重点六：PPP项目招标文件编制重难点之如何妥当拟定PPP项目合同体系中SPV公司股权变更条款

——以江苏省宿迁市骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）为例

PPP项目，其合作期限均很长，根据财政部于2015年6月25日印发的《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）的规定，政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。因此，如何拟定在10年或10年以上的超长合作期限内SPV公司（也称项目公司）股权变更条款，确实需要动一番脑筋，也需要拟定者具备专业的法律知识，同时还需要结合PPP模式的具体特点，以及具体的PPP项目情况来拟定。据此，笔者从一个实际案例——江苏省宿迁市骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）为例，来分析、探讨如何妥当拟定PPP项目合同体系中SPV公司股权变更条款，以供参考、指正。

一、实例介绍：江苏省宿迁市骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）

关于该PPP项目的具体情况，可登录“江苏政府采购网”查询作为采购人的宿迁市湖滨新区管理委员会于2016年3月24日发布的《骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）社会投资人公开招标公告》（采购编号：JSJHSQ〔2016〕002号）及其所附的招标文件。为便于讨论，现将该项目的大致情形介绍如下。

（一）建设内容

该项目属于打包项目，具体包含5个子项目：1.山水绿廊工程；2.发展大道；3.湖滨大道（水杉大道）；4.旅游大厦；5.双语学校。双语学校占地200亩，总建筑面积6万平方米。

（二）投资规模

该项目的投资规模为：总投资约26.5亿元，且招标范围内的项目所有投资建设资金均由中标人自筹。招标范围为骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）的投资、建设及运营管理。

（三）招标内容

本项目招标内容为骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）社会投资人招标。招标完成后，由采购人与中标人签署《骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）投资建设合作合同》，采购人授予中标人对本项目的投资建设合作特许经营权，双方合作进行本项目投资建设合作。在政府方授权下，由中标的社会投资人在宿迁市湖滨新区注册成立PPP项目公司，社会投资人占股90%。

（四）合作范围

在合作期限10年内（含建设期，建设期不超过24个月），由中标社会投资人与政府方出资代表共同成立项目公司，由项目公司具体负责骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）的投资、融资、建设及运营维护（含道路工程、绿化工程及其他附属工程等），并在合作期满后，将该项目及其全部设施无偿移交给湖滨新区管理委员会（或政府指定的其他机构），并确保该项目继续正常运营。

（五）股权变更条款

根据《骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）社会投资人政府采购招标文件》（采购编号：JSJHSQ〔2016〕002号）第四章“合同条款”所附《骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）投资建设合作合同》第5.2.1条的规定：“本合同生效后1个月内，在政府方授权下，由中标的社会投资人在宿迁市湖滨新区注册成立PPP项目公司，社会投资人占股90%。项目公司特许经营期间股权不得变更。项目公司具有履行本合同、签署补充合同和融资合同的法人资格和能力。项目公司注册成立后，乙方在本合同项下的全部权利义务转由项目公司承继。”以及第6.4条的规定：“项目运营……（3）根据PPP项目协议，在获得政府方书面同意之前，社会资本方不得转让其项目公司股权……”

因此，在江苏省宿迁市骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）中，对项目公司股权变更的条款，规定得相当之简洁、干脆、直接，仅有两处规定：“项目公司特许经营期间股权不得变更”“在获得政府方书面同意之前，社会资本方不得转让其项目公司股权。”笔者认为，骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）对项目公司股权变更的规定，从参考性方面来看，有些过于简单（当然，因笔者并未参与该项目，对该项目的了解仅为其招标公告及其所附招标文件，可能与该项目的实际情况不一致，不排除根据该项目的具体实际情形，该种规定是最合适的规定的情况），我们在拟定PPP项目公司股权变更条款时，应根据PPP项目的具体特点和PPP模式的特性详细予以规定，使之既能保障政府方的权益，又能满足社会资本方的诉求，同时又达到社会公共利益最大化的需求。当然，笔者的经验或者看法不一定正确，欢迎各位方家指正。

二、变更需求：须准确识别PPP项目各方主体对SPV公司股权变更的不同需求

PPP项目中，至少包含三方主体：政府方、社会资本方、社会公众。因各方主体需求不一致，我们在拟订PPP项目公司股权变更条款时，须准确识别各方主体的不同需求，并予以统筹通盘考虑，方可达成可执行、可操作的约定。

（一）政府方对SPV公司股权变更的需求

人们常说，PPP模式不是一场隆重的婚礼，而是一段长期的婚姻。对于政府方来说，是不希望社会资本方中途“离婚”，或者社会资本方中途“出轨”的。政府方希望经过公开渠道选择的社会资本方，是一个可以长期合作，而非“赚快钱”的单位。对此，财政部《PPP项目合同指南（试行）》第十节中表述到：“对于政府方而言，限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更主要是为了避免不合适的主体被引入项目的实施过程中。由于在项目合作方选择阶段，通常政府方是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后，才最终选定社会资本合作方。因此如果在项目实施阶段、特别是建设阶段，社会资本将自身或项目公司的部分或全部股权转让给不符合上述资格条件的主体，将有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施。”

比如，在宿迁市湖滨新区管理委员会于2016年3月24日发布的《骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）社会投资人公开招标公告》（JSJHSQ〔2016〕002号）^[12]中，对社会资本方的要求有：“为证明特许经营者对本项目依法能够自行建设、生产和提供，特许经营者或其全资子公司必须具有良好的资产状况、资金实力和投资建设能力，独立投标人或联合体成员至少一名需满足的条件：①注册资本金不低于10亿元，最近连续三年盈利，提供近三年的财务审计报告。②净资产不低于12亿元……”

因此，如果政府方允许社会投资人随意转让或变更其持有的项目公司的股权，则有可能会使当初要求社会资本方必须具备特定能力的要求落空。对此，政府方在PPP项目中对项目公司股权变更的需求，是最大限度地禁止股权变更，以使与选定的社会资本能长期、平稳、顺利地合作下去。

当然，这只是政府方对于社会资本方变更项目公司股权的需求，对于政府方转让或变更其自身持有的项目公司的股权的需求则相反，是希望有最大限度的自由。当然，政府方在转让或变更其持有项目公司的股权时，也是不能随意转让或变更的，其必须遵守国有资产转让的相关法律法规的规定，如《中华人民共和国企业国有资产法》等的规定，从而做到依法转让或变更。

（二）社会资本方对SPV公司股权变更的需求

虽然财政部《PPP项目合同指南（试行）》第十节对社会资本方变更项目公司股权有相应的表述：“对社会资本而言，其希望通过转让其所直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权的方式，来吸引新的投资者或实现退出。保障其自由转让股权的权利，有利于增加资本灵活性和融资吸引力，进而有利于社会资本更便利地实现资金价值。因此，社会资本当然不希望其自由转让股份的权利受到限制。”

但是，我们应该注意到，在PPP项目中，社会资本方可能会存在多方，如允许联合体投标的PPP项目中，如果该PPP项目涉及融资、设计、施工、运营维护等，则在该PPP项目中，社会资本就有可能由金融机构（银行、基金、信托等）、设计单位、施工单位、运营单位等多方主体参与。当然，在PPP项目招标采购时，政府方一般会规定联合体组成家数的上限。

在识别社会资本方对SPV公司股权变更的需求时，必须了解该PPP项目中的社会资本方是单纯的一家公司，还是承担不同职能或经营范围的不同公司，公司不同，其关注的需求点也大不相同。

比如，在骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）中，宿迁市湖滨新区管理委员会发布的招标公告，对联合体以及联合体中成员的资格要求为：“该社会资本可为一家可同时完成建设与运营任务的综合性单位或由联合体（不超过两家企业）组成，该社会资本单独或与社会资本合股成立为项目公司，与政府签订特许经营协议。联合体投标的，必须满足下列要求：①联合体成员不得超过2家，以一个投标人的身份参与投标。不同专业的成员组成的联合体，其成员应当具备各自所承担工作内容的相应能力和资质条件；同一专业资质成员组成的联合体，按照资质等级最低的成员确定联合体的资质等级，且联合体各方成员均需满足业绩、人员、设备等方面的要求即可……独立投标人或联合体成员至少一名需满足的条件：……③具有省级及以上建设行政主管部门核发的《安全生产许可证》。④具有房屋建筑工程施工总承包壹级及以上资质。⑤具有市政公用工程施工总承包壹级及以上资质。⑥自2011年1月1日以来至少完成一项投资类或施工总承包类市政工程业绩（含房建、道路或景观工程），其单项合同价不低于1亿元……⑧投标人拟组建的管理团队须提供：高级职称4名以上，市政工程专业的一级注册建造师不少于2名。提供近6个月申请人为其缴纳的社保证明。”

因此，对于作为社会资本的建筑企业来说，按照“专业的人做专业的事”的理念，其参与PPP项目的最大预期，是希望承接该PPP项目的施工，以期获取相应的施工利润，对于后期长达数年或几十年的运营管理，则不太希望参与，建筑企业希望的是项目竣工验收使用后，即退出该PPP项目，转让或变更其持有的项目公司的股权；对于运营管理企业来说，因其本身可能既不具备施工的资质，也不希望参与到施工过程之中，而是希望在后期相当长的时间内实施运营，既然需要长时间运营，对项目股权转让或变更的时间点与建筑企业也就会有重大的区别；对于提供融资的金融机构来说，其主要关注的是融资期限内项目的营收渠道及现金流的状况等，对PPP项目公司的股权转让或变更需求也与建筑企业、运营维护企业的需求不同。

（三）社会公众对SPV公司股权变更的需求

虽然财政部《PPP项目合同指南（试行）》第十节没有列出社会公众对变更项目公司股权的需求。但是，我们须重点关注的是，PPP项目中，最大的利益不是社会资本方的利益，而是社会公共利益的最大化。对此，财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）明确规定：“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”

因此，在拟订PPP项目公司股权变更的条款时，还必须考虑股权变更的行为，不要侵害社会公共的利益，需要保证公共利益最大化。

三、变更方式：须准确识别SPV公司股权变更的众多方式

（一）方式之一：直接股权转让

直接股权转让，就是PPP项目公司的股东（政府或社会资本）将其持有的全部或部分股权转让给他人的行为。根据“他人”是否属于项目公司的股东，可以将直接股权转让分为如下两类：

第一类是PPP项目公司的股东之间相互转让其股权。对此，《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”当然，PPP项目公司也有可能是股份有限公司，股份有限公司的股权转让，与有限责任公司的股权转让有所区别，但在实际操作中，PPP项目公司基本上均设置为有限责任公司，设置为股份有限公司的相当少。

第二类是PPP项目公司的股东向股东之外的第三人转让其股权。对此，《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权……”对于PPP项目来说，大家更关注的是社会资本将其持有项目公司的股权转让给项目公司股东之外的第三人。

（二）方式之二：间接股权转让

间接股权转让，是指作为PPP项目公司股东的社会资本，不转让其持有项目公司的股权，而是采取转让社会资本本身股权的方式，实现最终达到转让PPP项目公司股权的目的。比如，财政部《PPP项目合同指南（试行）》第十节中规定：“在国际PPP实践、特别是涉及外商投资的PPP项目中，投资人经常会搭建多层级的投资架构，以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响。但在一些PPP项目合同中，会将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围，但对于母公司股权变更的限制，一般仅限于可能导致母公司控股股东变更的情形。”

因此，在区分间接股权转让的时候，要区分是转让社会资本的股权导致社会资本控股股东发生变更的情形，以及转让社会资本的股权不会导致社会资本控股股东发生变更的情形，不可一概而论。

（三）方式之三：项目公司增资扩股

PPP项目公司增资扩股，也会引起项目公司股权的变更。对于增资方是否属于PPP项目公司的股东，可以将PPP项目公司的增资扩股分为两类：

第一类是项目公司股东认缴增资款。同时，PPP项目公司股东认缴增资款的比例不同，导致的结果也会不同。如果社会资本方和政府方同比例认缴PPP项目公司的增资款，不会导致项目公司股权比例的变更。但是，如果政府方和社会资本方不是同比例认缴PPP项目公司的增资款，则会导致PPP项目公司股权比例的变更。

第二类是项目公司之外的第三方认缴增资款。因新股东的加入，将直接导致PPP项目公司的股权结构以及股权比例发生变更。

因此，对于因增资的方式导致项目公司股权变更的，需要关注的是在没有第三方认缴增资款的情形下，社会资本方与政府方是否属于同比例增资。当然，在有第三方增资的情况下，这更是关注的重点。

（四）方式之四：项目公司减资

PPP项目公司在设立时，一般会根据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）规定的固定资产投资项目的最低资本金比例作为项目公司的注册资本。当然，也不排除将整个PPP项目的总投资作为项目公司的注册资本的做法。在PPP项目公司减资时，也会导致PPP项目公司股权的变更。

（五）方式之五：项目公司债转股

PPP项目公司的债转股，其实也是PPP项目公司增资的一种方式或表现。根据《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）第七条第一款的规定：“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。”以及第四款的规定：“债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。”

因此，根据债权人是否为PPP项目公司的股东，可以将项目公司的债转股分为项目公司股东对项目公司的债转股及第三人对项目公司的债权股两类情形。

（六）方式之六：其他

除了前述五种方式可导致PPP项目公司的股权发生变更外，PPP项目公司的分立、合并等行为，也会导致项目公司股权的变更。同时，如果项目公司设置优先股或者无表决权的股权，也会影响到项目公司的股权变更。

四、具体对待：根据具体的PPP项目拟定对应的SPV公司股权变更条款

恰如财政部《PPP项目合同指南（试行）》第十节中规定：“为更好地平衡上述两方的不同关注（笔者注：政府方对项目公司股权变更的关注、社会资本方对项目公司股权变更的关注），PPP项目合同中需要设定一个适当的股权变更限制机制，在合理的期限和限度内有效的限制社会资本不当变更股权。”因此，对于如何“设定一个适当的股权变更限制机制”以期“有效地限制社会资本不当变更股权”，这是一个需要具体并认真对待的事情。对此，笔者根据社会资本方是单独的一个公司，还是多家公司来分类予以分析如下。

（一）社会资本方为单一公司情形时，SPV公司股权变更条款的拟订

此种情形，意即PPP项目公司中只有两个股东：政府方出资人代表和社会资本。对于此种情形，在整个PPP项目的合作期内，均由此单一的社会资本承担相应的责任。因此，对于此种情形下社会资本拟变更其在项目公司中的股权，限制将更为严格。比如在骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）中，其招标文件所附《骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）投资建设合作合同》第5.2.1条规定：“本合同生效后1个月内，在政府方授权下，由中标的社会投资人在宿迁市湖滨新区注册成立PPP项目公司，社会投资人占股90%。项目公司特许经营期间股权不得变更……”此种规定，不仅限制了社会资本方的股权变更权利，也限制了政府方的股权变更权利，笔者认为，不太妥当。比如当出现如下情形时，一概禁止变更PPP项目公司股权即不太妥当：

1.PPP项目公司有上市（含在国内主板、中小板、创业板或者“新三板”）的目标。在此种情形下，PPP项目公司就将变为公众公司，公司的股东会发生重大变化，公司的股权结构也会发生重大变化。如果政府方在发起该PPP项目时，准备将其予以上市，或者社会资本方在磋商此PPP项目时有上市的想法，骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）不允许项目公司在特许经营期间股权变更的做法即不太妥当。当然，如果没有上市的想法或安排或其他诸如下文分析的情形，骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）不允许项目公司在特许经营期间股权变更的做法也没问题。

2.PPP项目公司有以社会资本持有其股权质押融资的安排。在PPP项目中，如果要求社会资本承担融资的责任，社会资本有可能采取的方式是项目融资，但是作为融资的银行等金融机构，倾向于为项目融资再加上更多的“保险”，比如要求社会资本承担还款付息的连带责任，要求社会资本提供相关资产的质押或抵押担保，等等。如果在PPP项目的合作期限内，将社会资本持有项目公司的股权质押融资用于项目公司时，存在项目公司股权变更的或有变化情形。对于此种情形，需要根据具体的PPP项目予以安排，如果PPP项目的全部融资责任交由社会资本而不是项目公司来融资时，可以禁止社会资本以其持有的项目公司的股权质押融资。

3.社会资本方增资PPP项目公司的安排。如果后期项目公司需要增资时，可以由社会资本方单方增资。当然，社会资本方对项目公司的债权，也可以依法转为对项目公司的股权。在增资的情形下，就将改变项目公司的股权结构。

因此，在社会资本方为一家公司的情形时，并不是一概禁止其在PPP项目合作期限内转让或变更项目公司的股权。在特定的PPP项目中，或在特定的情形下，可以允许项目公司股权的变更。

（二）社会资本方为多家公司情形时，SPV公司股权变更条款的拟订

在社会资本方为多家公司，即社会资本方在参与投标响应PPP的招标采购时，是采取联合体投标响应的形式。相对于社会资本方为单一公司情形，对于联合体中标的PPP项目，对项目公司股权变更条款的适当拟定，更为复杂。

在骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）中，是允许社会资本采取联合体投标的，只不过规定了联合体的上限为最多两家单位。而且也规定为“项目公司特许经营期间股权不得变更”。笔者认为，对于社会资本方为多家公司情形时，SPV公司股权变更条款的拟订，除了需要考虑前述项目公司上市目标、股权质押融资安排、项目公司增资安排等之外，还须关注以下事项：

1.PPP项目涉及建设且运营由非建筑企业实施时的情形。对于此种情形，建筑企业的诉求是通过参与PPP项目的方式获得项目的施工业务，其对项目竣工验收投入使用后的后期运营、维护、管理并无兴趣或甚至根本不专业，同时作为联合体一方的某公司又是专业的运营、维护单位，那么，在拟订此类PPP项目公司股权变更条款时，可以考虑建筑企业的提前退出，比如不需要等到PPP项目合作期满才可以退出，而是项目竣工验收缺陷责任期满后即可变更项目公司股权而退出。

2.PPP项目中的融资由作为联合体一方的金融机构提供的情形。金融机构的诉求是融资本金及融资收益能够获得保障。因PPP项目的合作期限均很长，而金融机构提供的贷款期限通常都会小于PPP项目的合作期限，所以在金融机构获得合理的融资收益且收回融资本金的情形下，可以考虑让金融机构提前转让或变更项目公司的股权予以退出。

在前述建筑企业或金融机构不被允许退出（通过变更项目公司股权的方式）的期间，财政部《PPP项目合同指南（试行）》第十节将其定义为锁定期，具体“是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。通常在PPP项目合同中会直接规定：在一定期间内，未经政府批准，项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。这也是股权变更限制的最主要机制”。比如在骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）（PPP模式）中，其招标文件所附《骆马湖旅游度假区生态环境提升工程（项目二）投资建设合作合同》第5.2.1条规定：“……在获得政府方书面同意之前，社会资本方不得转让其项目公司股权……”

五、结语：通盘考虑详细拟定SPV公司的股权变更条款

行文至此，篇幅已经有些长了，但对于如何妥当拟定PPP项目合同体系中SPV公司股权变更条款，尚未尽言。如PPP项目公司在公司合并的情形下，如何拟定项目公司股权变更条款？如社会资本方可否在PPP项目的合作期限内，将其股权转让给其具备相同资质、实力、经验等的关联公司？如加入项目公司的新股东（不管是采取哪种合法方式），是不是必须要限定特定的行业或特定的条件等（如必须是从事本行业的公司、没有被列入失信被执行人名单等违法失信“黑名单”的公司）？如若违反股权变更条款，救济或处罚措施（违约责任、单方解除PPP项目合同、项目公司解散清算等）如何实施？需要具体对待的内容很多，只不过笔者认为，有一个原则，可以作为SPV公司股权变更条款拟定的参考，那就是只要有利于社会公共利益的最大化，只要有利于PPP项目的顺利推进，只要有利于保障PPP项目各方合法权益，就可通盘考虑，予以详细拟定。当然，此项工作并不轻松，还是那句话，专业的事，还是交给专业的人来做。