资产监督管理职责，仍由政府本身履行该职责。在严控地方债务的大环境下，一些地方政府拒绝履行国有资产监督管理的融资事项审批职权，拒不出具任何文件。此时，建议可以引导政府出具授权文件，授权某下属机构对融资企业的国有资产拥有监督管理职责，由被授权机构出具同意融资的批复文件。若地方政府坚决拒绝出具授权文件并认为相关事项由出资人决定即可，则应要求国有独资公司出资人出具说明，说明出资人已获得授权履行该公司国有资产监督管理职责。这种情况下，可以认为金融机构已经尽到了足够的注意义务。

若与政府之间存在沟通空间，建议国有独资公司融资事项仍争取由政府出具批复。从实质风控角度来看，由政府出具批复，可以增强对政府的约束力，一旦融资发生风险，政府将有足够的责任感协调各部门和当地其他国有企业尽力缓释风险，而如果该批复仅由政府下属机构出具，在债权实现过程中，政府的积极性则可能大打折扣。

（二）国有独资公司作为担保人需关注的问题

法律法规并未禁止国有独资公司对外提供担保，对外担保事项由履行出资人职责的机构决定或由该机构授权董事会决定，授权事项可在公司章程中规定或由履行出资人职责的机构单独授权。但国有独资公司为关联方提供担保的，必须经履行出资人职责的机构同意，否则担保合同将可能被认定为无效。所称关联方，是指该国有独资公司的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

【规范性文件】

《中华人民共和国企业国有资产法》（2008年10月28日）

第三十条 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

第四十三条 国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益。

本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

第四十四条 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。

第四十五条 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：

（一）与关联方订立财产转让、借款的协议；

（二）为关联方提供担保；

（三）与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

第七十二条 在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。

【相关案例】

池州甲经济技术开发区投资建设有限公司与乙银行股份有限公司安庆分行、安徽丙新材料有限公司、李某、崔某、夏某、王某合同纠纷［一审：（2015）宜民二初字第00126号，二审：（2016）皖民终176号］^[20]

2014年6月26日，乙银行安庆分行作为债权人与甲投资公司、崔某、夏某、王某、李某作为保证人分别签订了编号为安1403授027A1号、安1403授027A2号及安1403授027A3号的《最高额保证合同》，约定甲投资公司、崔某、夏某、王某、李某分别自愿为乙银行安庆分行与丙公司在一定期限内连续发生的债务提供最高额连带责任保证，保证额度有效期自2014年6月26日起至2015年6月26日止。

2014年6月27日、6月30日、7月2日、8月14日、8月20日、8月25日，乙银行安庆分行作为贷款人、丙公司作为借款人签订了编号分别为安1403授027贷001、002、003、004、005和006的《流动资金借款合同》。2014年8月25日、8月26日，乙银行安庆分行作为承兑人、丙公司作为承兑申请人签订了编号分别为安1403授027承001、002《商业汇票银行承兑合同》，约定乙银行安庆分行为丙公司办理商业汇票银行承兑业务。上述合同签订后，乙银行安庆分行按照合同约定于借款合同及银行承兑汇票合同签订的当日，分别向丙公司履行了相应的放款义务和开立银行承兑汇票义务。

2014年10月9日乙银行安庆分行根据合同约定，向丙公司宣布债务提前到期，要求丙公司于2014年10月12日向其偿还所有欠款，并要求甲投资公司、崔某、夏某、王某、李某对丙公司债务承担连带清偿责任。

甲投资公司主张：

甲投资公司系由安徽省东至县国资委独资设立的公司，乙银行安庆分行在明知甲投资公司董事会无权决定对外提供担保的情况下，接受担保，违反《中华人民共和国公司法》第16条、第66条、第67条和《中华人民共和国企业国有资产法》第30条及乙银行总行制定的信用担保管理办法的规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，该《最高额保证合同》应认定无效。

安庆市中级人民法院一审认为：

根据法律规定，即使丙公司借款存在欺诈，借款合同属可变更或撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即乙银行安庆分行决定是否申请变更或撤销，但乙银行安庆分行没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向丙公司主张权利，不违反法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因甲投资公司未举证证明乙银行安庆分行存在违反效力性强制性法律规范情形，故其主张借款合同和《最高额保证合同》无效的抗辩理由不能成立。因乙银行安庆分行提供的《最高额保证合同》中保证人处盖有甲投资公司真实印章及其法定代表人真实签名，应认定系保证人的真实意思表示。对甲投资公司所称董事会无权决定对外担保的抗辩理由，因系公司内部管理问题，乙银行安庆分行基于对甲投资公司印章及其法定代表人的信任，要求甲投资公司承担连带清偿责任，符合法律规定，依法应予以支持。

甲投资公司上诉称：

原审判决认定事实错误，适用法律不当。其系国有独资公司，其公司章程规定董事会无权决定对外提供担保，根据《中华人民共和国公司法》第16条、第66条、第67条和《中华人民共和国企业国有资产法》第30条、《乙银行信用业务担保管理办法》之规定，乙银行安庆分行在明知甲投资公司董事会无权决定对外提供担保的情况下，仍然接受甲投资公司为丙公司的贷款提供的担保，显然与丙公司存在恶意串通行为。根据《中华人民共和国合同法》第52条之规定，应认定案涉《流动资金借款合同》和《商业汇票银行承兑合同》无效，故而其与乙银行安庆分行签订的《最高额保证合同》作为从合同亦应无效，其不应当对丙公司的借款承担连带清偿责任。

乙银行安庆分行答辩称：

原审判决适用法律正确。案涉《最高额保证合同》合法有效，甲投资公司以《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》、《乙银行信用业务担保管理办法》之规定，认为其董事会无权决定对外提供担保，显然是用内部规章对抗外部合同效力，意图逃避保证责任，依法不能成立。甲投资公司疏于对丙公司借款用途、交易背景、还款能力的调查了解，自愿为丙公司的借款提供连带责任保证，应当对自身存在的问题承担相应责任。更何况乙银行安庆分行向丙公司发放贷款、进行票据融资高达3000万元，至今分文未能回收，无从谈起其与丙公司存在恶意串通行为，甲投资公司认为案涉《流动资金借款合同》和《商业汇票银行承兑合同》应当依照《中华人民共和国合同法》第52条的规定认定为无效，明显是滥用法律条款。

安徽省高级人民法院二审认为：

《中华人民共和国企业国有资产法》仅规定了履行出资人义务的机构、国家出资企业管理者的选择与考核、关系国有资产出资人权益的重大事项等内容。可见，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》均未禁止国有独资公司对外提供担保。2012年7月8日甲投资公司的股东会决议亦显示公司经营范围有土地收储与开发、筹措建设发展资金、提供融资担保等。甲投资公司董事会是否有权决定对外提供担保系公司内部事宜，对外不具有拘束力。再次，案涉《最高额保证合同》没有特别约定生效条件，甲投资公司亦未举证证明乙银行安庆分行与丙公司存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的事实，不具备《中华人民共和国合同法》第52条规定的合同无效的情形。故案涉《最高额保证合同》应当自成立时生效，甲投资公司关于案涉《最高额保证合同》无效，其不应当对丙公司的债务向乙银行安庆分行承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

案例要点提示

一般认为，《企业国有资产法》前述规定是对公司内部决策程序的要求，不得以此约束第三人，该条款非效力强制性规定，公司违反该规定提供对外担保不会导致担保合同无效，但法院仍可能根据《合同法》第50条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条对担保权人是否善意进行考量。为避免发生争议及出现任何不可控的意外情况，除非国有独资公司章程明确规定或国有独资公司出资人明确授权董事会有权决定对外担保事项，否则均应要求出资人出具同意担保的文件。

【相关案例】

甲银行股份有限公司岳阳市分行与湖南乙冷链股份有限公司、湖南省丙公司金融借款合同纠纷［一审：（2015）楼民一初字第646号，二审：（2016）湘06民终1005号］^[21]

丙公司属国有独资企业，其出资人为湖南省农业厅，乙公司属股份有限公司，丙公司占乙公司86%的股份。2010年，乙公司因与某农产品冷链物流中心项目建设需要资金，向甲银行岳阳分行申请了2580万元固定资产贷款。丙公司以其位于长沙市迎宾路8号的房地产为该债务提供抵押担保，丙公司为乙公司提供连带责任担保，担保的内容为主合同项下的全部债务。因乙公司未能按约还本付息，甲银行岳阳分行遂于2015年10月15日提起诉讼，并要求丙公司对乙公司的上述债务承担连带清偿责任。

岳阳市岳阳楼区人民法院一审法院认为：

甲银行岳阳分行要求丙公司对乙公司的上述债务承担连带清偿责任，丙公司抗辩称与甲银行岳阳分行签订的保证合同为无效合同，理由是该合同未经丙公司的出资人湖南省农业厅同意，且乙公司是丙公司的关联方。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第45条第2项的规定，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业不得为关联方提供担保；第43条第2款规定，本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或实际控制的企业。本案中丙公司占乙公司86%的股份，丙公司为乙公司担保虽未经丙公司出资人湖南省农业厅的同意，但该担保合同仍然有效。甲银行岳阳分行要求丙公司对乙公司的上述债务承担连带清偿责任的诉求符合合同的约定及法律的规定，予以支持。

丙公司上诉称：

本案中，保证合同应依法认定为无效。原判决混淆了公司控股股东与公司实际控制人的概念。丙公司虽然占乙公司86%的股份，但未实际派出国有股的管理人员，并没有实际控制乙公司，而丙公司的董事、监事及高管人员大多亦是乙公司的管理人员，是乙公司的实际控制人，属于“关联方”的范畴，应适用《中华人民共和国企业国有资产法》第45条第2款。丙公司为乙公司提供担保的关联交易行为损害了丙公司的利益，违反了《中华人民共和国企业国有资产法》第46条强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，应认定为无效。

乙公司述称，省国资委提出本案的保证合同是丙公司法定代表人的越权行为，没有经过会议决定和主管部门批准。甲银行岳阳分行作为专业金融放贷机构，签订合同时应该知道国企担保需要提供相关审批手续，在没有审查任何审批手续的情况下签订合同，不属于善意第三方。

二审岳阳市中级人民法院认为：

根据《中华人民共和国企业国有资产法》第45条第2款规定，国有独资企业未经履行出资人职责的机构同意，不得为关联方提供担保。丙公司称其作为国有独资企业，在未经出资人湖南省农业厅同意的情况下，为关联方乙公司提供担保的行为因违反该法律规定而无效，但《中华人民共和国企业国有资产法》旨在规范对企业国有资产的管理，加强对企业国有资产的保护，上述规定即立足于此限制国家出资企业的行为，防止国家出资企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属以及这些人员所有或者实际控制的企业损害国有资产，实质系内部管理型规范，不能以此约束交易相对人。除非交易相对人与之恶意串通，损害国有资产权益的，则根据《中华人民共和国企业国有资产法》第72条的规定，该交易行为无效，在涉案担保中，甲银行岳阳分行并非存在恶意串通的情形。因此，甲银行岳阳分行与丙公司签订的《抵押合同》、《保证合同》未违反法律法规的效力性强制性规定，并不因丙公司未经内部审批程序而失去对双方当事人的拘束力。

案例要点提示

在由国有独资公司董事会出具担保决定的情况下，应审查被担保人是否为关联方，该国有独资公司的董事、监事、高级管理人员或其亲属是否所有或者实际控制被担保企业。《企业国有资产法》立足于限制国家出资企业行为，防止国家出资企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属为谋取私利，利用职权之便使国有独资企业为前述人员所有或者实际控制的企业提供担保，损害国有资产。但若担保人与被担保人均为国有企业，存在董事、监事、高级管理人重合，或担保人参股或者实际控制被担保企业，一般认为不属于《企业国有资产法》所称的关联关系。

如果被担保人属于《企业国有资产法》规定的关联方，根据《企业国有资产法》、《合同法》第50条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条，担保可能因债权人非善意或恶意串通损害国家利益被认定为无效。但目前尚无相关判决。

（三）其他应关注的问题

1.股东确认问题

一些国有独资公司存在股东不清晰的问题，表现为公司章程记载的股东与工商登记不一致。如某县城市建设经营管理有限公司工商登记信息显示出资人为县财政局，但公司章程规定公司重大事项必须由县人民政府批准。在融资过程中，县财政局以实际股东为县政府为由不出具股东决定书。此时应通过审查该公司人事任免和其他重大事项决策的相关文件等确认实际股东。如该公司设立系由县政府批准同意成立，董事、监事、总经理均由县政府发文任命，该公司发行公司债、企业债等事宜亦由县政府出具最终决议文件，因此可以确认县政府为实际股东，由其出具融资决议即可。若通过调查仍无法确定实际股东的，可由章程或工商登记记载的任一股东作出决议，并由拒绝出具决议的一方自认其为非公司股东。

2.未按约定用途使用融资资金问题

国有独资公司与当地政府有着千丝万缕的联系，因此应特别关注国有独资公司未按约定融资用途使用资金的风险。一些国有独资公司可能在多个合并财务报表范围内其他公司的银行账户间进行资金划转，最终将资金以往来款的形式划付给其他公司使用，国有独资公司也可能按照财政统筹，将融资资金用于财政支付等。为降低资金挪用风险，建议可以根据项目进度分批发放资金，避免一次性发放全部款项，加强资金监管，严格采用受托支付方式。

3.现金流覆盖指标问题

国有独资公司多由地方政府及其部门或机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能。当前国家正在严控地方政府债务，要求国有独资公司资产与财政资金脱钩。为确保国有独资公司能够偿还到期债务，应特别关注其现金流覆盖率，即自有现金流覆盖全部应还债务本息的比例。

参考2010年11月15日银监会《关于加强当前重点风险防范工作的通知》和2010年12月16日《关于加强融资平台贷款风险管理的指导意见》对地方政府融资平台贷款风险管控的要求，可将国有独资公司融资分为“全覆盖、基本覆盖、半覆盖、无覆盖”。

（1）全覆盖，是指借款人自有现金流量占其全部应还债务本息的比例达100%（含）以上。（2）基本覆盖，是指借款人自有现金流占其全部应还债务本息的比例达70%（含）至100%之间。（3）半覆盖，是指借款人自有现金流占其全部应还债务本息的30%（含）至70%之间。（4）无覆盖，是指借款人自有现金流占其全部应还债务本息的30%以下。全覆盖类风险权重为100%，基本覆盖类风险权重为140%，半覆盖类风险权重为250%，无覆盖类风险权重为300%。

【规范性文件】

《关于加强当前重点风险防范工作的通知》（2010年11月15日，银监发〔2010〕98号）

一、切实抓紧抓好地方政府融资平台贷款风险管控

二是按现金流覆盖原则开展分类处置工作。依据平台公司自身经营性现金流覆盖情况，平台贷款可通过整改为公司类贷款、保全分离为公司类贷款、清理回收、仍按平台贷款处理等四种方式进行分类处置，各银行业金融机构要以省为单位，做好与政府相关部门及平台公司的会谈工作，通报四类风险定性情况，研究协商各类平台贷款的整改措施。

《关于加强融资平台贷款风险管理的指导意见》（2010年12月16日，银监发〔2010〕110号）

三、加强对融资平台贷款的监管，有效缓释和化解融资平台贷款风险

……

（十四）金融机构应根据《中国银监会办公厅关于地方政府融资平台贷款清查工作的通知》（银监办发〔2010〕244号）所要求的按现金流覆盖比例划分的全覆盖、基本覆盖、半覆盖和无覆盖平台贷款计算资本充足率贷款风险权重。其中，全覆盖类风险权重为100%；基本覆盖类风险权重为140%；半覆盖类风险权重为250%；无覆盖类风险权重为300%。

……

《关于地方政府融资平台贷款监管有关问题的说明》（2011年6月17日，银监办发〔2011〕191号）

六、平台现金流

（一）可以计入现金流的还贷资金来源。一是借款人自身经营性收入；二是已明确归属于借款人的专项规费收入；三是借款人拥有所有权和使用权的自有资产可变现价值。其中，已明确归属于借款人的合法专项规费收入，除车辆通行费外，还可以包括具有法律约束力的差额补足协议所形成的补差收入，具有质押权的取暖费、排污费、垃圾处理费等稳定有效的收入。

（二）不得计入现金流的还贷资金来源。地方政府提供的信用承诺、没有合法土地使用权证的土地预期出让收入（专业土地储备机构除外）、一般预算资金、政府性资金预算收入、国有资本经营预算收入、预算外收入等财政性资金承诺，均不得计入借款人自有现金流。

2017年以来新疆库车城投、陕西横山城投和河南洛阳首阳城投先后宣布剥离地方政府融资职能，8月湖南省常德市经济建设投资集团有限公司宣布“不再承担地方政府举债融资职能，自主经营，自负盈亏”^[22]。国有独资公司的自负盈亏与财政完全剥离趋势已经确立，因此在提供融资时应关注国有独资公司的现金流情况，对于经营性收入不能覆盖融资本息的国有独资公司不予授信。