二、执行行为异议案件的审查

（一）执行行为异议的范围

根据《异议复议规定》第7条第1款规定，执行行为异议的范围主要包括以下三项行为内容：一是查封、扣押、冻结等控制性措施，拍卖、变卖、以物抵债等处分性措施，以及暂缓执行、中止执行、终结执行等执行程序进行问题；二是执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；三是人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。一般来说，执行行为异议针对的是人民法院积极的作为行为，并且必须是人民法院对外作出的行为，不包括内部行为。从《民事诉讼法》第225条对违法的执行行为，应当予以“裁定撤销或者改正”的用语来看，该条所称的执行行为，通常是指人民法院已经作出的积极作为行为。如果先前没有已经作出的执行行为，又何谈撤销或者改正？至于人民法院消极的不作为行为，法律规定有其他救济途径的，应当按照法律规定的救济程序处理。例如，《民事诉讼法》第226条规定的督促执行程序。实践中，有的法院对不作为问题进行变通转化处理，针对当事人申请作出支持或者不予支持其申请的裁定，将争议问题外化为一种“执行行为”，从而赋予当事人、利害关系人对此提出执行行为异议的权利。

需要强调的是，人民法院裁定指定执行、提级执行的行为，只是单纯移转执行管辖权，不属于执行行为异议的范围。另外，执行管辖权异议本质上也不同于执行行为异议，但是在审查处理程序上，与执行行为异议并无实质区别。根据《执行程序解释》第3条规定，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

（二）参照执行行为异议程序审查的涉执行实体法争议

《异议复议规定》在当事人权利救济程序上作出一项重大突破，确立了以执行行为异议、复议程序代行债务人异议之诉职能的权利救济方式。根据《异议复议规定》第7条第2款规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，参照《民事诉讼法》第225条规定进行审查。第3款规定，除该规定第19条规定的情形外（抵销），被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。据此，《异议复议规定》第7条第2款、第3款根据债务人实体异议事由发生于执行依据生效前后的不同，设置了不同的处理程序：

1.债务人实体异议事由发生于执行依据生效后。执行依据生效后，如果申请执行人和被执行人之间的债权债务关系已经因执行依据确定发生变更或消灭的，被执行人可以通过执行行为异议程序代行债务人异议之诉的职能，由执行法院在执行程序中对这一实体法律关系的变化进行审查，决定执行程序是否继续进行，以及已经进行的执行程序是否撤销。执行依据生效后，被执行人对申请执行的债权主张已经清偿、和解、抵销等消灭、变更债权债务关系实体事由的，在大陆法系国家和地区，均由债务人通过提起债务人异议之诉的方式进行救济。我国目前仅在个别司法解释中规定了此类诉讼，如《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第22条第1款，民事诉讼法并没有规定对这类纠纷依照什么程序救济和审查，但这种类型的实体争议在司法实践中却大量存在。

债务人异议之诉，指债务人主张执行依据所载的请求权，与债权人在实体法上的权利现状不符，请求以判决排除执行依据执行力为目的的诉讼。关于债务人异议之诉的性质，有给付之诉说、确认之诉说、形成之诉说、命令之诉说、救济之诉说、新形成之诉说、特殊救济诉讼说等各种理论学说。^[1]债务人异议之诉的职能，一方面应对执行依据所载明的请求权发生消灭、妨碍等异议事由是否成立进行实体法上的审理，另一方面还应对是否排除执行依据的执行力作出裁判，判定执行程序是否继续进行。构成债务人异议之诉职能的关键是后者，即通过判决判定执行程序是否进行。如果判决主文中没有这项内容，该判决即非真正的债务人异议之诉判决，而是普通民事诉讼判决，因为该判决与执行程序的联系并未在裁判主文中予以体现。债务人异议之诉的判项应为决定执行程序走向的程序性裁判。如果债务人在提出债务人异议之诉的同时，又提出请求人民法院对实体法律关系作出裁判的主张，则属于诉的合并，即债务人异议之诉和普通民事诉讼的合并。虽然在最终的判决结果方面表现为一个判决，但实质上属于人民法院对两种诉讼的合并审理。

执行依据生效后，当事人之间因执行依据确定的实体法律关系发生新的变化，而通过提起针对执行程序的诉讼解决争议的做法并不违反“一事不再理”原则。因为债务人提起异议之诉的基础是执行依据载明的债权人实体权利发生变更、消灭，原执行依据确定的内容虽然在形式上不变，但实质上未必符合当事人之间变化后的实体法律关系。如果按照原执行依据执行，可能引发实体上的不公正，所以应允许债务人就是否继续强制执行的问题提起异议之诉救济。原执行依据的既判力在基准时之后，由于当事人之间实体法律关系发生变化，产生全部或部分遮断，不宜再完全按照原生效法律文书执行。人民法院对债务人主张债权消灭、变更、丧失强制执行效力的事由进行处理，是在处理执行依据生效后新出现的实体法争议，不存在违反“一事不再理”原则的问题。也就是说，对于执行依据生效后发生的异议事由，是执行依据既判力基准时之后新发生的事由，建立债务人异议之诉制度的国家和地区，通过债务人异议之诉解决执行是否继续进行或者是否撤销的问题。允许债务人对执行依据生效后双方实体权利义务关系变化再行救济，并不意味着执行依据本身存在问题。执行依据作出时，是符合当时当事人之间实体法律关系实际情况的，只是后来出现新的实体法律关系变化，才重新进行调整，并非推翻原执行依据，或者认定执行依据本身错误，而是在原执行依据确定的权利义务关系基础上，对是否继续执行、是否撤销执行，另行作出处理。

例如，关于申请执行时效争议的审查。2007年《民事诉讼法》修改，将申请执行期间明确界定为申请执行时效，并且规定适用诉讼时效中止、中断的规定。也就是说，申请执行时效也属于消灭时效，应适用消灭时效的规定。《民事诉讼法解释》第483条规定，申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。据此，人民法院不在立案阶段审查时效是否届满的问题，而应由被执行人在执行过程中提出申请执行时效届满的抗辩。对被执行人提出的申请执行时效届满的抗辩，人民法院可以根据《异议复议规定》第7条第2款规定，参照执行行为异议、复议程序审查处理。《民事诉讼法解释》第483条关于申请执行时效的规定，改变了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18条在执行立案阶段审查申请执行期限是否届满的做法，区分了公法上的强制执行申请权和私法上的消灭时效届满抗辩权，在申请执行时效问题上贯彻了抗辩权发生主义。具体来说，对申请执行人超过时效期间申请强制执行的，人民法院应予受理，体现了对申请执行人程序上强制执行申请权的保护，让申请执行人的执行申请先行进入执行程序，而将提出时效期间届满抗辩的权利交由被执行人行使。如果被执行人不提出抗辩，执行程序继续进行。而被执行人就时效期间届满提出异议后，人民法院再审查其时效期间届满的抗辩是否成立。如果人民法院认为被执行人时效期间届满的抗辩理由成立的，裁定不予执行。在债务全部履行完毕或部分履行后，被执行人对已经履行的义务再主张时效抗辩的，人民法院不予支持。申请执行时效纠纷的处理，存在客观证明责任的分配和主观证明责任的转移。申请执行时效届满的抗辩属于权利妨碍要件，由债务人承担证明责任。而申请执行时效中止、中断事由属于支持、维护债权成立的要件，由债权人承担证明责任。

再如，关于抵销的审查。抵销是指二人互负相同种类债务，使双方债务在对等额内相互消灭的法律制度。抵销是债消灭的原因之一。主张抵销的债权，称为主动债权。被抵销的债权，称为被动债权。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第99条、第100条分别规定了法定抵销与合意抵销两种情形。法定抵销需要满足以下条件：第一，当事人互负债务，该债务本身为合法债务。第二，标的物的种类、品质相同。第三，双方的债务原则上已届清偿期。一般来说，对于抵销的主动债权，应当具备上述条件，但是对于抵销的被动债权，可以不届清偿期。因为被动债权未届清偿期的，主张抵销者系自己放弃了期限利益，对于相对方而言，并无不利。第四，双方的债务都属于依法可以抵销的债务。合意抵销是双方约定对债权债务进行抵销，属于当事人意思自治的范畴。执行程序中，当事人能否行使抵销权？在大陆法系国家，抵销是通过债务人异议之诉程序审理的，而我国目前没有债务人异议之诉制度，只能通过执行行为异议与复议程序解决。《异议复议规定》第19条对被执行人在执行程序中主张抵销持肯定态度，但对抵销作了两点限制：一是被执行人请求抵销的债务已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可，因为这两类债务不存在实体审查的问题；二是被执行人请求抵销的债务与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。当然，如果是当事人自愿或者双方和解抵销的，债务是否经过生效法律文书确定，标的物种类、品质是否相同，在所不问。另外，依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的情形，则不允许抵销。《异议复议规定》第19条对抵销作出上述两点限制主要是为了执行程序处理的方便，但这种限制对执行程序中全面、完整地处理抵销问题，以及对当事人在抵销问题上获得全面有效的救济，存在一定的消极影响。但是，如果对执行中的抵销不作相应限制，那么执行中的抵销与审判中的抵销在处理范围上将没有任何区别，由此对执行程序带来的冲击和引发的审查认定困难，也需要执行程序慎重考虑，故司法解释最终对执行中的抵销作出了限制。另外，双方当事人就其债权债务进行抵销，对其他执行债权人利益会产生相应影响，部分当事人通过债务抵销消灭债权债务的做法，会对参与分配制度的运行产生影响。此时，是否允许抵销，实务中存在不同意见。对此，最高人民法院（2016）最高法执监155号执行裁定明确以下规则：在执行程序中，互负到期债务并不必然可以直接抵销，针对被执行人有多个债权人的情形，执行程序规定了参与分配制度，需根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。如果债务人对债权人享有债权，但该债权人作为被执行人，有其他多个债权人向其主张权利，那么债务人的债权在执行程序中能否实现以及能够实现多少，要按照相关法律规定在执行程序中确定，不能直接将其债务抵销。^[2]

2.债务人以执行依据生效前的实体事由提出排除执行异议（抵销除外）。对于执行依据生效之前发生的实体事由，由于涉及执行依据本身正确与否，仍应由执行依据一并处理。债务人以此类事由提出排除执行异议的，应当通过再审或者其他程序解决。这种情况与执行依据生效后发生新的实体事由不同，涉及执行依据本身是否成立问题。换言之，此类事由是执行依据作出时应当考虑的事实和法律问题，但执行依据却没有涉及。再审以外的“其他程序”，包括执行程序中对公证债权文书不予执行的审查，也包括《民事诉讼法解释》第374条规定的实现担保物权、司法确认调解协议等适用特别程序作出的裁定，当事人、利害关系人认为有错误的救济程序。需要说明的是，《异议复议规定》第7条第3款对债务人主张抵销的情况作了特别规定，被执行人主张抵销的，无论发生在执行依据生效之前还是之后，均不受既判力基准时的限制，被执行人均可提出。

（三）利害关系人异议与案外人异议的区分以及两种异议并存的处理

1. 利害关系人异议与案外人异议的区分。关于案外人异议与利害关系人异议的区分问题，在司法实践中极易发生混淆，主要表现为将案外人异议识别成利害关系人异议，并对执行行为的程序合法性进行审查，在异议裁定中赋予当事人向上一级法院申请复议的权利，或者将利害关系人异议识别成案外人异议，并引导当事人提起执行异议之诉。

案外人异议是案外人认为人民法院的执行行为侵害了其实体权利，是基于对执行标的主张实体权利提出的异议，即实体异议。利害关系人异议是因执行行为本身违反程序性规定，侵害了执行案件当事人以外第三人的合法权益，由利益受损的第三人以人民法院违反执行程序为由提出的异议，即程序异议。从实践来看，所有的异议从表面上都指向执行行为，主张执行行为错误，但是判断一项异议是实体异议还是程序异议，也就是说判断实体异议和程序异议的标准，只能是看异议所依据的基础权利的性质，即异议所依据的根源性、本原性权利是实体的还是程序的。如果异议指向的对象是执行标的，且所提异议依据的是所有权或者其他足以排除执行标的转让、交付的实体权利，就构成实体异议。反之，如果提出的异议所依据的基础权利是程序权利，比如排除超标的查封的权利，则构成程序异议。当然，这种区分方法只是原则性的，在司法解释另有例外规定的情况下，应按相关规定处理。例如，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14条，在财产刑执行过程中，案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利提出的案外人异议，执行法院应当依照《民事诉讼法》第225条的规定处理。这是因为财产刑执行程序中，没有民事执行意义上的申请执行人，执行异议之诉的提起也受到很大限制。根据《民事诉讼法解释》第307条，案外人执行异议之诉以申请执行人为被告。在申请执行人执行异议之诉中，申请执行人处于原告的诉讼地位。由于申请执行人这一诉讼角色的缺失，典型的案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉在财产刑执行中是不存在的。正是基于这种考虑，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14条对财产刑执行中案外人异议审查作了变通规定，不再适用《民事诉讼法》第227条，而是依照《民事诉讼法》第225条的规定处理。

2. 利害关系人异议与案外人异议并存的处理。实体异议和程序异议并存时应如何处理？根据《异议复议规定》第8条第1款，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议，又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第227条规定进行审查。这种情况属于实体异议吸收程序异议，这种吸收的基础是案外人基于实体权利，既提出实体异议，又提出程序异议，即异议的根源只有一个，系异议人对执行标的的实体权利，否则就没有吸收的基础。这种情况下，假如案外人对执行标的不享有实体利益，那么即使人民法院对该标的的执行程序违法，也与案外人没有实质上的法律关系，案外人主张的程序异议自然就会落空；如果案外人对执行标的排除执行的实体权利成立，那么人民法院应对该标的中止执行，随着人民法院对执行标的执行行为被排除，案外人关于执行行为违法的程序异议实质上也变相得到了支持。所以，以实体权利为根基的程序异议和实体异议并存时，程序异议可以被实体异议吸收。

除此以外，《异议复议规定》第8条第2款规定了程序异议和实体异议分别处理的情形。案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议，又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照《民事诉讼法》第227条和第225条规定进行审查。这种情况下，实体异议和程序异议没有法律上的联结点，在救济程序上可以分开处理。

3.对质押保证金异议的处理。需要讨论的问题是，案外第三人对作为执行标的的金钱以成立质押保证金为由（多数是银行等金融机构作为案外人提出异议），请求排除对该部分金钱强制执行的，应当通过案外人异议程序审查，还是通过利害关系人异议程序审查，在执行程序中存在争议。主要有以下两种观点：

（1）利害关系人异议。主张通过利害关系人异议程序处理的观点认为，《民事诉讼法》第225条规定的利害关系人异议，是指因执行行为违反程序性规定，侵害执行案件当事人以外第三人的合法权益，由利益受损的第三人以人民法院违反执行程序为由提出的程序异议。案外第三人对执行法院冻结或划拨的金钱以成立质押保证金为由提出执行异议的，在法律性质上可以识别为一种程序性异议，可以通过利害关系人异议、复议程序处理。理由如下：我国目前强制执行制度中，执行标的负担的担保物权不能阻止人民法院对该标的采取执行措施。根据《执行规定》第40条规定，执行标的上负担的担保物权不能阻止人民法院对该标的采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，人民法院只需将财产变现后，保障担保物权人对变价款优先受偿的顺位即可。对于质押保证金来说，案外第三人对特定金钱主张成立质押担保，可以转化成执行顺序或者受偿顺序的先后问题。根据《异议复议规定》第7条第1款第2项规定，执行的顺序问题也属于程序问题，可以提出利害关系人异议。

另外，质押保证金属于保证金的一种，最高人民法院曾以司法解释、通知、复函等多种形式，对信用证开证保证金、证券期货交易保证金、银行承兑汇票保证金、旅行社质量保证金、股民保证金等多种类型保证金的冻结或者划拨作了限制。这些限制可以从执行程序角度将保证金作为不得冻结、划拨的特殊财产对待。对于质押保证金也可以参照上述保证金执行的限制，将其归入不得强制执行的财产，从程序的角度赋予当事人、案外第三人权利救济途径，故案外第三人以构成质押保证金为由提出的异议可以作为程序异议，按利害关系人异议处理，并可以赋予其向上一级人民法院申请复议的权利。

（2）案外人异议。主张通过案外人异议程序处理的观点认为，《民事诉讼法》第227条规定的案外人异议，是指执行案件当事人以外的第三人对执行标的主张阻止执行的实体权利，请求对该标的停止执行的实体异议。案外第三人对人民法院强制执行的金钱以属于质押保证金为由提出的异议，系基于实体权利提出的排除对特定标的执行的异议，应通过案外人异议及执行异议之诉处理。理由如下：

首先，案外人对特定金钱主张成立质押保证金，在法律性质上属于实体争议，能否成立质押保证金涉及与质权相关的民事实体法的适用，案外人对质押保证金的权利性质也属于实体权利范畴，因此该类情形属于案外人对执行标的主张实体权利。

其次，质押保证金如果成立，则具有排除执行的效力。质押保证金的成立需满足“特定化”和“移交债权人占有”两个条件。质权人对质押保证金的占有本身具有排他性，质权人的占有是质押保证金成立的前提之一，在法律效力上完全可以排除执行。如果允许对质押保证金强制执行，那么必然破坏质权人对保证金的占有状态，质押法律关系也将不复存在。

再次，质押保证金的标的本身即为金钱，不需要采取拍卖、变卖措施予以变现，质权人对该特定金钱的占有，使质押保证金问题不同于需要通过拍卖、变卖进行变现的财产。质权人对质押保证金的占有，使得其权利主张具有对抗申请执行人的效力。

因此而得出的结论是，案外人对特定金钱主张成立质押保证金的，属于对执行标的基于实体权利提出排除执行的实体异议，且权利性质足以排除执行，完全符合案外人异议的条件，应按照案外人异议程序处理，相关主体对异议裁定审查结论不服的，可以依法提起执行异议之诉。

上文所列举的两种理由各有其合理性，也均是基于我国目前执行程序的制度规定得出各自不同的结论。目前，尚未有法律、司法解释直接作出取舍，还不能从法律规范层面得出支持其中一种做法而否定另外一种做法的结论。从司法实践情况来看，人民法院按照利害关系人异议审查和案外人异议审查的做法也都不同程度存在。据笔者观察，随着司法实践的深入，按照案外人异议程序处理质押保证金争议的做法，较利害关系人异议而言，逐渐占据上风。毕竟案外人对特定金钱主张成立质押保证金的权利基础和法律依据在根源上均为实体性的，这类纠纷本质上属于实体争议。而对于实体争议，通过诉讼程序赋予各方当事人依法举证、质证、进行法庭辩论等更加充分的程序权利，更有利于程序正义在解决实体法纠纷中的实现，保障纠纷通过正当法律程序得以解决，维护各方当事人实体权利和程序权利。所以，人民法院依照《民事诉讼法》第227条案外人异议程序审查处理在程序选择上并无不妥。