第二节 其他合同纠纷裁判实务要点
一、不能证明实际损失时约定违约金的认定[4]
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整？笔者将围绕此命题简要地阐述一下法院在审理该类案件时应重点审查的内容和注意的问题，以及如何认定约定违约金的合理标准。
（一）以当事人主张调整违约金为前提，同时做好法律释明
《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。合同法第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约，如果一方未明确提出约定的违约金过高，法律首先应当尊重当事人自愿约定的内容。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出，一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。
（二）守约方和违约方举证责任的分配
违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度。如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持，会面临败诉的风险。其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。实际损失是认定约定违约金是否合理的基础，如果守约方未能证明实际损失，约定的违约金将失去衡量的标准，那么守约方是否应当承担举证不能的法律后果，其主张的违约金是否会得不到支持呢？
（三）不能证明实际损失时违约金也要支持，但需适当调整
违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，与合同法的立法精神一致。合同法第二条的规定充分体现的是意思自治的原则，意识自治原则是最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。合同法第六十条的规定充分体现的是诚实信用原则，即双方按照自己的承诺及时、有效的履行。合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，凸显的是公平主义原则，用以平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突。但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整。
参照相关司法解释和地方高院的指导意见，笔者将几类常见的不能证明实际损失的案件进行了总结，以此作为认定约定违约金合理性的参考标准。
1.关于商品房买卖合同纠纷
参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性。由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。
2.关于逾期付款的合同纠纷
参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。
3.关于民间借贷合同纠纷
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”如果非民间借贷纠纷的当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过年利率24%标准来认定约定违约金的合理性。
4.其他类型的合同纠纷
上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定，守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。上海高级人民法院较早的对实际损失无法确定时如何认定违约金合理性的问题做出了指导意见，对规范此类案件的审理起到了积极的意义。但是，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。
二、审理物业服务合同纠纷常见的问题及建议
所谓物业服务合同纠纷，是指在某一特定区域内，物业服务企业在依据物业服务合同实施物业管理和服务的过程中，与业主或者业主委员会、房地产开发企业因物业管理与服务、服务收费、安全管理等利益冲突而产生的纠纷。近年来，随着我国城镇住房制度改革的不断深化和住房商品化的快速发展，政府逐渐退出了房屋管理这一领域，对物业的管理渐渐由房管局移至物业服务企业。在物业管理快速发展的同时，物业纠纷不断，业主满意程度较低，物业服务合同纠纷案件在全国法院审理范围内都呈逐年上升的趋势。
（一）物业服务合同纠纷特点
1.涉案数额较小，但数量成倍增加。
从邯郸市丛台区法院受理的物业服务合同纠纷情况看：2015年受理19件，2016年受理79件，2017年截至8月受理108件。可以看出，2018年1～7月份受理的案件数量超出了前两年的数量之和，故对此类案件应予以重视。但受理的绝大多数案件诉讼标的并不高，数额多在1000～3000元之间。个别诉讼标的较高的有两、三万元的，主要为临街商铺拖欠物业费。
2.纠纷具有群体性，群众影响大。
由于一个物业服务区域只有一个物业服务企业，往往涉及一栋楼的业主，甚至整个小区的业主，因而规模往往很大，且矛盾激烈，群体一方自恃人多势众，给法院施加压力。法官需做大量的调查和调解工作，调解难度大，调解率低。
3.物业服务收费案件所占比例最大，物业企业胜诉率高。
丛台区法院审理的此类纠纷主要是由物业服务企业作为原告提起诉讼的案件，诉讼请求几乎全部为拖欠物业管理费。物业服务企业作为一个企业还是属于强势主体，其一般都有相对较为固定的专业律师来负责企业的法律业务，因此，无论是在法律知识和证据收集上，还是在诉讼经验方面，甚至是在合同中对责任的规避等方面都比业主更有优势。
4.业主与物业服务企业之间的服务合同约定不明。
由于物业管理缺乏相应的行业管理服务标准，且物业服务合同对物业服务企业管理和服务的义务约定又较为概括，业主与物业服务企业在对物业管理本身的认识上存在较大差距，服务合同对服务内容、服务质量标准、收费项目及收费标准等有关事项均没有约定。
（二）审理中遇到的问题
此类纠纷主要是由物业服务企业作为原告提起诉讼的案件，诉讼请求几乎全部为支付拖欠物业管理费。审判实践中，业主拒绝履行付款义务的理由多种多样，概括起来，主要包括：（1）物业服务企业提供的服务项目和质量标准与物业服务合同约定存在差距（如保洁不到位、绿化不满意）；（2）物业服务企业拒绝对第三人侵权造成的业主财产或人身损失承担赔偿责任；（3）物业服务企业擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费；（4）区分所有建筑物共用部分水电费的分摊和公共设施维修费用的分摊不合理；（5）房屋质量不合格或配套设施不完备，建设单位和物业服务企业均拒绝承担维修责任；（6）物业服务企业擅自改变物业共用部位、共用设施用途，甚至利用物业共用部位进行经营。以上六种理由作为业主的抗辩，能否得到人民法院的支持？既是案件审理的重点，也是难点。
（三）意见与对策
为依法审理物业服务合同纠纷案件，根据物权法、合同法、国务院《物业管理条例》、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，针对业主提出的六种抗辩意见，处理意见如下：
1.关于物业服务企业不完全履行合同义务（主要表现为部分履行和质量不符合约定）的情况。如上所述，物业管理服务是个系统性工程，涉及众多服务项目。相应地，物业服务费用由公共设施、设备日常运行、维修及保养费、绿化管理费、保洁费、保安费、化粪池清掏费、垃圾清运费、管理费等收费项目构成。业主接受了物业服务企业提供的部分服务，则应作出相应部分的对待给付。物业服务企业提供的物业服务质量不符合约定，属于不完全履行给付义务，业主有权拒绝给付瑕疵履行部分对应的服务费用。物业服务企业不完全履行若危及合同目的，即不提供基本服务致物业日常生活秩序无法维持，业主得拒绝给付全部物业服务费。需注意的是，人民法院需认真审查物业服务协议关于各类收费项目的具体约定，若没有约定或约定不明确，需由物业公司合理说明，不能合理说明的，承担举证不能的法律后果。
2.关于物业服务企业的安全保障义务和保管义务。安全保障义务在物业管理中，是指物业服务企业根据物业服务合同规定，为维护物业管理区域内的公共秩序而实施的防范性安全保卫活动。保管义务主要是指物业服务企业对停放在其管理区域内的、形成保管关系的车辆所承担的责任。物业服务企业未尽到安全保障义务和保管义务，应该依照合同法第一百零七条的规定承担包括赔偿损失在内的违约责任（不排除构成加害给付、发生违约责任与侵权责任竞合的情况）。一般而言，业主要求物业服务企业承担赔付责任的，应当依法提出反诉或另案起诉，不应以此为据对抗物业服务企业给付服务费用的请求。
3.关于收费标准问题。提供物业服务的企业必须取得政府房管部门颁发的资质证书，人民法院审查发现物业服务企业未取得资质证书的，应驳回起诉，交由房管部门进行行政处理。国家对普通住宅的物业服务费用是给予干预和指导的，例如邯郸市政府2014年制定的《邯郸市城市精细化管理办法》，该办法明确规定了物业服务分为三个等级，每个等级规定了具体的服务项目和标准，以及对应的收费标准。物业服务企业欲提供哪一等级的服务，除了根据考虑自身的条件外，还需与业主委员会或业主大会协商一致，否则属于单方意思表示，不产生法律效力。在合同约定之外提供特殊服务项目或提高收费标准、增加收费项目，需征得业主委员会的同意，没有业主委员会的，需经过业主大会（2/3业主参加）过半数通过，否则业主以该事由进行抗辩，拒交物业服务费用中不合理的部分，理由成立，应受法律保护。
4.关于建筑物共用部分费用的分摊问题。负责收取水、电、气公共事业单位与物业公司存在委托与被委托关系，物业公司收取物业服务费与受托代收代缴水电费是不同的法律关系。物业服务费中并无与之对应的收费项目，业主行使抗辩权有失妥当。如何分摊共用部分水电费和公共设施维修费用，与业主的共有所有权紧密联系，应通过召集业主大会或由业主委员会作出决定。
5.关于房屋质量缺陷、配套设施不完善、基础资料不齐、产权纠纷、建设单位不切实际的承诺、履行保修责任等开发建设阶段遗留的问题。《物业管理条例》第三十一条规定：建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任。故区分所有建筑物的专有部分或共有部分存在质量不合格、配套设施不全问题，应由建设单位承担保修责任，业主也可以要求物业服务企业提供特约服务。人民法院应重点审查物业服务合同是否有特约服务，若没有特别约定，业主依此作为抗辩理由拒交物业费的，不应支持。对于保修期满后建筑物的专有部分，应由业主自己承担维修责任。对于保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，应依照《住宅专项维修资金管理办法》规定的程序，启用专项维修资金。
6.物业服务企业擅自改变物业共用部位、共用设施用途，甚至利用物业共用部位进行经营的，因涉及的是业主的共同利益，应由业主委员会主张权利，没有业主委员会的应由业主大会行使权利。物业服务企业即使存在此类违约行为，也没有给服务质量造成实际损害。业主个人不能以此作为拒交物业服务费的正当事由。
总之，有效地杜绝物业服务合同类纠纷的大量产生，需要人民法院能够依法、及时地审理此类案件，更需要物业服务企业提供优质的服务。
三、非上市股份有限公司股权冻结问题——以一则民间借贷纠纷案例为切入点
（一）案件的基本情况
邯郸市丛台区法院于2015年7月冻结了A公司在河南B商业银行的2900万元股权（诉讼保全）。冻结的程序是向B商业银行送达了民事裁定书和协助执行通知书。2015年9月，邯郸市中级人民法院（简称邯郸中院）就A公司在河南B商业银行的2900万元股权向A公司注册的河南省工商局送达了民事裁定书、协助执行通知书及公示冻结申请书（诉讼保全）。邯郸中院于2017年2月进入执行阶段，欲将冻结的上述股权拍卖。两级法院对此产生争议，双方均认为自己冻结在先，为首封法院。另查明，B商业银行为股份制非上市公司，其除发起人信息在河南省工商局登记外，其他股东股权信息均未登记。B商业银行的股权信息登记、股权交易均委托河南省产权交易中心进行托管。最后，该案当事人达成调解，丛台区法院案件中，A公司支付了原告借款本息2900万元。虽然该案得到了调解结案，但涉及非上市股份公司股权冻结程序争议仍值得探讨。本文依此案例为切入点，阐述非上市股份公司股权冻结的程序规则。
（二）问题的提出
人民法院在对公司股权冻结的程序上因公司的形式不同而有所区分。对于有限责任公司，人民法院将保全裁定书、协助执行通知书以及公示申请书送达至公司注册地的工商行政部门，由该工商行政部门予以协助冻结并进行公示。对于股份有限公司，因上市与否分为上市股份有限公司（以下简称上市公司）和非上市股份有限公司（以下简称非上市公司）。对于上市公司，人民法院将上述法律文书送达至中国证券登记结算有限公司（以下简称证券结算公司），由证券登记公司予以协助冻结并进行公示。对于非上市公司，实践中人民法院对于法律文书送达的对象存在较大争议，主要有四种做法：一是由该非上市公司注册地工商行政部门协助冻结并公示（与有限责任公司一致）；二是由该非上市公司注册的省份成立的产权交易机构协助冻结并公示；三是由该非上市公司的董事会协助冻结并公示；四是由该非上市公司业务监管部门或行业协会协助冻结并公示（例如保险公司，由其所在地业务监管部门保险监督委员会协助冻结并公示）。为何司法实践中，对非上市公司股权冻结存在不同的做法？相关法律法规及司法解释规定不明确，导致不同法院之间做法不一，经常出现两家法院先后冻结同一被申请人的股权，各持己见，导致无法正常执行，办案效率低下，激化当事人与法院之间的矛盾，影响人民法院的司法权威。对非上市股份公司股权冻结规则进一步明确，将有效提高人民法院保全程序的规范化，避免法院之间相互扯皮，提高保全效率，保障当事人合法权利。
（三）非上市公司的股权登记特征
上市公司是在证券结算公司下属的证券交易所公开发行股票并进行交易。上市公司发行的股票和非上市公司发行的股权证是股东出资并行使股权的凭证。股票作为一种公开发行的证券，其发行和交易由《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）进行规范调整，而对于非上市公司发行的股权证，证券法对此未予规定。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百三十八条规定，股东转让其股份必须在依法设立的证券交易场所进行。中国证券监督管理委员会在证监市场字〔2001〕5号《关于未上市股份公司股票托管问题的意见》中指出“未上市股份公司股权托管问题，成因复杂，涉及面广，清理规范工作应主要由地方政府负责”。因此，法律及行政法规对未上市的股份公司没有统一规定，目前各地均委托商业或国有资产主管部门、产权交易所、行业协会等办理登记、备案事项[5]。为了促进非上市公司健康发展和规范股权交易，确保国有资产在交易过程中保值增值，填补法律空白，许多地方政府都以行政规章的形式要求对非上市公司的股权进行集中登记托管。非上市公司股权登记托管，是指具有普遍公信力的专门机构接受股份有限公司的委托，对其股权实施集中管理，按照有关法规进行股权的登记、过户、挂失、查询、分红等管理业务。
因此，有限责任公司的股权登记、过户在工商行政部门办理；上市公司股票的发行和交易在证券结算公司进行；非上市公司在股权登记、变更、转让在依法设立的证券交易场所进行。大多数省份的省级部门设立产权交易机构，专门接受非上市公司的委托，按照有关法规进行股权的登记、过户等管理业务。例如：上海联合产权交易所、北京产权交易所、重庆联合产权交易所等。对于金融企业，国家对其股权的变动监管更为严格，非上市银行类股份公司和保险类股份公司的股权变动超过一定比例需要该公司所在地银行业监督委员和保险业监督委员会审批[6]，经审批后才能在产权交易机构办理过户。
（四）股权冻结规范的法律现状
根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（自2016年12月1日起施行）第十六条的规定，人民法院在保全过程中，只有在需要有关单位协助办理登记手续的，在有关单位办理了登记手续后，会按照在登记机关送达时间的先后认定轮候效力的情形。规定中“有关单位”是指被保全标的的法定登记机关，譬如房产保全应到房产管理部门登记查封房产信息，土地保全应当国土部门登记查封土地信息。如果房产的保全去了工商局公示，即使公示了，也会因为工商局非房产的法定登记机关而无效，不产生优先查封的效力。最高人民法院《关于印发〈关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见〉的通知》（法发〔2010〕15号）第十七条规定：“工商行政管理部门应当协助人民法院查询有关企业的设立、变更、注销登记等情况；依照有关规定，协助人民法院办理被执行人持有的有限责任公司股权的冻结、转让登记手续。”该规定明确工商行政管理部门协助人民法院办理被执行人持有的有限责任公司股权的冻结、转让登记手续，未规定受理非上市公司股权的冻结的。
《最高人民法院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》（法〔2014〕251号，以下简称《2014通知》）第七条第二项规定，工商行政管理机关协助人民法院办理以下事项：“对冻结、解除冻结被执行人股权、其他投资权益进行公示。”同时，第十三条规定，“工商行政管理机关在多家法院要求冻结同一股权、其他投资权益的情况下，应当将所有冻结要求全部公示。首先送达协助公示通知书的执行法院的冻结为生效冻结。送达在后的冻结为轮候冻结。有效的冻结解除的，轮候的冻结中，送达在先的自动生效。”以上规定是否是突破了法发〔2010〕15号《关于印发〈关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见〉的通知》的规定，非上市公司的股权也应该在工商行政管理机关登记公示了呢？
《2014通知》第六条规定：“人民法院办理案件需要工商行政管理机关协助执行的，工商行政管理机关应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。人民法院要求协助执行的事项，应当属于工商行政管理机关的法定职权范围。”该条提纲挈领，清楚的说明人民法院要求协助执行的事项，应当属于工商行政管理机关的法定职权范围。此为前提条件，之后才会有第七条、第十三条等的规定。然则，非上市公司股东股权的登记，是否属于工商行政管理机关的法定职权范围内呢？
首先，《最高人民法院院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》（法〔2014〕251号）前言部分提到本次通知的依据主要为国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》《企业信息公示暂行条例》故应依上述法规来认定工商机关的法定职权范围。
1.《注册资本登记制度改革方案》第二节——放松市场主体准入管制，切实优化营商环境规定：“（一）实行注册资本认缴登记制。公司股东认缴的出资总额或者发起人认购的股本总额（即公司注册资本）应当在工商行政管理机关登记。公司股东（发起人）应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责……”。
2.《企业信息公示暂行条例》第九条关于企业年度报告内容的规定及第十条企业即时信息内容的规定都包括以下两条内容：
（1）企业为有限责任公司或者股份有限公司的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息；
（2）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息；
其次，《中华人民共和国公司登记管理条例》中第九条公司的登记事项包括：
“（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”
在第三十四条中规定，有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。
以上的有关公司登记的规章制度均表明，有限责任公司的股东信息设立登记及设立后发生股东变更的信息的登记，属于工商行政管理机关的法定职权范围；股份有限公司的法人信息以及法人主体不变仅改变名称的登记，属于工商行政管理机关的法定职权范围。股份有限公司发起人主要是存在于公司设立阶段。公司发起人，是指参加订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司出资或者股份并对公司设立承担责任的人。在设立阶段只有发起人，没有股东，但股份有限公司成立后，就没有发起人的称呼了。上述行政规章制度里，均仅提及股份有限公司的发起人而未提及股东，说明股份有限公司的股东信息登记不属于工商行政管理机关的法定职权范围。非上市公司的股东信息登记，当然也不属于工商行政管理机关的法定职权范围。
综上所述，非上市公司的股东信息登记，不属于工商行政管理机关的法定职权范围。对非上市公司股东的股权的冻结，不适用于《2014通知》。那么非上市公司的股权冻结及公示的协助机构在哪里？法律、法规及司法解释未明确做出规定。
（五）非上市公司股权冻结程序的要件分析
1.从财产保全制度设定的价值目标分析股权冻结的要件
财产保全，也叫诉讼保全。它是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人（被告）转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人（原告）申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。对当事人（原告）没有提出申请的，但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的，法院可依职权采取保全措施。财产保全的目的或者效果是对财产“封得住”或“冻得住”，表现为在查封或冻结期间，财产不得转让、过户、抵押，维持保全时的状态，防止财产或财产权益发生变动。关于股权冻结，要求冻结时股权信息登记在被申请人名下，且权利无其他明显瑕疵，才能“冻得住”。要想“冻得住”，这就需要满足以下要求：首先，协助冻结的机构必须能够清晰明确的查询预冻结的股权登记信息，包括登记在谁名下、多少股、单股的价值以及担保状况等。如果协助冻结机构连股权基本信息都不明确，那么冻结股权将无法操作；其次，股权冻结期间必须保证股权不发生变动，这就要求协助冻结机构能够阻却一切股权变动的可能。如果在股权冻结期间，被冻结股权通过其他机构发生股权变动，使权利状态发生变化，会导致将来无法顺利执行，股权就是“没冻住”，财产保全将失去意义。最后，法律规定上市公司的股权由证券结算公司协助办理，有限责任公司的股权冻结由工商行政机关办理。从证券法和工商行政管理条例看，证券结算公司系上市公司股权登记和交易机构，工商行政机关系有限责任公司股权的登记、变更机构。如此，股权信息能够高效、明确地查询，冻结期间才能维持冻结前的状态，防止股权发生变更。非上市公司的股权冻结协助机构同样需要由其股权登记和变更机构协助完成。工商登记条例规定，非上市公司的设立和发起人信息在工商行政机关办理并登记。对于股东信息（包括股东名称、持股情况）、股权的变更却不属于工商行政机关的法定职权范围。那么在工商行政机关冻结非上市公司的股权，显然是“冻不住”的。
通过对财产保全制度设定的目的来看，对公司股权冻结，无论是有限责任公司，还是上市公示，抑或是本文专门讨论的非上市公司，办理冻结手续都必须满足两个要件：一是在股权登记部门；二是在股权变更部门。
2.非上市公司股权由第三方托管机构登记、变更是普遍做法
据修改后的工商登记制度，工商机关对有限责任公司只保留了股东变更登记、增加注册资本登记等少量的登记事项。股东变更登记还不包括同一公司股东之间转让部分股权的情况，此时只需进行备案登记。对股份有限公司而言，设立登记在工商机关办理，但上市公司的股权登记由中国证券登记结算公司办理；未上市的股份公司没有统一规定，目前各地均委托商业或国有资产主管部门、产权交易所、行业协会等办理登记、备案事项。公司法第三十二条、第九十六条、第一百三十条、第一百三十九条的规定确立了公司置备股东名册的法律义务，这是股权登记制度的基本规定和最低标准。工商登记事项不包括未上市公司非发起人股，导致非上市公司不能效仿有限责任公司而沿用工商系统的登记托管体系。《公司登记管理条例》、证券法确立了股东名册的独立第三方托管制度。法律规定非上市公司股票必须在特定产权交易市场交易，就应该相应的规定将非上市公司的股权信息集中托管到产权交易市场。由于目前该问题基本由当地体改部门管理，可以依据属地管辖权，由省级政府或者省级体改部门颁布地方性规章，指定由何种机构办理非上市股份公司股东名册的独立第三方托管。近年来，随着资产证券化的不断加强，非上市公司股权登记托管逐渐成为我国非上市股权交易的重要平台。应当采用何种途径及模式建构我国的非上市公司股权登记托管制度，以及在基本的制度建立后如何完善相关的具体制度，成为规范和保障股权登记托管有效进行的关键。非上市公司股权登记托管的具体业务始终是个开放的体系，在不断的丰富和发展之中。对于非上市公司股权登记托管的具体业务，不同的托管中心可以根据自己的需要作出不同选择。由于各地方开展了广泛的股权登记托管实践，积累了相当丰富的经验。结合已有的地方规章的规定和非上市公司股权登记托管的功能。我国开展非上市公司股权登记托管，应该至少包括以下具体业务[7]：第一，全部托管。登记托管包括非发起人股也包括发起人股，否则会人为割裂托管体系。非发起人股的股权登记和变更在股权登记托管中心统一进行并公告。发起人股的变动，首先在托管中心办理登记，然后再凭托管中心的变更证明在工商局办理最终变更登记。第二，全面服务。托管中心保管非上市公司的股东名册并提供全部的相关服务，如出具股权证明、办理股权登记和变更、代理配股分红、开展信息披露等。管理股权的转让和变更登记，包括股权转让、股权质押、增资扩股、非交易过户等情况。第三，自然过渡。非上市公司变更为上市公司的，托管中心在公司上市之前承担监管责任，公司上市之后，移交到中国证券登记机构。有限责任公司变更为股份公司的，要将股东资料从工商登记部门移交到非上市公司股权登记托管机构，发起人股东资料留存副本。
3.从公信公示制度分析股权冻结的另一要件
公示公信原则是公示原则和公信原则的合称，目的是保护交易安全，特别是保护当事人对公示的信赖利益。所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的共识方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。所谓公信，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示的方法表现出来的物权不存在或者存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并从事物权交易的人，法律也依然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果。《中华人民共和国物权法》第六十五条第一款规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”该法第六十七条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”依照上述规定，法律将股权作为物权客体，那么股权的登记要遵循公示、公信原则。股权初始登记、股权的变更、质押等涉及股权权利状态的表现信息都应涵括在股权登记的概念中。本文探讨的股权的冻结信息，当然也属于股权登记信息的一种表现。股权冻结信息能够通过一个公共平台予以发布，便于公众知悉，从而规避交易风险，保护第三人合法权益。第三人基于对公示信息的信赖，所做出的行为，应受法律保护。《2014通知》第七条第二项规定工商行政管理机关协助人民法院办理以下事项：“对冻结、解除冻结被执行人股权、其他投资权益进行公示。”第十三条规定：“工商行政管理机关在多家法院要求冻结同一股权、其他投资权益的情况下，应当将所有冻结要求全部公示。首先送达协助公示通知书的执行法院的冻结为生效冻结。送达在后的冻结为轮候冻结。有效的冻结解除的，轮候的冻结中，送达在先的自动生效。”从上述规定看出，股权冻结应当公示。多家法院同时冻结的，首先公示冻结信息的法院为有效冻结，其他为轮候冻结。可以看到，公示公信原则对股权冻结的重要性。上市公司的股权（证券）冻结公示在证券结算机构，那么非上市公司和有限责任公司的股权冻结公示是否都在工商行政机构？
本轮改革弱化了工商登记的管理和许可功能，将商事登记定位于服务功能，通过工商登记为社会公众提供经营者基本资料的公示服务和信息查询服务，强调工商登记的公示作用。这是市场经济发达国家的通行做法。在日本，根据商业登记法的规定，工商登记仅仅具有公示的作用[8]。人民法院借助工商登记公示制度，建立了工商机关协助人民法院公示所有执行措施的制度。从法律效果上讲，能满足执行措施应尽可能向全社会公示的需要，实现法律效果的最大化。公示执行措施，不仅针对有限公司股权，对被执行人所有类型投资权益的执行都能适用[9]，明显扩大了协助执行的范围。工商机关协助冻结的行为在《2014通知》中只称为对冻结的协助公示，而不是协助冻结。工商总局同志认为[10]，此轮工商登记制度的修改，工商机关的法定职权发生了变化，其协助执行的方式也应发生变化，如果还是称为协助冻结，有违改革的内容和初衷。对公司以外的法人和其他组织，工商机关仅是实行公示监管，将执行法院冻结信息公示，已经尽到了协助义务。通过官方对《2014通知》的解读，上市公司的股权（证券）冻结公示在证券结算机构，非上市公司和有限责任公司的股权冻结公示均在工商行政机构。
（六）完善非上市公司股权冻结规则的建议
非上市公司股权登记已逐渐由省级政府部门设立的产权交易部门等第三方机构托管。协助冻结股权机构必须是股权登记和变更部门，才能“冻得住”股权。从《2014规定》看出，除了上市公司外的一切市场主体的股权冻结，需要在工商行政部门公示。对于非上市公司，既然股权登记和变更在产权交易机构办理，那么为何又规定在工商行政机关办理冻结公示？前后是否矛盾？规定非上市公司股权在工商行政机关的功能“仅是协助公示，而非协助冻结”，便能很好地理解两者的作用不同了。非上市公司的股权冻结，首先需要到股权登记和变更部门办理协助冻结股权手续，达到使冻结的股权不再变动，维持冻结时的权利状态。然后再利用工商行政机关的成熟的全国工商公示系统进行股权冻结信息公示，达到对外产生公示、公信的效力。冻住股权是前提，做出公示是对抗。
综上所述，对于非上市公司股权的冻结规则，笔者建议做如下完善：人民法院对非上市股份有限公司股权进行冻结时，需向该公司股权登记和变更部门送达保全裁定书和协助执行通知书，由该部门协助冻结股权。同时，人民法院需向该公司注册地工商行政部门送达民事裁定书、协助公示需求书及协助公示通知书，由工商行政管理部门协助公示冻结信息。对于只送达了协助冻结手续，而未送达协助公示手续的人民法院，不得对抗两项手续均送达完毕的人民法院。对于一方只送达协助冻结手续，另一方只送达公示手续的，以送达协助冻结手续法院的冻结为生效冻结。
四、实现担保物权实质性异议的证据标准[11]
民事诉讼法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称新民诉法司法解释）明确了实现担保物权的程序规则，为物权法中的“申请法院拍卖、变卖”提供了程序支持，确立了诉讼程序与非诉讼程序相衔接的担保物权实现模式，改变了以往债权人通过诉讼程序确认并实现担保物权的传统做法，为债权人快速实现担保物权提供了一条低成本、高效率的非讼途径。如何在实践中运用好这一特殊程序，有待在审判实践中不断总结经验。笔者就审查的几起实现担保物权案件，针对实践中存的几个问题，谈一下自己的观点。
（一）实现担保物权的审查范围及举证责任分配
新民诉法司法解释第三百七十一条第一款规定：“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。”该条规定明确了实现担保物权的审查范围，即担保物权的实现条件是否具备是审查实现担保物权案件的核心问题。就上述应审查的内容，申请人与被申请人的举证责任如何分配？依照新民诉法司法解释第三百六十七条的规定，申请人应当就以下待证事实承担举证责任：主债务合同的效力及履行情况；担保合同的效力及担保物权是否依法设立；实现担保物权的条件是否成就。就以上事实，申请人如遇客观情况不能提供证据的，可申请法院依职权调取。如申请人未提供证据或提供的证据不能证明上述待证事实，法院可裁定不予受理。已受理的，裁定驳回申请。新民诉法司法解释第三百六十八条第二款规定：“被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。”该条规定明确了被申请人有权提出异议，但必须为实质性异议。如何把握“实质性”？笔者认为，被申请人围绕担保物权的实现条件不具备或不完全具备而提出的反驳意见为实质性异议，如主合同无效或应解除、主债务已履行或部分履行、担保物权未依法设立等。被申请人就其所提出的实质性异议，需要说明理由并提供反驳的证据。避免异议一经提起，便驳回申请人申请，造成该特殊程序失去设置的意义。
（二）实质性异议的证据标准如何把握
被申请人提供的反驳证据，达到什么样的证明程度，才能认定双方存在实质性异议？新民诉法司法解释第一百零五条规定：“人民法院应按照法律程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”上述两条规定明确规定了在民事案件中认定证据的方法和标准。本证证明的目的在于使法官对待证事实的存在与否形成内心确信，这种确信必须达到高度可能性即高度盖然性。而反证的证明目的在于动摇法官对于本证所形成的内容确信，只需要将法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下即实现目的。对于反证而言，其证明的程度要求要低于本证，只需要使待证事实陷于真伪不明即可。实现担保物权系非诉程序，法院仅是通过审查的方式对双方证据作出判断，缺少诉讼程序中的质证、辩论阶段，故被申请人提交的反驳证据无需达到待证事实不存在的证明高度，只需证明待证事实存有疑点、真伪不明，法院便应认定双方存在实质性异议。被申请人能够证明双方存在实质性异议的，裁定驳回申请，并告知申请人向法院提起诉讼；被申请人能够证明有部分实质性异议的，可以就无异议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；被申请人不能证明双方存在实质性异议的，裁定准许拍卖、变卖担保财产。
（三）民事裁定书中基本事实的认定
新民诉法司法解释规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。实现担保物权系非诉程序，没有庭审质证、辩论的环节。民事裁定书中是否需要认定并列明基本事实？如何认定？笔者认为，法院应当就双方无争议部分的基本事实在裁定书中予以认定并列明。因为无论本院认为中对主合同、担保合同的效力及担保物权的设立的认定，还是裁定书主文的处理结果，均需以事实为依据。不能跳过事实，援引法律依据。实现担保物权的审查为形式审查，在申请人按新民诉法司法解释第三百六十七条的要求提供了证据后，对被申请人没有异议的部分，法院就该部分事实予以认定；对于提出的异议部分，被申请人能够证明双方存在实质性异议的，对该部分事实不予认定。另外，法院在向被申请人送达申请书、异议权利告知书的同时，可将申请人提供的证据一并出示被申请人，询问其对申请书载明的事实及申请人的证据是否存有异议，并制作笔录。如此可以弥补特殊程序缺少质证环节的缺陷。
五、审理保兑仓合同纠纷注意的问题
（一）保兑仓业务概述
所谓保兑仓，是指在卖方做出如果在承兑期限内买方不能实现承兑金额的销售，卖方承诺向银行退回承兑金额与发货金额的差价的前提下，买方向银行申请以卖方为收款人的贷款额度，并由银行控制其提货权为条件的融资业务。它是一种“银行—生产商—经销商”的三方融资模式。保兑仓业务主要适用于较为固定的购销双方的钢材、家电、汽车、建筑、机械等大件耐用商品的购销活动。
办理保兑仓业务时，经销商根据与供货商签订的购销合同，向银行交存规定比例的保证金，申请开立银行承兑汇票，专项用于向供货商支付货款。供货商凭银行出具的《提货通知书》向经销商发货，每次发货价款不超过经销商向银行交存保证金的数额，银行通知供货商发货的价款累计不超过保证金账户余额，如此循环往复，直至保证金账户余额达到或超过银行承兑汇票金额。如银行承兑汇票到期时保证金账户余额未能达到银行承兑汇票金额，供货商负责将经销商到期承兑汇票票面金额与银行出具的提货通知书总金额的差额部分以现款支付给银行。
（二）保兑仓合同中的法律关系
保兑仓业务关系图
图表中标注的序号表示银行、买方和卖方发生保兑仓业务的先后程序步骤，买方一般为经销商，卖方一般为制造商，银行主要为开展保兑仓业务的商业银行。笔者依图表中标注的序号顺序，详细阐述在每一程序中三方之间形成的法律关系：
①银行、买方及卖方订立《保兑仓协议》，主要约定：买方向银行支付一定比例的保证金，由银行以汇票的形式替买方向卖方支付货款。卖方需根据银行的供货通知向买方履行供货义务，而银行的供货通知又根据买方向银行支付的保证金数额为依据。汇票到期日届满时，买方支付的保证金达不到汇票金额的，卖方须将多余的货款退还银行，同时买方也需承担敞口[12]部分的还款责任。
②买卖双方达成框架性《供销协议》（一般为年度协议），主要约定供货品种、型号、数量、单价、总价等内容。需要注意的是，双方一般会约定买方一次性支付货款的，有权利享受一定幅度的优惠条款。
③买方与银行签订《银行承兑协议》并交纳一定比例的保证金。协议主要约定：银行在一年期内向买方承诺一定金额的承兑汇票授信额度。买方需先支付一定比例的保证金（一般占汇票金额的50%），银行再出具汇票。汇票到期日前，买方需补足与汇票金额一致的保证金。买方支付的保证金不占用授信额度。例如，银行授信额度为1000万元，买方需支付保证金1000万元，那么银行出具的汇票金额则是2000万元。汇票到期日前，买方需要补足1000万元保证金的敞口。否则，该敞口部分金额将转化为贷款，买方需要承担偿还贷款本息的违约责任。
④银行向卖方出具银行承兑汇票。卖方收到的承兑汇票，实际就是货款。此时，卖方需要做好生产、供货准备。
⑤卖方向买方履行供货义务。卖方收到银行的承兑汇票时，并不能任性的随意向买方发货。根据《保兑仓协议》约定，只有银行向卖方出具发货通知书时，卖方才能根据发货通知书列明的货物价值发货。一般银行是根据买方支付的保证金数额确定预备发货的价值。如果卖方多发货，多发部分视为没有发货，汇票到期日后，卖方仍要向银行承担未发货部分的退款责任。如果少发货，卖方则要向买方承担不履行供货义务的违约责任。
⑥汇票到期日届满时，卖方需将未发货部分的货款退还银行。如果根据银行提供通知的要求，卖方已全部发货，那么将不存在退款（或回购）责任。
（三）保兑仓合同中的权利与义务
保兑仓合同包含的法律关系有多个，主要包括：银行与买方系银行承兑协议关系，买方与卖方系买卖合同关系，而银行与卖方系担保合同关系。三方在保兑仓合同中互享权利：
1.对生产商（卖方）而言，解决了产品积压问题，扩大产品的市场份额，从而获得更大的商业利润。可以更好地降低财务成本，减少应收账款占用。
2.对经销商（买方）而言，银行为其提供了便利，解决了全额购货的资金困难，买方可以通过大批量订货获得价格优惠，降低销售成本。
3.对于银行而言，可以获取相应的汇票贴现费用，同时取得对保证金的使用利益及垫付款后的利息收益。
同时三方彼此之间又互负义务：
1.买方需要先支付一定比例的保证金，并在汇票到期日前补足与汇票金额一致的敞口金额，否则对未补足部分的保证金承担还款责任。
2.银行需按照授信额度向卖方出具银行承兑汇票，并根据买方支付的保证金数额及时向买方出具提货通知单。
3.卖方依照银行出具的提货通知单及时向买方发货。在汇票到期日后，买方对未补足部分的保证金没有履行还款责任的，卖方需要向银行承担担保责任，即对未发货部分承担退款（或回购）责任。
（四）保兑仓合同纠纷较为集中的问题及审理建议
近几年，随着保兑仓业务越来越普及，随之涌入法院的保兑仓合同纠纷也不再是凤毛麟角，但法院审理此类纠纷的成熟经验还未形成，相关法律和司法解释仍未出台，需要进一步总结审理中的集中问题。笔者将本地区审理的保兑仓合同纠纷中较为普遍、集中的问题予以汇总，并提出审理建议。
1.关于保兑仓合同效力的认定。
买卖双方针对银行一方会以合同法第三十九条和第四十条提出抗辩意见，认为：保兑仓合同系银行采用格式条款订立的合同，银行没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，银行免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。因此，买卖双方认为银行要求买方或者买方承担责任的条款应认定无效。笔者认为，应该从保兑仓协议约定的内容和合同实际履行情况去分析合同条款的效力问题。保兑仓协议中存在多个法律关系：银行通过承兑汇票业务，取得对保证金的使用利益及垫付款后的利息收益；买方以该融资方式满足其订货环节的资金需求，取得相对稳定的供货保障及巨额优惠政策；卖方以银行承兑汇票作为双方贸易合同的付款方式，提前收到货款，保证了其交易安全。银行、买方以及卖方彼此之间既享有权利，又互负义务。因此，三方作为平等的商事主体在从事保兑仓业务时，均有能力对各自利益进行充分考量，不存在合同地位优劣之分以及权利义务明显不对等的情形。所以，法院要严格依据合同法第五十二条的规定，从鼓励金融创新、促进商事交易、保障交易安全的角度，确认合同效力，不轻易认定合同无效。
2.承兑汇票到期日届满时，卖方承担的是退款责任，还是连带保证责任？
保兑仓业务实质是一种新类型融资担保交易，银行之所以为买方大量融资支付货款，一方面会对买方的信誉充分考察，另一方面会要求卖方提供担保。主要担保方式是在保兑仓协议中约定“承兑汇票到期后，买方未偿还保证金敞口部分借款的，卖方应当承担退款责任或回购责任。”约定退款责任和回购责任，是为了保证在买方违约的情形下，卖方承担银行的相应损失，其实质属于保证。关于银行的损失，除了汇票到期后敞口部分的借款外，是否还包括汇票到期后的利息损失呢？本着尊重当事人意思自治原则，法院不应扩大解释，所以建议双方应在合同中约定明确。
3.银行能否既向卖方主张其承担退款（或回购）责任，又向买方主张其需承担敞口部分的还款责任？
银行与买方系银行承兑协议关系，买方与卖方系买卖合同关系，而银行与卖方系担保合同关系。银行基于银行承兑协议，向买方主张还款责任。又基于保证合同，向卖方主张退款（或回购）责任。当事人通过交易安排设计的各方权利义务可能不尽一致，此时应当遵循合同相对性，按照不同的法律关系和约定分别确定各方当事人的权利义务[13]。因此，银行同时向买卖双方主张权利应得到支持。
保兑仓交易下，不同法律关系中当事人发生的纠纷一般可以分别审理，但是，如果债权人同时向债务人、担保人、仓储方主张承担相应责任的，应一并进行审理，以便正确区分各自的权利和义务，依法认定各自的责任顺位，避免出现重复受偿；如果当事人分别向同一法院起诉的，按照新民事诉讼法司法解释第二百二十一条的规定可以合并审理。
4.“买方收到的货物价值与其支付给银行的保证金一致，买方仍要承担还款责任”，该约定是否显失公平，买方能否因此撤销保兑仓协议或相关条款？
从合同约定来看，买方与银行之间系银行承兑协议关系，依照承兑协议的约定，买方需在汇票到期日前（一般约定到期日前15日内）补足与票面金额一致的保证金。未补足的，敞口部分的保证金自动转化为贷款，买方应承担偿还贷款本息的还款责任。因此，买方依此理由作为抗辩，不符合合同约定，得不到支持。从公平原则来看，买方以该融资方式满足其订货环节的资金需求，取得相对稳定的供货保障及巨额优惠政策，买方并非只承担风险未享受权利。从诚实信用原则角度看，买方针对自己购买能力和市场需求做出综合判断，来确定向银行申请开具承兑汇票票面金额。在汇票到期前，补足与票面金额一致的保证金符合诚实信用原则。
5.卖方在未接到银行提货通知情况下，按照汇票金额全部发货给买方。卖方能否以履行完发货义务为由抗辩不承担退款责任？
保兑仓协议中会明确约定卖方必须依照银行向卖方出具的发货通知单向买方发货。银行通过控制发货权，来要求买方及时向其补足敞口部分的保证金。买方交多少保证金，银行通知卖方发多少价值的货物。故卖方以此作为抗辩理由，而不承担退款责任不能成立。卖方在承担退款责任后，有权向买方主张退货责任。
[1] 原文《债务人死亡债权人能否行使代位权》笔者发表于中国法院网2013年5月8日，本书中予以重新编辑整理。
[2] 原文《隐瞒财产信息达成的调解书能否提起再审》笔者发表于《河北法制报》2017年7月25日，本书中予以重新编辑整理。
[3] 赵克：《调解书可因当事人对损害后果的误判而撤销》，载《人民法院报》2012年7月25日。
[4] 笔者原发表于《人民法院报》2013年9月10日，本书中予以重新编辑整理。
[5] 刘贵祥黄文艺：《〈关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知〉的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2015年第3期。
[6] 《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十九条第二、三款规定，国有商业银行、邮政储蓄银行、股份制商业银行变更持有资本总额或股份总额5%以上股东的变更申请、境外金融机构投资入股申请由银监会受理、审查并决定。城市商业银行变更持有资本总额或股份总额5%以上股东的变更申请、境外金融机构投资入股申请由所在地银监局受理、审查并决定。
[7] 张翼飞：《非上市公司股权登记托管制度研究》，吉林大学2007年法学硕士论文。
[8] 邹小琴：《商事登记制度的属性反思及制度重构》，载《法学杂志》2014年第1期。
[9] 刘贵祥、黄文艺：《〈关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第3期。
[10] 刘贵祥、黄文艺：《〈关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第3期。
[11] 笔者原发表于《人民法院报》2015年9月2日，本书中予以重新编辑整理。
[12] 买方向银行支付的保证金与银行承兑汇票票面金额之间的差额资金。
[13] 杨临萍：《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，载《人民司法（应用）》2016年第4期。