第12章 担保物权概述

一、担保物权的概念

担保物权，是为了担保债务的履行，在债务人或第三人的特定物或权利上所设定的物权。

担保物权的主要功能是担保债权的实现。由于担保人要以一定的物或权利作为担保，这就为债权的实现提供了切实的保障。担保物权制度对于鼓励交易、促进交易的迅速达成起到十分重要的作用。在现代市场经济下，担保物权本身作为社会融资的基本手段，对经济的繁荣有着积极的作用。企业和个人在向金融机构融资时，最有效的手段即提供物的担保。因此，担保物权已经成为成功获得社会融资的重要保障。

担保物权是在私有制条件下形成的古老的民事法律制度。在传统民法中，担保物权包括抵押权、质权、留置权。《民法通则》只规定了抵押权、留置权，未区分出质权。1995年6月全国人民代表大会常务委员会通过，1995年10月1日起实施的《担保法》则对抵押权和质权进行了区分，并对抵押权、质权、留置权作了具体的规定。最高人民法院于2000年12月13日起发布了《担保法司法解释》（共134条）。《物权法》将《担保法》中的担保物权的内容纳入自己的体系。

二、担保物权的特征

（一）担保物权是为担保主债权的实现而设定的从权利

设定担保物权的目的是以一定的物或权利作为担保来保证债务的履行和债权的实现，而债权人的债权因一定的担保物的存在而得到充分的保障。

（二）担保物权是债务人或第三人提供一定的物或财产权利进行担保的限制物权。或者说是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利

1.担保物权是为担保主债权的实现而设定的从权利

担保物权的设立，是为了保证主债债务的履行，使得债权人对担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。担保物权的本质机能就在于通过对一定的标的物交换价值的控制而确保当事人之间发生的债权债务关系能够得到确实的实现。因此，其以担保债权的实现为目的。[70]这是担保物权与同属于限制物权的用益物权的重要区别之一。

2.担保物权是债务人或第三人提供—定的物或财产权利进行担保的限制物权，或者说在债务人或第三人的特定财产上设定的权利

担保物权必须存在于债权人以外的人（债务人或第三人）的物或权利上。由于物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，所以担保物权的客体即担保财产必须是既存的、特定的。担保物权的标的物，必须是特定物（抵押物可以为不动产、动产，质权、留置权则为动产），否则债权人就无从由其价值中优先受偿。这里的特定，应解释为在担保物权的实行之时是特定的。所以，于将来实行之时为特定的标的物上设定担保物权仍然有效，如以流动仓库中的货物为抵押权的标的物。例如，动产浮动抵押权设定时，其客体并不特定，包括抵押人现有的和将有的动产，但是实现抵押权时该抵押财产必须特定（《物权法》第196条）。

（三）以支配担保物的价值为内容的权利

交换价值是一物与他物相交换而表现出来的价值，为什么说担保物权支配一定的交换价值呢？因为，一方面，担保物权是以获取担保物的交换价值为目的而设定的。担保物权注重支配的是物和权利在拍卖、变卖时的价值。正因为如此，同一物之上可以基于对交换价值的分割而设立多个物权，并且担保物权可以实行物上代位。所谓物上代位权一般是指物权担保中（如抵押、质押）担保物因意外损害或其他原因，使担保物消失而换来赔偿金（或受让款等其他财产时），担保权人仍享有的对担保物换来的该赔偿金（或受让款等其他财产）的担保物权。另一方面，担保物权中重要的内容是换价权，所谓换价权是指在债务人不履行债务时，债权人有权将担保物进行拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿。德国学者哈里?韦斯特曼主张，担保物权就是“物权的换价权”。交换价值是一个抽象的概念，而普遍存在于各种物之上。担保物权人对于物的支配表现在对其交换价值的支配，而一般不是对其使用价值的支配。正是从这个意义上说，担保物权被称为价值权。担保物权的价值权和换价权是担保物权的本质特征。

（四）担保物权是从物权

设定担保物权是为了确保债务人履行债务。担保物权的存在，是以债权的存在为前提的，并且随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭，因此，它是从属于债权的从物权。

（五）担保物权是他物权

担保物权是在他人的所有物上设定的，担保物的所有人是债务人或其他第三人。对于担保物权人来说，担保物是他人的所有物，因此，这就是为什么我们称担保物权为他物权。

担保物权人享有排除他人干涉权和追及权。

担保物落入他人之手，担保物权人可以追及主张其权利。同时，在债务人不履行债务时，可以行使对担保物的处分权，并取得受偿的权利。

（六）担保物权实现方式的特点

对其他物权而言，权利人不仅可以直接支配其物，而且可以直接依法享有对物的占有、使用等权能，并可以排除他人的非法干涉。但对担保物权来说，权利人一般不能直接地实现担保物权，必须通过法定的方式，如依据拍卖、变卖程序来实现其担保物权。例如，抵押权的实现，必须由抵押权人在债务人不履行债务时，将抵押物依法交付有关机构，依据一定的程序，进行拍卖或变卖。抵押人不能直接没收抵押物，或擅自拍卖抵押物而从中优先受偿。这就是说，担保物的换价权必须通过一定的程序才能实现。强调担保物权实现的特殊性对保护债务人及一般债权人的合法权益是十分必要的。

（七）具有从属性、不可分性和代位性

担保物权的属性，和一般物权相比较，除具有一般物权所共同具有的支配性、优先性、排他性等特性外，还具有：

1.从属性。所谓从属性，是指在一般情况下担保物权是从属于主债权的从权利，其在效力上必须依附于被担保的主债权。不过，担保物权的从权利性质并不影响其可以作为一种物权独立存在。担保物权的从属性主要表现在三个方面：

（1）成立上的从属性。在一般情况下，担保物权的成立应当以已经成立并生效的债权的存在为前提。如果债权根本不成立或未生效，则担保物权即使成立也并不生效。如果债权在成立以后被宣告无效或撤销，则担保物权也相应无效。需要注意的是，因担保物权的价值权化，担保物权与其所担保的债权之间的主从关系有转化的倾向，可以预期，在未来的债权的担保中，担保物权可能先于债权成立，而担保物权设立的目的可能在于诱导债权成立。

（2）移转上的从属性。如果债权发生转让，则担保物权也应当相应地转让，因为担保物权不得与债权相分离。担保物权人不得单独将担保物权转让给他人，而自己保留债权，否则转让无效；也不得将债权转让给他人，而自己保留担保物权，更不得将债权和担保物权区别开而分别转让给不同的受让人。

（3）消灭上的从属性。是指担保物权随着债权的消灭而消灭。

2.不可分性。所谓不可分性，是指担保物权的各个部分应担保债权的全部，享有担保物权的债权人有权就担保物的全部行使担保物权，担保物是否被分割或产生部分的毁损灭失，或担保物权所担保的债权是否已经部分履行，都对担保物权的存在不产生影响。具体地说：

（1）担保物的各个部分担保债权的全部，享有担保物权的债权人可以就担保物的全部行使担保物权。

（2）债权是否被分割对担保物权的存在不产生影响。例如，甲对丙享有10万元的债权，丙以其房产作为抵押，后来，甲将债权分割并分别转让给两人，两人分别享有一部分债权。分割后的债权人就各自的债权对丙的全部房产享有抵押权。

（3）担保物权所担保债权是否已被部分履行，对担保物权的存在不产生影响。例如，甲以其自行车5辆作为质物向乙借款2000元，此后甲清偿了1000元的债务，此时，甲是否可以要求乙返还2辆自行车呢？从担保物权的不可分性而言，即使债务已履行了一部分，但债权人在债务未完全清偿以前，可以就担保物的全部行使权利。

（4）如果担保物发生部分灭失，则未灭失的部分仍应担保全部债权，而不能相应地缩小担保的债务范围。当然，如果担保物因为可归责于担保人的原因发生部分灭失，担保人有义务以其他财产补充担保物所灭失的部分。

3.物上代位。所谓物上代位，是指担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。例如，甲为了向乙借款，将其汽车1辆出质给乙，后因为发生火灾，该汽车被烧毁，甲从保险公司获得赔偿，该赔偿金应当成为质押的标的，债权人可以对此赔偿金优先受偿。关于物上代位，《担保法》已经对此做出了明确规定。担保物毁损灭失之后，担保人获得的赔偿金或者保险金极易被担保人挪作他用，为了保障担保物权人的权利的实现，《担保法司法解释》第80条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”

担保物权形成以后，权利人有权采取必需措施以保全担保物的价值。如果担保物因担保人的原因而发生价值的减少时，担保物权人有权就担保物减少的价值而要求担保人提供相应的担保。

三、担保物权的取得的基础原因和担保的债权的范围

（一）担保物权的取得

取得担保物权的法律事实可以分为两类。

1.基于法律行为而取得担保物权

包括担保物权的设定和担保物权的让与。

（1）担保物权的设定。《物权法》第172条第1款第1句规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”理解这一规定应明确：第一，留置权是法定担保，留置权的成立无须订立担保合同，这种情况是特例；第二，担保合同必须采取书面形式。

（2）担保物权的让与。基于担保物权的从属性，除非当事人另有相反的约定，当作为主权利的债权转让时，作为从权利的担保物权将一并转让。

2.非基于法律行为而取得担保物权

包括：

（1）因法律规定而直接取得担保物权。如留置权、建筑工程的承包人的建筑工程价款优先受偿权（《合同法》第286条）、民用航空器优先权（《民用航空法》第18条至第25条）、船舶优先权（《海商法》第21条至第30条）。

（2）因继承而取得担保物权。

（3）因取得时效而取得担保物权（《物权法》未规定）。

（二）担保物权担保的债权范围

《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”

关于“担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金”参见第二章“第三节二、保证责任的范围”，内容相同，这里不再赘述。

关于“保管担保财产的费用”，《担保法》根据担保物权的不同类型分别规定了不同的担保范围。例如，《担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。《担保法》第67条规定质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。《担保法》第83条规定留置权的被担保债权范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。可见，不同类型的担保物权，其担保范围亦不相同。留置等法定担保与抵押等约定担保的担保范围不同，需转移占有的质押担保与无须转移占有的抵押担保的担保范围亦不相同。通常而言，保管担保财产的费用仅发生在转移担保物占有之担保场合，诸如质押和留置。《物权法》放弃了《担保法》那种“区别对待”的立法方式，转而采用“一般规定”的立法方式，在各担保物权分则中不再另行规定担保物权的被担保债权范围，而是在本条通过概括的方式将各种担保物权的担保范围予以整合规定，统一确立了担保物权的被担保债权范围。

关于“实现担保物权的费用”，担保物权的实现有变卖、拍卖等多种方式，其实现途径可以是通过担保物权人自力救济的方式，也可以是通过诉讼的方式。无论担保物权人即债权人通过何种方式实现担保物权，皆会发生诸如拍卖费、变卖费、诉讼费、申请法院强制执行费等，从而构成实现本条所规定的实现担保物权的费用。

尽管本条统一规定担保物权的担保范围，但《物权法》与现行《担保法》一样，在担保物权的担保范围问题的确定方面采取当事人意思自治原则，即本条对担保物权的担保范围的规定属于任意性法律规范，在当事人没有特殊约定时，可以直接发生效力；但如果当事人对担保范围另有特约的，则当事人之间的特约条款具有有效的效力。无论当事人特别约定的担保范围是大于法律规定的范围还是小于法律规定的范围，都是法律所允许的。这就是本条但书的含义之所在。

以案说法

执行分配方案异议之诉，审理范围仅限执行方案合理性，执行分配范围限于抵押担保的债权范围

天津市滨海新区法院（2014）滨民初字第1433号“某银行与孙某等执行分配方案异议之诉案”，2012年，生效判决主文前三项判令李某偿还银行贷款本金、利息、罚息、复利，逾期利息，律师费；第四项确认李某“如未按本判决指定期间履行上述给付义务”，银行有权以抵押物拍卖、变卖价款优先受偿；“如被告未按本案判决指定期间履行，应加倍支付迟延履行期间债务利息。”2014年，就案涉抵押房产拍卖款278万元分配，执行法院执行通知书确定银行按抵押登记价值200万元优先受偿，其余40万余元属于未担保债权，与其他执行申请人按比例分配13万余元。

天津市滨海新区法院审理后认为：银行所持生效判决确定了优先受偿权具体项目及数额或计算方法，并未限制优先受偿权数额，该内容明确具体，具有可执行性，且已发生法律效力，应作为执行依据。[71]《民事诉讼法》第253条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息……”该条款明确了迟延履行期间债务利息是债务人未履行生效判决确定的义务而产生的法律后果，其立法本意是最大限度地保护权利人合法权益，给迟延履行债务人以惩罚，该债务利息具有惩罚性质。而民事判决确定的金钱给付义务中的利息是当事人基于法律关系而产生的，具有补偿损失性质，故两种利息性质明显不同。《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”《担保法》第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”同时，条款中的利息应与主债权具有同一性，不应理解为包括迟延履行期间的利息本案中合同约定担保范围包括：本合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权费用，而银行与李某事先亦未特别约定将迟延履行期间债务利息（加罚部分）纳入抵押担保范围。故银行将迟延履行期间利息（加罚部分）纳入优先受偿范围主张缺乏法律依据，不予支持，判决撤销执行通知书，确认执行依据主文“上述给付义务”指该主文前三项。

四、物的担保、人的担保、混合共同担保

担保物权通常称为物的担保。严格地说，物的担保与担保物权仍然有一定的区别。担保物权中所说的物并不限于有体物。在担保物权中，还存在着权利质权、优先权等以无体物（权利）为标的物的情况。但由于担保物的典型形式是动产和不动产，所以一般认为，它是与人的担保相对应的一种形式。

所谓人的担保，是指自然人或法人以自身的资产或信用担保债务的履行的一种担保制度。人的担保最早起源于古代的“人质”，即债务人以人身作为保证。但近现代意义上的人的担保，主要是指以第三人的信用以及全部财产作为债权实现的担保。人的担保的典型方式是保证。人的担保属于债权请求权担保。在这种担保中，担保权人不能直接支配担保人的特定财产，而只能在债务人不履行债务时，请求担保人承担担保责任。

人的担保和物的担保的区别主要有：

（一）用于担保的财产或者信用不同

人的担保通常以第三人的一般责任财产及信用财产做担保，或者说是以债务人不履行债务时的第三人的全部财产做担保；而物的担保则是以特定的财产做担保，其中包括动产、不动产和权利等。人的担保是增加可供清偿的一般责任财产，如果保证人在债务人不清偿债务时，具有足够的代债务人清偿的财产能力，人的担保将对债权的实现起到可靠的保障。但是，由于一般责任财产具有浮动性、不稳定性，因此，在债务人不履行债务时，保证人可能没有足够的财产承担债务。这样，债务不能得到完全履行的危险仍然存在。而物的担保不受个人财产变动的影响，所以，比人的担保更加可靠。

（二）主体不同

人的担保的主体只能是债务人以外的第三人，而物的担保的主体则包括债务人和第三人。

（三）法律效力不同

人的担保本质上仍然是一种合同关系，其产生的是一种债权，不具有优先受偿性。债权人所享有的对保证人的请求权只能与其他债权人按比例分配保证人的财产。而物的担保产生的是一种物权，具有优先受偿性。正因为如此，一般认为，当两种担保同时存在时（混合共同担保），物的担保在法律效力上一般优先于人的担保。

高圣平先生主张，物的担保责任与人的担保责任之间的关系，主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与公益无涉，因此，宜由当事人自由约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先，抑或物的担保责任与人的担保责任平等，则均无不可。如当事人没有相反约定，宜采“物的担保责任与人的担保责任平等说”。[72]

其理由是：保证对于主债务具有补充性，但对担保物权并不具有补充性，因此，保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。[73]此外，基于公平理念，债权人究竟先就担保物实行其担保物权或向保证人请求清偿，有其选择的自由，物上保证人与保证人的地位并无差别。[74]

混合共同担保：《物权法》第176条对混合共同担保作出了规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这一条规定分为两类情形三种情况：

1.当事人之间就如何实现债权有约定的，债权人应当按照约定实现债权，按照约定实现担保物权。

2.当事人之间就如何实现债权没有约定的或者约定不明的，分两种情况：（1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；（2）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

3.提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

物保与人保并存时，应对《物权法》第176条作“物保相对优先”理解。债权人滥用选择权时，应承担不利后果。

以案说法

债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果

最高院（2016）最高法民终40号“某银行与某实业公司等保证合同纠纷案”，2011年，制品公司以借新还旧方式向银行借款1.7亿余元。同日，双方签订三份重组金额分别为2000万元、8000万元、3000万元的贷款重组合同，银行同时与实业公司、酒精公司签订连带责任保证合同，与制品公司签订最高额为1.9亿余元的抵押合同，与化工公司签订最高额为3000万元的抵押合同。2015年，银行起诉实业公司承担连带保证责任。

最高法院裁判主旨意见：银行基于制品公司停产且未归还本息借款等事实，有权依借款合同约定请求提前归还借款本息。本案借款合同明确约定借款用途为重组贷款，故对本案主债权金额认定不能仅依重组走账金额认定，而应结合证据与实际情况进行审查；银行提供的列入重组部分原借款始终无法提供对应合同，另一部分原借款合同项下借款已由法院作出生效判决并已执行终结，均应从银行主张的保证债权金额中予以扣除。[75]《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”银行决定提前收回本案主债权，并依法应知道该主债权不仅附着债务人制品公司的物保且亦附着第三人化工公司的物保，亦应知道关于实现担保物权的约定应为明确，但其发起本案诉讼之时，却不予起诉制品公司与化工公司，甚至在实业公司申请追加制品公司参与诉讼时，在实业公司主张在放弃制品公司与化工公司物保价值范围内相应免责时，依然拒绝追加债务人制品公司，不予追加第三人化工公司；且银行关于其放弃第三人化工公司物保而保证人不得相应免责的主张，不仅违背其与化工公司物保合同关于实现抵押权的明确约定，亦违背其为获此抵押向保证人所作特殊承诺；尤其是，在银行另案起诉债务人制品公司主张1亿元债权过程中，未经保证人实业公司书面同意却一致变更放弃本案债权原所附着的债务人制品公司的物保；故实业公司主张免于承担本案保证责任诉请，有事实与法律依据，应予支持。银行对其错误理解有关法律精神、片面审查本案合同相关条款以及滥用债权人诉讼权利的法律后果与风险，均应自行承担。判决驳回银行诉请。

关于债务人抵押与第三人保证混合共同担保情形，物保合同被确认无效，债权人、担保人均有过错的，保证人应依法承担债务人不能清偿债务部分二分之一连带责任。

以案说法

物保无效，债权人、担保人有过错时之保证人责任

广西桂林中院（2013）桂市民四终字第16号“胡某与方某等民间借贷纠纷案”，2011年，胡某提供方某50万元借款，约定期限为两个月，月利率2%，胡某以自有两辆车抵押担保，蔡某、宋某提供连带责任保证。胡某提供借款后，方某并未交车。其后，方某将其中一辆车过户至他人名下，另一辆车经查无相关登记信息。2012年，胡某诉请方某、蔡某、宋某承担连带清偿责任。

桂林中院认为：案涉借款协议签订后，方某未将抵押车辆交给胡某，亦未到相关部门办理抵押物登记，而方某其后又将其中一辆车过户至他人名下，另一辆车查无相关信息，故方某存在转移财产和欺诈行为，应承担相应过错责任。作为抵押权人胡某，对抵押物审核不严，亦未及时要求办理抵押登记，致使抵押物流失，对抵押物流失有过错，可减轻担保人责任。《担保法司法解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案借款协议中的担保责任，因方某提供担保财产不实，担保人在保证同时亦未对债务人担保物进行审查，债权人胡某亦如此，导致担保物流失和不存在。担保人、债权人均有过错，故对债务人不能清偿债务部分，担保人蔡某、宋某应承担二分之一责任。[76]从双方所签借款协议看，双方约定借款期限为两个月，月利率2%，并未超过中国人民银行同期贷款利率4倍，该利息合法，应予保护。方某逾期未还款，按双方约定应支付给对方违约金，但约定违约金过高，应按中国人民银行同期贷款利率4倍给付违约金。同时，担保人蔡某、宋某在方某与胡某所签借款协议上已明确保证人蔡某、宋某与借款人负连带返还借款本息责任。担保人意思明确，承担的是借款本息返还责任，故对律师费及其他违约责任，蔡某、宋某不负连带清偿责任。判决方某偿还胡某借款本息，蔡某、宋某对方某不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任。

五、流质契约的禁止

（一）流质契约的概念和特征

所谓流质契约，又称绝押契约，是指当事人双方在设立抵押或质押时，在担保合同中规定，债务履行期限届满而担保物权人尚未受清偿时，担保物的所有权移转为债权人所有。

流质契约的含义包括：1.流质契约签订的时间限于债务履行届满前，常见于抵押和质押的担保设定；2.流质契约的内容为债务人在不能清偿债务时，担保物的所有权为债权人所有；3.流质契约改变了法定的物权实现方式。

流质契约的特点主要有：

第一，主要在约定担保物权中采用。当事人通过订立抵押或者质押合同设立担保物权时才可能在担保合同中约定流质契约条款。直接根据法律规定产生的物权，一般不会出现流质条款。

第二，流质契约不仅能在担保合同中事先约定，也可以在担保合同之外另行约定。在担保物权实现时，当事人约定担保物折价协议并不属于流质条款。

第三，流质契约通常规定担保物的所有权完全归债权人所有。

（二）禁止流质契约的原因

大陆法系历来有禁止流质契约的传统。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”《物权法》第186条、第211条已作出相同的规定，禁止流质契约在中国的立法目的主要表现在：

1.保护债务人。

2.有利于保护担保物权人以外的其他债权人的利益。

3.防止国有资产流失。

当事人违反了《担保法》关于禁止流质契约的规定，并非指设定担保物权的行为无效，设定行为因符合法律而有效，其无效仅以预先约定担保物所有权移转的部分为限。流质契约无效并不影响整个担保合同的效力。

立法禁止流质契约的原因主要在于保护债务人，大凡债务人举债多处于急迫困窘之时，不排除债权人会利用此机会逼迫债务人订立流质契约，以价值甚高的担保物担保小额之债权，希冀债务人不能清偿时不经任何程序径行取得担保物的所有权，谋取非法暴利的行为，即使债务人事后可以显失公平、重大误解为由行使撤销权，但举证存在很大难度，故由法律直接规定流质契约无效，可达到更有效保护债务人利益的目的。同时，在担保物的价值过分高于被担保的债权额时，担保物归债权人所有后，则又会造成债务人财产的减少，进而降低其偿还其他债权人债权的能力，造成了其他债权人与担保物权人之间的利益失衡，更不排除担保当事人恶意串通，通过流质契约的合法形式逃避对其他债权人的债务。

关于流质契约与折价补偿协议的区别，首先二者订立的时间要求不同，折价补偿协议必须是在债务履行期限届满后订立的，就是说担保物权实现的条件已具备，双方可以就担保物权的实现方式进行协商，而债务履行期限届满前订立的担保物径直归债权人所有的协议，因为其实际上排除了担保物权实现时对债权债务以及担保财产的清算程序，进而会损害债务人利益，应认定为流质契约并予以禁止。根据《物权法》及《担保法司法解释》的相关规定，债务履行期届满，当事人是可以协商以折价的方式将担保财产转移给债权人所有的，所谓折价也就是将担保财产冲抵部分或全部债权，其在性质上仍属于担保物权的实现方式的一种，是对担保物交换价值的确认，而流质契约则是事先规定可以不经清算程序，直接转移担保财产的所有权，其实质是改变了法定的担保物权的实现方式，造成实现程序的不透明性，完全缺乏外部监督，极有可能导致债务人利益的损害。

最后，关于流质契约的效力，流质契约被认定无效不影响担保合同其他内容的效力，在整个担保合同中，关于流质的约定只是担保实现方式条款部分，其他关于担保设定等内容仍是担保当事人之间真实的意思表示，不能因流质条款的无效而归于无效。

六、担保物权消灭与担保物权诉讼时效

《物权法》规定担保物权的消灭主要包括以下情形：

（一）主债权消灭

担保物权属于从权利，主债权消灭，担保物权亦消灭。《担保法》第52条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭时，抵押权也消灭。第74条规定，质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。第88条规定，债权消灭的，留置权消灭。一般来说，被担保主债权消灭的原因主要有五个方面：1.清偿，是指债务人或第三人清偿全部主债权，从而使债消灭的行为；2.提存，是指由于债权人的原因致使债务人不能按期偿还到期债务，债务人将清偿标的交付给特定提存部门或约定的第三人，从而使主债权消灭的行为；3.抵销，是指担保物权人与债务人互负债务，根据法律规定或者合同约定符合抵销条件而导致主债权消灭的行为；4.免除，是指担保物权人在不损害第三人合法权益的情况下全部免除债务人的债务而致使主债权消灭的行为；5.混同，是指担保物权与债务因婚姻、继承、合并等原因同归于一人，从而使主债权消灭的行为。以上原因均可导致主债权消灭，担保物权保全债权的目的不复存在。

（二）担保物权实现

担保物权的实现，是指担保物所担保的债权已届清偿期而债务人不能履行债务时，担保物权人通过行使担保物权而使其债权得到优先受偿。担保物权实现后，担保法律关系消灭。即使其债权未完全受偿，担保物权也消灭。

（三）放弃担保物权

权利既可以行使，也可以放弃，这是权利人的自由。债权人放弃担保物权必须有明确的意思表示，且须具备民事行为能力。

（四）担保物权消灭的其他情形

这是法律规定的兜底条款。法律明确规定担保物权消灭的，担保物权依法律的规定而消灭。例如，《担保法》规定：抵押权因抵押物灭失而消灭；质权因质物灭失而消灭；债务人另行提供担保并被债权人接受的，留置权消灭等。当然，担保物权的消灭既可以基于法律的规定，当事人也可以约定其消灭的情形。

以案说法

关于主债权诉讼时效期间届满后，主债务人自愿履行债务的，抵押人是否要承担担保责任，担保物权是否消灭

2009年2月23日，王某在某银行贷款人民币30000元，借款期限为三年，即自2009年2月23日至2012年2月22日。同日，李某与某银行签订抵押合同，李某自愿以其房屋为王某的借款提供抵押担保，并且办理了抵押登记手续。借款到期后，王某未还本付息，某银行未向王某催收，也未行使抵押权，直至2014年8月3日，某银行才向王某催收该款，王某表示愿意履行还款义务并在催收通知上签字。

本案分歧意见：第一种意见认为，主债权诉讼时效期间届满后，主债务人自愿履行债务，应当视为对原债务的重新确认，主债权有效，抵押权也应有效。因此，抵押人依然要承担抵押担保责任。

第二种意见认为，根据《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，某银行未在主债权的诉讼时效期间行使抵押权，即使主债务人自愿履行，抵押人也无须承担抵押担保责任，也即抵押权不受法律保护。

笔者同意第二种意见，理由如下：

关于担保物权与诉讼时效制度的关系，《担保法》及《担保法司法解释》与《物权法》作出了不同的规定。《担保法》第52条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。《担保法司法解释》第12条第2款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。而《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。很显然，对抵押物权的行使期限，《担保法》及《担保法司法解释》与《物权法》的规定相矛盾，根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，应适用《物权法》的规定。也就是说，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间行使抵押权，逾期行使的不受法律保护。

笔者认为，《担保法司法解释》第12条第2款规定的“担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权”，这里的二年应是除斥期间，也即不变期间，不适用中止、中断、延长的规定。而《物权法》第202条规定的“主债权诉讼时效期间”是适用中止、中断、延长的规定的。也即如果债权人在主债权的两年诉讼时效期间内向债务人（含抵押债务人）主张权利，那么适用诉讼时效中断的规定，从债权人主张权利时起诉讼时效重新计算。抵押权人行使抵押权的期限也随着主、从债务的诉讼时效中断而中断。本案中，债务人在诉讼时效期间届满后，自愿履行债务的行为是否会引起诉讼时效中断呢？根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的规定：“根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”笔者认为，对债务的重新确认并不代表主债务的诉讼时效的中断。所谓的诉讼时效期间的中断，是指在诉讼时效期间进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效期间中断的条件有两个，一是存在法定中断的事由；二是法定中断的事由发生在诉讼时效期间内。很显然，本案王某自愿履行债务的行为不是发生在主债权的诉讼时效期间内，不符合诉讼时效中断的情形。

因此，如果抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，主债权、抵押债权不能当然消灭，但均成为自然债权，即使主债务人自愿履行债务，对抵押权人民法院也不予强制保护。

抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押人在抵押权人胜诉权丧失后，得请求法院确认抵押权消灭。

以案说法

抵押权未在主债权诉讼时效期间行使，抵押人可申请确认消灭

河南漯河中院（2014）漯民四终字第41号“某贸易公司与某信用社抵押权纠纷案”，2000年，贸易公司以其房产为化工公司向信用社贷款150万元提供抵押担保。2013年，贸易公司以信用社未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权为由，诉请确认抵押权消灭，并判令返还其房产证及土地证。

漯河中院认为：《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”据此，抵押权人未在抵押权诉讼时效期间行使的，丧失胜诉权，但抵押人自愿履行的除外；抵押人在抵押权人胜诉权丧失后，得请求法院确认抵押权消灭。[77]本案中，信用社与化工公司所签借款合同约定借款期限为一年，借款债权诉讼时效为二年，信用社作为抵押权人在主张债权诉讼时效期间内未提供证据证明其曾行使过抵押权，其抵押权因已超过主债权诉讼时效未行使而不受法律强制保护，故对于贸易公司要求确认信用社抵押权消灭诉请，予以支持。