（四）商标民事侵权
被告在“灯”上使用“沃尔玛”不侵权，只因案外人已注册成商标
商标侵权专业组 文萁律师
近日，最高院“YKK”商标异议复审行政纠纷再审判决再一次引起业界对驰名商标跨类保护范围这一话题的热议。一般讨论驰名商标跨类保护范围主要关注的是商品之间的跨度，本文关注的是驰名商标跨类保护的另一种特殊情形，即在商标侵权案件中，原告主张驰名商标跨类保护至被告使用的商品上，但案外人已在与被诉商品相同或类似的商品上注册相同或近似的商标时，原告驰名商标能否在被诉商品上获得跨类保护？这个问题起源于“沃尔玛”商标侵权案件。
一、“沃尔玛”商标侵权案件[1]简介
1996年原告美国沃尔玛公司在第35类“替他人推销”服务上申请注册“沃尔玛”商标，该商标经过使用，在我国具有较高知名度。后续原告陆续在多个类别的商品和服务上注册了“沃尔玛”商标，但未在第11类“灯”上进行申请注册。
2000年，案外人广东顺德康福尔电器厂在第11类“灯”类商品上向我国商标局申请注册了“沃尔玛WOERMA及图”商标。
2004年原告诉被告童小菊商标侵权及不正当竞争，被诉侵权行为包括：
（1）被告注册了中山“沃尔玛”灯饰厂；
（2）被告注册了www.woerma.com.cn 域名；
（3）被告在“灯”类商品上使用了“沃尔玛”商标。
法院认定被告使用“沃尔玛”商标不构成对原告商标权的侵犯，最终仅判决被告停止上述被诉侵权行为1、2。理由是，当驰名商标试图跨入其他未注册的类别领域，而该领域已有他人注册相同的商标时，驰名商标跨入该类别领域应当受到限制。因案外人广东顺德康福尔电器厂在第11类“灯”类商品上注册了“沃尔玛”商标，故原告的“沃尔玛”驰名商标在第11类“灯”类商品上的权利范围受到限制，原告的“沃尔玛”商标虽然驰名，但其既不能在第11类“灯”类商品上使用，也不能禁止他人在该相同或类似商品上使用“沃尔玛”商标。因此，被告生产、销售带有“沃尔玛”商标的灯，并没有侵害原告“沃尔玛”驰名商标的所有权。[2]
二、“沃尔玛”案件引起的主要争议
与“沃尔玛”案判决持相反观点的人认为，美国沃尔玛公司已注册的“沃尔玛”驰名商标在第11类灯具商品上不具有专用权，只应产生禁用权扩张的效力，其在该类别商品上并不能排斥已存在的案外人的商标专用权。美国沃尔玛公司驰名商标跨类保护产生的禁用权效力与案外人已存在的注册商标的禁用权并不冲突，也不矛盾。前者来源于驰名商标跨类保护的效力，后者来源于注册商标的自身效力。两者各自独立存在，在禁止他人侵权的问题上前者并不损害后者，也不会使后者“大打折扣”。因此，驰名商标禁用权的扩张不应受其所跨类别上存在注册商标的限制，但不能对抗在该类别上的注册商标人的权利。[3]
支持“沃尔玛”案判决的人认为，在他人已在相同或类似商品上注册了商标的情况下，除依法撤销该注册商标外，只要该注册商标合法存续，该相同或者类似商品领域已将其他类别商品上的驰名商标的排斥力排除在外，其他类别商品上的驰名商标的权利触角已无法进入该领域，也即这种注册商标构成了驰名商标进入该领域的实质性障碍。在已有该根本性障碍的情况下，该相同或者类似商品属于该注册商标专用权的排斥力范围，不宜再让其他商品类别上的驰名商标介入。[4]
三、问题的由来
由于商标注册审查以《类似商品和服务区分表》作为判断商品是否相同或类似的依据，不考虑其他已注册商标的知名度，因此至少在一段时间内会出现相同或近似标识在不同类别商品上注册的客观情况。另外，有的商标被不同主体在不同类别商品上的使用，已经具有较高知名度，形成各类别商品上知名度较高的商标共存的局面，例如分别在汽车、润滑油、葡萄酒商品上注册并使用的“长城”商标。
一般情况下，不同注册商标自用权互不干涉，禁用权来源于自用权，商标因其显著性、知名度不同其禁用权范围有大有小，不同类别商品或服务的相关公众可能存在不同程度的交叉重合，因此不同商标禁用权范围存在一定程度的重叠也是常见的。
四、驰名商标禁用权与案外人注册商标禁用权并不冲突
笔者认为，上述争议实质问题为“是否允许不同权利人所享有的商标禁用权出现交叉重叠”，现实中，驰名商标禁用权与案外人注册商标禁用权出现交叉重叠并不少见，如果均以“沃尔玛”案裁判思路认定被告不侵犯原告驰名商标权，必然给驰名商标保护造成不合理的障碍，最终也难以遏制“傍名牌”的侵权行为。
首先，从法理上来说，如同车祸现场存在多个被害人一样，同一商标使用行为同时侵犯不同主体的商标权利也是有可能的。因为相关公众的区分和重叠，被诉商标侵权行为既可能造成对驰名商标的跨类混淆或淡化效果，还可能造成同类商品的来源混淆，分别满足侵权要件，就可能既侵犯原告驰名商标权和案外人注册商标专用权，原告和案外人均有权起诉并要求其停止使用并赔偿损失，因此，原告驰名商标与案外人注册商标保护不是非此即彼的关系。
其次，在原告与被告的驰名商标侵权诉讼中确定案外人注册商标成为阻碍驰名商标跨类保护的实质性障碍，首先需要确定被诉侵权标识和产品落入案外人注册商标权利范围。在“沃尔玛”案件中法院实际上将案外人商标权绝对化，认为被告不侵犯原告商标权背后的理由是“被告实际侵犯了案外人的商标权”，这本身有超出法院审理范围之嫌。而且，如果案外人注册商标本身违反《商标法》第十三条构成对原告驰名商标的复制、摹仿、翻译，原告可以请求对该商标宣告无效或禁止其使用，因此案外人商标权并不是绝对的，在原告诉被告商标侵权案件中并不能就此定论。
再次，一般情况，除非案外人注册商标本身违反《商标法》第十三条构成对驰名商标的复制、摹仿、翻译，否则驰名商标禁用权不能对抗案外人注册商标的自用权，也不影响案外人行使商标禁用权，因此并不会使案外人权利“大打折扣”。如果被告因侵犯驰名商标被判停止使用，案外人禁用权事实上已经实现。至于侵权损害赔偿额，主要依据为权利人所受损失、侵权获利，这都与被告具体侵权行为和权利商标的知名度有关，原告和案外人基于各自的权利请求赔偿，并不会导致赔偿额重复计算，也不会导致案外人所获赔偿额有所减损。
最后，虽然商标侵权不以被告存在主观故意为要件，但在涉及驰名商标侵权时，被告主观上很有可能是想搭乘驰名商标的便车，而非想与同类商品上并不知名的案外人注册商标相混淆，实际结果也可能是误导相关公众，造成驰名商标权利人的利益受损，这已经符合侵权构成要件。如果硬是从同类商品上注册商标属于案外人的表象来判定被告不侵权，必将纵容“傍名牌”的行为，原告维权无门，驰名商标禁用权将如同虚设。
剪得掉的商标，剪不掉的纠纷
——“剪标”产品商标侵权可能性分析
商标侵权专业组 文萁律师
淘宝之大，无所不有，“Burberry原单剪标风衣”“欧美大牌外贸出口工厂原单正品尾货剪标女装”这类“剪标货”数不胜数，“剪标”是真是假？剪掉了商标是否也就剪掉了商标侵权纠纷？且看“剪标”真面目。
一、“剪标”行为基本类型
我们以服装行业为例，服装业“剪标”行为可分为如下四类：
第一类，品牌商（商标权人）或者其授权的经销商主动剪标。剪标的目的是处理过季产品，价格低廉，为保证当季新品销售价格不受影响，将过季产品上的商标完全剪掉。
第二类，为品牌商代工生产的厂家处理“尾货”、品牌商退货、“出口转内销”产品进行的剪标销售。因生产过程中会出现一些瑕疵产品，代工厂为保证产品合格，会超出生产指令多生产一定数量的产品，对于最终未交付给品牌商的“尾货”进行剪标销售，目的是避免商标侵权纠纷。这类行为可以细分成两种，一种是虽然将产品上的商标剪掉，但是在销售时却宣称是“某某品牌折扣剪标产品”“某某品牌剪标尾货”，在包装袋、产品描述、宣传时使用了他人注册商标；另一种是将产品上商标剪掉后，在包装、描述、宣传中等任何地方均未使用或暗示他人商标。因第一种构成商标性使用，属于商标侵权没有太多争议，本文讨论对象主要限定在第二种。
第三类，购入品牌商已经投放市场的商品，剪掉商标后再二次销售，二次销售时未以任何形式使用他人商标，此类剪标行为目的一般为获得商品价格差。
第四类，假冒品牌商品谎称为某品牌的“尾货”剪标处理，这种剪标的特征往往表现为不痛不痒打个小圆洞、剪个小三角，但是仍然可以让消费者辨认出品牌。[5]
二、“剪标”产品商标侵权可能性分析
对于上述第一类行为合法和第四类行为非法，并无争议。
为讨论方便，本文将第二类、第三类行为均限定在剪掉商标后未以任何形式使用他人商标的行为，这类行为是否构成商标侵权尚存争议。第二类和第三类行为的区别在于剪标产品此前是否已经被品牌商投入市场。
（一）购入已投放市场的商品剪标后二次销售（第三类）的合法性分析
现行《商标法》第五十七条第（五）项将“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为规定为商标侵权行为，即通常所称的“反向假冒”。同样是对已经投入市场商品的商标进行处理，反向假冒是替换商标后再次销售，本文讨论的第三类行为是剪掉商标后直接销售，有人称这种行为为“隐性反向假冒”，对于这类行为是否侵权法律并无明确规定。
但在“银雉”商标侵权案件中，法院认定该行为构成侵权，案情如下：
原告如皋市印刷机械厂系从事印刷机械生产及销售的企业，1991年12月20日受让取得用于印刷机械的“银雉”商标后，将该商标标识和产品技术参数、该厂厂名一起制作成产品铭牌，固定在其生产的胶印机上。被告轶德公司于1997年7月注册设立，经营范围为印刷机械的组装、修理和销售。该公司自2001年以来，多次购买他人使用过的“银雉”牌旧印刷机械，除去机械铭牌，经修理后重新喷涂，以无标识的形式销售给用户。原告发现轶德公司上述行为后，起诉至法院，认为轶徳公司构成对“银雉”商标专用权的侵犯，请求法院判令其立即停止侵权。
一审法院经审理认为，被告轶德公司在商品交易中擅自将印刷机械厂的“银雉”牌商标与该商标标识的商品分离，是侵犯印刷机械厂商标专用权的行为。理由是“在商品流通过程中拆除原有商标的行为，显然割断了商标权人和商品使用者的联系，不仅使商品使用者无从知道商品的实际生产者，从而剥夺公众对商品生产者及商品商标认知的权利，还终结了该商品所具有的市场扩张属性，直接侵犯了商标权人所享有的商标专用权，并最终损害商标权人的经济利益”。[6]
上述判决侵权分析有一定道理，也代表了相当一部分实务和理论界人士的观点。如果从商标识别商品来源的基本功能来看，商标只有与商品相结合使用对商标权人才具有意义，去除商标的行为妨碍了商标权人在其产品上标识商标以标明来源的权利，这和反向假冒构成侵权原理相似，正如该法院在之后对该案评述时说到的“无论是除去注册商标人在商品上的商标，无标识投入市场，还是用其他商标更换原商品上的注册商标，都是对注册商标专用权一种直接的伤害”。也有人认为去除商标的行为除了损害商标来源识别功能外，还损害了商标的质量保证功能、广告宣传功能，因此也构成侵权。
但是，上述判决实际赋予注册商标权相当于物权一般的权利，是对注册商标专用权这一积极权能的扩大保护。孔祥俊法官在评述该案时表示出疑虑，认为“就商标权的积极权能而言，注册商标专用权只是在核定使用的商品上使用核准使用的商标的权利，并无一般性的永远保持其商标与使用该商标的商品之间的联系的积极权能。这是商标权与物权的重大区别。2001年《商标法》第五十二条第（四）项规定的‘反向假冒’行为已经部分地承认了商标权保持联系的权能，但也仅此而已，且属于法律对于商标权权能扩张的特别规定，按照文义解释，可以将其理解为，这是在拆除商标标识的情况下对于商标权最远的保护边界。如果在此之外再一般性地扩张商标权保持联系的权能，无疑会使一般的商标权具有接近物权的属性，与商标权的相对权法律属性可能会产生抵触。”[7]
笔者认为，在无法律明文规定的情况下，将合法渠道购买的商品剪标后再次销售的行为认定为商标侵权应当慎之又慎。毕竟根据商标权利用尽原则，商标标识随着商品所有权转移之后，商品所有人取得对商品的绝对支配权，商标专用权用尽，除商标法规定的反向假冒外，物权所有人一定程度上可以对抗商标权人的商标权，自由处分商品，包括将商标标识与标识的商品分离。因此，除非原告能够证明被告剪标规模、主观恶意、消费者对剪标产品的来源认知结果等对其商标专用权造成了极为严重的损害，否则不宜认定为侵权。
（二）品牌代工厂剪标销售尾货产品（第二类）的合法性分析
国际大品牌对代工厂加工使用的原材料及产出的瑕疵品控制极为严格，流向市场的“尾货”少之又少，大部分品牌商会通过合同控制这部分商品的流通，在合同中约定由代工厂销毁或剪标销售。如果合同禁止剪标销售，品牌商可直接依据合同要求代工厂承担违约责任，那么代工厂是否也构成商标侵权？
如果说上文所述第三类行为离商标法规定的商标侵权行为尚有一定差距的话，此处代工厂剪标销售行为离法律规定的商标侵权行为就更远了。《商标法》第五十七条第（五）项将“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”，可以看出本项规制的是将换标商品再次投入市场的行为，这首先需要从市场中获得带标商品。
严格来说，品牌代工厂销售的剪标产品并非品牌商已经投放市场的产品，这部分商品原本就不在品牌商销售计划范围内。代工厂销售的只是与品牌商的商品版型、款式、品质几乎相同的产品，这些产品的原始所有人就是代工厂，除非这些产品的“版型、款式”也被品牌商注册为商标或者构成事实上的未注册驰名商标，否则因代工厂并未在品牌商的商品上和宣传中使用品牌商的商标，不会导致消费者的混淆误认，也不存在割裂品牌商的商品与其注册商标之间的联系，未对品牌商注册商标专用权造成损害，自然也不构成商标侵权。
三、服装品牌商知识产权保护的建议
代工厂剪标销售不构成商标侵权，但其销售的服装款式、花型、图案和品质却与品牌商的服装相同，这和现实中大量品牌商的新款服装刚上市随即被大量模仿的情况极为相似，对此品牌商是否就束手无策了？其实可从以下几种途径实现知识产权的保护：
（一）通过合同约定违约责任
品牌商在与代工厂签订代工合同时，明确代工厂的义务，控制原材料的提供数量以及代工厂的生产数量，对于尾货或者超单产品约定代工厂不得以任何方式出售，或者由品牌商处理，对剪标销售约定合适的违约金，一旦代工厂违约品牌商可直接依据合同主张违约责任。
（二）对服装款式、花型、图案进行商标权、著作权、外观设计专利权的全方位保护
商标方面，对于某一服装品牌使用的较为固定的且具有显著性的款式、花型、图案，可以注册为立体商标或者普通商标进行保护，例如Burberry公司就将其经典的格子图案注册为商标。
著作权方面，服装款式、花型、图案如果具有独创性，构成美术作品从而可受著作权法保护，品牌商可以将相应设计稿进行著作权登记，以便维权时举证。
外观设计专利方面，专利法对于外观设计专利的界定为：对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。新设计可以是线条、图案或色彩的平面设计，也可以是产品的立体造型。专利权相对于著作权而言具有更强的专有性，保护力度更大，但授权期间较长，因此对于批量生产、款式具有稳定性的服装在投入市场前可以申请外观设计专利进行保护。
一言不合就侵权：从“骆驼”“途牛”公司维权案看公司起名学问
商标侵权专业组 孔丽芳律师
企业名称由行政区划、字号、行业、组织形式四要素构成，字号是企业名称中的一个核心要素，往往字号就是企业名称的简称，具有识别不同经济主体的作用。确定企业字号俗称“起名”，如字号使用不当，将面临被更名、停止使用或判决赔偿同行业经营者经济损失的法律风险，不利于企业优良市场信誉的积累。凡事预则立，不预则废。公司起名学问多，笔者来教你这三招。
第一招：企业字号规避同行业在先知名企业字号
企业字号与在先知名企业字号冲突，构成不正当竞争。同行业竞争者如无正当理由而将他人在先使用并具有一定知名度的企业字号作为自己的企业字号登记使用，损害竞争对手合法权益，违反诚信、公正原则，扰乱市场竞争秩序，则构成不正当竞争。WIPO专门为不正当竞争行为是违反诚信、公正原则的违法行为这一特征设立了判断标准——经营者不是依靠他自己所提供的商品或服务的价格和质量来争取竞争优势，而是靠不正当的利用他人的创造成果或者故意以欺诈、误导的方式来影响消费者的购买行为等手段实现其目的。[8]
广东骆驼服饰有限公司（以下简称广东骆驼公司）与骆驼（福建）户外用品有限公司（以下简称骆驼福建公司）等公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷（2013）郑知民初字第1039号一案中，法院依据《反不正当竞争法》第二条第一款原则性条款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；第五条第（三）项，经营者不得采取下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人商品的。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定市场知名度，为相关公众所熟悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》所规定的“企业名称”。法院认为在骆驼福建公司成立之前，广东骆驼公司企业字号已经具有了一定的知名度，作为生产销售鞋、服装、包商品的同行业竞争者，且在骆驼福建公司曾作为“骆驼”商标的被许可方及合作商在明确知晓“骆驼”商标及企业字号的情况下，不仅不进行避让，反而注册登记为自己的企业字号，主观上存在故意攀附原告企业商誉知名度的主观恶意和现实便利，并实际造成了相关公众的混淆误认，违反了公平竞争、诚实信用的经营原则和市场竞争者应共同遵循的商业道德，客观上侵害了广东骆驼公司享有的商誉，获得了不正当的商业利益，构成不正当竞争。被判定变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“骆驼”字样，并赔偿广东骆驼公司几百万元经济损失及合理费用。
自上述案例中可以提取到构成不正当竞争的四个关键词：在先知名企业字号，同行业竞争者，消费者混淆误认，经营者主观恶意。不正当竞争经营者面临的法律风险除停止使用相应企业字号外，往往还会被判决赔偿同行业经营者相应财产经济损失，如《反不正当竞争法》第二十条，《侵权责任法》第十五条之规定。
第二招：在先知名商标权利排查，避免企业字号与在先知名商标权利冲突
（1）同行业竞争者在经营过程中未突出使用企业字号，构成不正当竞争。
同行业竞争者如无正当理由而将他人具有一定知名度的商标作为自己的企业字号登记使用，损害竞争对手合法权益，扰乱了公平诚信的市场秩序，则构成不正当竞争。
南京途牛科技有限公司（以下简称南京途牛公司）与北京途牛天下信息技术有限公司（以下简称途牛天下公司）（2012）二中民终字第14329号侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，法院认为南京途牛公司已于2010年8月14日核准注册第6631862号“途牛”文字商标，核定服务项目为第39类，包括旅行陪伴、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅游安排、旅行座位预订、旅行预订、旅行社（不包括预定旅馆）、导游等。而途牛天下公司经工商部门核准将其企业名称变更为现名称的时间是2010年10月19日，晚于南京途牛公司前述注册商标的核准日期。南京途牛公司及其第6631862号商标在途牛天下公司企业名称变更之前既已在一定范围内具有了一定的知名度，并使“途牛”文字与旅游服务行业具有一定的联系。途牛天下公司在经营活动中将“途牛”作为其企业字号使用并对外宣称其与南京途牛公司存在关联关系，容易使相关公众认为南京途牛公司与途牛天下公司存在关联关系，致使相关公众对服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认。因此，途牛天下公司应在其销售旅游票品的“票务天下系统”网站中及票务销售代理业务范围内，停止使用含有“途牛”文字的企业名称。法院依据《中华人民共和国商标法》第五十一条 、第五十二条 、第五十六条 ，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条 、第五条 、第二十条 ，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决途牛天下公司立即停止使用含有“途牛”文字的企业名称，并赔偿南京途牛公司经济损失及合理费用。
自上述案例中同样可以提取到构成不正当竞争的四个关键词：在先知名商标专用权，同行业竞争者，消费者混淆误认，经营者主观恶意。不正当竞争经营者面临停止使用相应企业字号赔偿经济损失的法律风险。
同行业竞争者在经营过程中突出使用企业字号，构成商标侵权。
这里的突出使用主要表现为字体较大、颜色区分明显等，企业名称使用时与企业字号的其他三要素相比较为突出。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。该条规定为同行业竞争者突出使用企业字号侵犯在先知名商标专用权提供了法律依据。
第三招：诚信经营，为企业积累商誉，企业名称已经核准登记不能成为有效抗辩理由
骆驼福建公司、途牛天下公司均以企业名称已经工商部门核准登记予以抗辩，均未得到法院支持。
注册商标和企业名称系依照不同的法律程序取得的标志性权利，应依照相应法律予以调整，但在注册商标与企业名称冲突时，应根据诚实信用及公平原则处理。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”
“许诺销售”不构成商标侵权
商标侵权专业组 文萁律师
一、“吉林长垣公司许诺销售案”案情简介
北京航天凯撒国际投资管理有限公司（以下简称航天凯撒公司）诉吉林省长垣管业有限公司（以下简称吉林长垣公司），称吉林长垣公司未经授权，擅自将带有航天凯撒公司“ASAK”注册商标标识的产品图片作为其官方网站（www.jlscygy.com）中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片，在互联网上进行宣传，侵犯其注册商标专用权。除该网页公证外，航天凯撒公司未能提供侵权产品实物，未提供证据证明吉林长垣公司存在生产、销售行为。
北京市海淀区人民法院一审判决[9]认为：吉林长垣公司在其网站上展示的产品图片中使用航天凯撒公司注册商标，是对产品的广告宣传，具有识别商品来源的作用，构成商标性使用，违反《商标法》第五十七条第（一）项，构成商标侵权。
北京知识产权法院二审判决[10]则认为：
首先，航天凯撒公司未能提供侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称其并未从事产品生产，航天凯撒公司也未予反驳；《商标法》第五十七条[11]第（一）项所针对的是生产侵权产品的行为，吉林长垣公司的涉案行为并不适用该项规定，一审法院法律适用错误。
其次，关于航天凯撒公司提出的销售行为指控，《商标法》第五十七条第（三）项是专门针对销售侵犯注册商标专用权商品的行为，而适用的前提是该商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。
吉林长垣公司在其经营网站上的介绍性文字中使用航天凯撒公司商标的行为符合《商标法》第四十八条[12]规定的将商标“用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源”的商标性使用，在航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，本院认定吉林长垣公司的涉案行为属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。
而就其许诺销售的产品应当包括两种情形：第一，是航天凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，它显然不属于侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的商品；第二，系由第三方生产的冒用航天凯撒公司注册商标专用权的商品。
针对这种情形，航天凯撒公司应承担证明吉林长垣公司销售的是未经授权假冒其注册商标的商品的举证责任，但是，在目前航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的商品，故航天凯撒公司提出的吉林长垣公司实施了销售被诉侵权产品行为的指控亦不能成立。
由此可见，一、二审判决虽然均将在网络上展示涉案商品照片的行为定性为“宣传性质的商标性使用行为”，但是否侵权却有完全相反的认定。有人认为上述二审判决错在将《商标法》第五十七条第（一）项的“使用”解释为“生产行为”，创设没有必要的“许诺销售”概念，限缩了商标“使用”的范畴[13]。
那么，果真如此吗？我们来看看商标的“使用”到底是什么概念。
二、商标“使用”概念辨析
2013年《商标法》第四十八条明确了商标“使用”的概念：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。与2002年《商标法实施条例》第三条[14]相比，该条的主要落脚点在“用于识别商品来源的行为”，这就是商标“使用”的内涵。通常认为生产、销售、宣传为典型的商标“使用”行为类型，这就是商标“使用”的外延。但是在商标行政、民事、刑事案件实践中对具体行为是否为商标“使用”存在差别。
（一）商标行政案件中的商标“使用”
商标连续三年停止使用撤销行政案件是检验商标“使用”概念最典型的行政案件类型。如果商标注册人仅提供商品或商标标识的生产制造相关的证据，无销售、宣传类证据佐证，那么绝大部分判决会以生产行为仅为使用准备行为，并非识别商品来源的行为，仅此不能证明商品进入商业流通领域，不构成商标性使用为由，撤销商标。
因此，撤三案件中仅商标商品的生产行为本身并不构成商标使用。之所以有如此认定原因可能在于撤三案件不仅需要考虑商标使用的内涵还需要考虑商标注册人的真实使用意图。
（二）商标刑事案件中的商标“使用”
《刑法》中“假冒注册商标罪”是指“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”。我国现行刑事司法解释[15]的规定，认定假冒注册商标罪所需的“商标使用”行为，并不以使用商标标识的商品进入商业流通领域为要件[16]，也就是并不强调“用于识别商品来源的行为”，只要在相关商品上未经商标权人许可附着了其注册商标的标识，即构成假冒注册商标罪所指的“商标使用”行为。这与2002年《商标法实施条例》第三条保持一致，2013年《商标法》修改后刑事司法解释并未进行相应的调整。
因此，按照现有的刑事司法解释来看，仅假冒注册商标商品的生产即构成刑法上的“商标使用”行为，即使尚未销售依然可能构成犯罪。
（三）商标民事案件中的商标“使用”
商标民事案件中，根据《商标法》第四十八条、第五十七条，判断是否侵权的前提在于判断被诉侵权行为是否属于商标性使用行为，即涉案行为是否将被诉标识作为识别商品来源的标识进行使用，例如合理的描述性使用不构成侵权。
此外，非常典型的一类问题就是涉外贴牌加工是否构成商标侵权，学界和实务界对此均存较大的争议，但近年来一定程度上达成了统一认识，认为贴牌加工产品全部用于境外销售，“贴牌”行为属于在我国境内不进入市场流通领域的附加商标（贴牌）行为，在我国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。
综合上述对比，在商标行政、民事、刑事案件中，商标“使用”的内涵和外延存在差异，尤其是民事与刑事案件的差异可能会导致法律适用的尴尬。从法条字面上理解，不构成民事侵权的行为反而可能构成刑事犯罪，不合常理，例如典型的涉外贴牌加工案件。但在民事案件和行政案件中至少还能有一定程度的统一，均强调“识别商品来源”这一使用特征，仅有生产行为恐怕尚不能成立为商标的“使用”。这是否能解释本文开篇提及的“吉林长垣公司许诺销售”一案的判决呢？
三、再议“吉林长垣公司许诺销售案”
如前所述，该案一、二审判决均将在网络上展示涉案商品照片的行为定性为“宣传性质的商标性使用行为”，符合《商标法》第四十八条关于使用的定义。之所以产生判决的差异在于解释《商标法》第五十七条第（一）、（二）项与第（三）项的关系上。
从现行《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标行为类型来看，第（一）、（二）项规定的商标“使用”与第（三）项规定的“销售”行为是并列的，但并不代表第（一）、（二）项规定的“使用”行为中只包括生产不包括销售，但该两项包含的销售是指销售自己生产的侵权产品。第（三）项规定的“销售”是指销售他人生产的侵权产品，若是行为人自行生产侵权产品并自行宣传销售，则直接适用第（一）、（二）项的规定即可。
就如同刑法中犯罪人生产假冒注册商标的产品后又销售该产品的，以“假冒注册商标罪”并不会同时构成“销售假冒注册商标的商品罪”，前罪名重于后罪名，因此吸收后罪名。从《商标法》第六十四条第二款规定的免责情形来看——销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，第五十七条第（三）项规定的销售也仅指销售他人生产的侵权产品。
从体系解释的角度来看，《商标法》第五十七条第（一）、（二）规定的“使用”行为是指生产行为及其后续的销售（许诺销售）行为，但不包括仅销售他人生产的侵权产品，否则法律也没有必要将“销售”单独列为一项侵权行为。这也是二审法院认为《商标法》第五十七条第（一）项所针对的是生产侵权产品的行为，一审法院法律适用错误的原因。
同理也适用于仅宣传展示他人侵权产品的行为，仅有他人商品的宣传展示行为并不能适用第五十七条第（一）、（二）项的规定，否则像淘宝、京东这类购物网站恐怕会在商标侵权纠纷中屡屡败诉。但鉴于《商标法》第五十七条并未像规定销售他人侵权产品一样规定一个宣传他人侵权产品的行为，第五十七条第（六）项规定的“帮助侵权”又有“故意”这一主观要件的要求，因此，二审法院将宣传行为作为“许诺销售”行为归入第五十七条第（三）项“销售”也并无不妥。
所以在适用《商标法》第五十七条第（三）项时才需要首先判断销售的商品是否为他人生产并为侵犯注册商标权的商品，对此基本的举证责任在原告。因为商标权人一旦将产品投放市场，其商标权利用尽，其他人的宣传销售行为并不需要商标权人的商标使用许可，要证明他人销售商品侵权首先需要证明存在侵权产品。所以才有了二审法院原告未尽到举证义务无法证明侵权成立的判决。
至于商标“使用”的概念，无论是“销售”还是“许诺销售”都属于商标的“使用”。《商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定的“使用”以生产为“基础”，但并非仅包括生产行为，此处的“使用”与第四十八条规定的“使用”并不存在实质区别，只是法律基于侵权产品来源不同对侵权行为进行更细致的分类，这可能就是有人误认为二审判决缩限“使用”概念的原因吧。
因此，本案被告不侵权的原因不在于被诉行为是“许诺销售”行为，而在于原告未能举证证明存在侵权产品。
被诉商标侵权，这几种情况下“注册商标”这个挡箭牌不好用
商标侵权专业组 文萁律师
一般情况下，使用自己注册的或者经授权使用他人注册的商标，并不构成商标侵权，尤其是我国商标注册审查不仅进行显著性及禁用条款这样的绝对理由审查，还要进行相对理由审查，即判断是否存在在先商标权障碍，经过商标局审核商标注册后，注册人对其享有的基本信赖利益应当得到保护，因此使用注册商标成为商标侵权案件中常见的抗辩理由。但是有的时候，被告并不会因为持有商标注册证就万事大吉了，下面这几种情况下依然可能构成侵权。
一、不规范使用注册商标，侵犯他人注册商标专用权
不规范使用注册商标一般指超出核定的商品或服务范围，或者不规范使用商标标识。如果不规范使用达到与他人注册商标相混淆的效果，则超出其合法权利边界，构成商标侵权。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款已有相应规定：
“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”
例如，在海天调味品公司诉“每天酱汁”商标侵权案中，被告每天食品公司超出商标核定商品范围将在“酱油”上注册的“每天”商标并使用在“酱汁”产品上，侵犯了海天调味品公司在“酱油”等商品上注册的“海天”商标专用权，被认定商标侵权。[17]
二、规范使用注册商标，但侵犯他人驰名商标权
《商标法》第十三条对侵害驰名商标权利的商标，既禁止注册也禁止使用。因此，被告使用的注册商标如果是复制、摹仿或者翻译相同或类似商品上未在中国注册的驰名商标，易造成混淆，或者是复制、摹仿或者翻译不相同或不类似商品上已在中国注册的驰名商标，误导公众致使该驰名商标权利人利益可能受到损害，驰名商标权利人既可以对其商标提起无效宣告行政程序，也可以提起侵权民事程序，被告并不会因为手持商标注册证而逃脱侵权责任的承担。
例如，在“MENGDAJIA0”[18]、“十月妈咪”[19]，“约翰迪尔”[20]商标侵权案件中，法院均认定被告使用注册商标侵犯他人驰名商标权利，判决被告停止使用。
但是，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（一）已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。
2001年《商标法》第四十一条第二款（现行《商标法》第四十五条第一款）规定对注册商标提起无效宣告申请的期限为商标注册之日起五年，对于恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。因此，驰名商标权利人维权期限为五年，超过五年的，则需要举证证明被告存在恶意。
三、注册商标被宣告无效后，无效宣告裁定生效前被告的商标使用是否构成侵权？
对于这个问题，目前并无明确法律规定及司法解释。按照法理，被宣告无效的商标自始无效，被告无论何时使用该商标均失去权利依据，因此，被认定构成侵权并非不可能。但考虑到一般情况下，被告使用当时尚属“有效”的注册商标是基于对商标注册制度的合理信赖，认定侵权对被告可能存在不公，因此《商标法》第四十七条规定无效宣告裁定在特定情况下不具有溯及力，但对于被告存在恶意的情况也作了例外规定：
“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。
宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”
例如，在承德避暑山庄企业集团有限责任公司诉承德避霞山庄饮品有限公司商标侵权一案中[21]，二审河北省高级人民法院就从《商标法》第四十七条的规定出发，认为：原告在白酒等酒类商品上注册的“避暑山莊”“山莊”商标具有较高知名度，被告在酒类上注册“皇家山莊”商标未采取诚信、审慎态度，“皇家山莊”商标被原告提起无效宣告后，对“皇家山莊”商标的效力不确定有一定的预知，但被告仍然使用及转让该商标，商标被无效后也未及时通知受让方兴隆酒业公司，阻止该公司继续生产标有“皇家山莊”标识的白酒，显系存在恶意。因此，被告与商标受让人构成共同侵权。
四、使用注册商标侵犯他人著作权、专利权、名称权等在先权利
从案由上来讲，使用注册商标侵犯他人著作权、专利权、名称权等在先权利的纠纷已不属于侵害商标权纠纷。在侵害著作权、专利权等纠纷中，常有被告以其使用自己的注册商标为由提出不侵权抗辩，或者在侵害商标权纠纷中以拥有著作权、专利权提出不侵权抗辩。“权利冲突”发生时，以保护在先权利为基本原则，决定被告是否侵权的是其注册商标相比他人权利是否具有在先性。20世纪90年代轰动一时的“武松打虎”案[22]就是在先著作权与在后商标权冲突这类型案件较早的典型案例。
所以说，具体案件中被告使用其注册商标的方式、时间、主观恶意与否均会对侵权判定产生重要影响，注册商标并非万能的挡箭牌，唯有诚信、谨慎、合法经营才是王道。
企业名称简化使用离商标侵权到底有多远
商标侵权专业组 文萁律师
商标系区分不同商品来源的标识，企业名称为区分不同市场主体的标识，两者分属不同标识体系，相同文字可能由不同市场主体分别注册为商标与企业名称，由此产生权利冲突。
根据现行《商标法》、《反不正当竞争法》及配套司法解释，企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。
在商标侵权诉讼司法实践中，被告常以被诉侵权标识为其企业名称的简化使用进行不侵权抗辩，该抗辩是否成立？
一、法律规定
《企业名称登记管理规定》第二十条：“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。”
一般情况下，被告以简化使用企业名称进行不侵权抗辩所依据的正是上述规定。从该规定我们可以归纳出如下要点：
（1）规范使用企业名称为原则，简化使用为例外。
（2）可以简化使用的主体限于从事商业、公共饮食、服务等行业的企业，实践中纠纷集中在饭店、宾馆酒店、咖啡店等提供餐饮服务的主体，但关于“商业”企业的范围并不清晰。
（3）可以简化使用的位置仅限于在企业的牌匾上使用。
（4）简化的程度为“适当简化”，何为“适当”，法律并无特别规定。
（5）简化使用应当报登记主管机关备案。
但当简化企业名称与他人注册商标发生冲突时，是否按照上述规定进行了企业名称简化使用及备案就不构成商标侵权？
二、审判实践
1.法院认定构成简化使用企业名称，从而不构成商标侵权的案例
【“大光明眼镜店”商标侵权再审案[23]】
原告浙江大光明眼镜有限公司诉被告合肥市大光明眼镜有限责任公司使用“大光明”“大光明眼镜店”字样侵犯其“大光明”商标专用权。最高院认定被告不构成侵权，理由：对于依法登记取得的企业名称，企业可以依照相关规定简化使用。企业名称登记管理规定第二十条规定，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化。
根据原审查明的事实，合肥大光明公司在合肥市经营四家店铺的店面招牌标用“大光明”字样，销售眼镜附带的眼镜盒、眼镜布以及配镜单上标注“大光明眼镜店”字样，系简化使用企业名称从事经营活动的行为。合肥大光明公司在其经营店铺招牌、销售眼镜所附带的眼镜盒、眼镜布以及配镜单上长期使用“大光明”“大光明眼镜店”文字（字号登记及使用时间早于原告商标申请注册日期），已在相关市场具有一定知名度，形成与浙江大光明公司注册商标可以区分的标识效果。原审法院综合考虑历史原因、公平竞争等本案实际情况，认为不应当认定合肥大光明公司前述行为构成商标侵权的意见，并无明显不当。
【“赛里木湖大酒店”商标侵权二审案[24]】
原告博乐市赛里木酒业酿造有限责任公司诉被告新疆赛里木湖大酒店有限责任公司在酒店楼顶树立“赛里木湖大酒店”的招牌侵犯其“赛里木”商标专用权。“赛里木”为新疆一湖泊名称。
新疆高院认为：赛里木湖大酒店为从事饮食、服务等行业的企业，其可以在招牌上将其企业名称简化为“赛里木湖大酒店”。至于赛里木湖大酒店简化使用企业名称是否在登记主管机关办理了备案，并不是本案认定侵权需要考量的因素，因为首先备案只是为了在登记机关留底备查，并不是需要登记机关给予审批；其次即使没有办理备案，其承担的也是相关行政责任。
【“子城外婆家”商标侵权二审案[25]】
原告浙江外婆家餐饮有限公司诉被告嘉兴市子城外婆家餐饮有限公司在其店招及一次性湿巾上使用“子城外婆家”五字的行为侵犯其“外婆家”商标专用权。
嘉兴中院认为：子城外婆家公司在简化使用其企业名称时，“子城外婆家”五个字大小、字体、颜色、间距均相同，并没有突出使用“外婆家”三个字，因此，首先，子城外婆家公司在其店名及一次性湿巾上使用“子城外婆家”五字的行为并不构成突出使用。其次，尽管外婆家公司“外婆家”商标相对于子城外婆家公司“子城外婆家”字号而言属于在先权利，但是，“外婆家”商标被评为浙江省著名商标的时间在2010年1月，外婆家公司在2008年之前并未在嘉兴开展业务，子城外婆家公司使用“子城外婆家”字号的行为并无攀附“外婆家”商标商誉的故意。因此不构成侵权。
【“满汉楼大酒店”商标侵权二审案[26]】
原告黑龙江满汉楼饮食有限公司诉被告长乐市满汉楼大酒店在其正门的楼上悬挂“满汉楼大酒店”招牌、在门口正中挂“满汉楼”牌匾的行为侵犯其“满汉楼”商标专用。
福建高院认定：被告将其企业名称简化为“满汉楼大酒店”，符合《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，并不构成侵犯上诉人的商标专用权。至于该简化使用其企业名称未报工商登记机关备案问题，该行为应属于违反工商行政管理的规定，原告可另行向工商部门请求解决。但是，对于被告在其店门正中位置挂“满汉楼”牌匾，属于将原告注册商标相同的文字在相同的服务上突出使用的行为，应认定构成商标侵权。
2.法院认定不构成简化使用企业名称，构成商标侵权的案例
【“嘉裕花园酒店”商标侵权二审案[27]】
原告广州市嘉裕房地产发展有限公司诉被告潜江市嘉裕酒店管理有限责任公司周农分店在门头使用“嘉裕花园酒店”侵害其“嘉裕”商标专用权。湖北高院认定被告构成商标侵权，理由为：
其一，周农分店的企业名称为“潜江市嘉裕酒店管理有限责任公司周农分店”，其中“嘉裕”二字为其字号，“嘉裕花园”不是其字号。
其二，根据《企业名称登记管理规定》，周农分店虽为从事公共饮食、服务等行业的企业，牌匾可适当简化，但其并未提交证据证明曾向登记主管机关报备过简化的企业名称。并且，周农分店在“嘉裕花园酒店”标识前还添加了椰子树及路的图案，以图案及文字共同标识服务来源。
故，“嘉裕花园酒店”标识中虽然包含周农分店企业名称中的字号，但不能认定为简化使用企业名称的行为，应认定为商标法意义上的商业标识使用行为。
【“如家休闲宾馆”商标侵权一审案[28]】
原告和美酒店管理（上海）有限公司诉被告大连长兴岛临港工业区长兴岛办事处如家休闲宾馆使用“如家休闲宾馆”标识侵犯其“如家”商标专用权，法院认定侵权成立：根据国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第二十条，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。被告未依据上述规定对企业名称简化进行备案，擅自在牌匾上使用与其注册名称差异较大的“如家休闲宾馆”进行经营，并在其经营旅馆的招牌及旅馆中的饮品价格表、名片和VIP会员卡上擅自使用“如家”字样，构成突出使用。
【“福成肥牛”商标侵权二审案[29]】
原告河北三河福成养牛集团总公司诉被告哈尔滨福成饮食有限公司昆明分公司侵犯其“福成”商标专用权。云南高院认定侵权成立，理由：昆明福成公司在其经营场所的牌匾、外墙、内外装饰、宣传资料、订餐卡、菜单等上显著标有“福成”“福成集团”“福成肥牛”“福成火锅”“福成肥牛火锅”“福成肥牛火锅昆明旗舰店”等与其企业名称不符的文字，而法律只规定企业有依法“简化”企业名称的权利，而未规定企业可以随意变更企业名称。简化是在全称基础上的合理缩减，而非彻底抛弃原名称，随意使用与原名称完全不同的新名称，况且法律已明文规定企业名称的简化只允许在牌匾上使用，故昆明福成公司并非正常使用其企业名称。
三、判理分析
从上述判例我们可以归纳出在涉企业名称简化使用案件中，如果被告符合简化使用的主体范围，法院判决构成商标侵权与否主要考虑的因素。
1.被诉侵权标识是否为企业名称的“适当”简化
首先，被诉侵权标识如包含并不属于被告企业名称内容的其他文字或图形，则非“简化”。例如“嘉裕花园酒店”中的“花园”，“福成肥牛”“福成火锅”中的“肥牛”“火锅”均非被告企业名称的组成部分，自然不构成名称的简化。且“嘉裕花园酒店”标识前还添加了椰子树及路的图案，已经超出企业名称合理使用范围，构成商标性使用。
其次，简化应当适度，企业名称简化程度越高侵权风险越大，简化至与他人注册商标相同的程度侵权风险极高。在“赛里木湖大酒店”“子城外婆家”案件中，被诉侵权标识均是完全属于企业名称的一部分，且与原告注册商标不同。在“满汉楼大酒店”一案中，法院认定被告使用的“满汉楼大酒店”为企业名称的简化，不侵权；但被告使用的“满汉楼”招牌与原告商标完全相同，构成商标性使用，侵权成立。在“大光明眼镜店”一案中，法院虽然基于历史原因考虑认定被告在店面招牌使用“大光明”字样不侵权，但法院仍然以保护注册商标、维护公平竞争市场秩序为由，在判决说理中要求被告今后使用“大光明”字号时附加地域标识，以对商品来源有所区分。
最后，不存在字号“突出使用”。简化使用的企业名称虽然部分文字与原告注册商标相同，但整体未突出使用，例如“子城外婆家”就因此未被认定侵权。
2.被告企业名称登记及使用时间是否具有在先性
若被告企业名称登记或使用时间早于原告商标申请注册日期，则被告对其字号享有在先权利，其适当简化使用企业名称不构成侵权。
在“大光明眼镜店”一案中，法院特别考虑了因被告取得工商登记的时间以及使用“大光明”标识的时间早于原告商标取得时间和驰名商标认定时间。“子城外婆家”一案法院考虑了在被告成立前原告未在当地开展业务，也尚未认定为驰名商标。因被告企业名称有一定范围内的在先性，考虑到餐饮等公共服务企业的使用实际，被诉侵权标识若来源于企业名称，有一定合理性，被告也就没有攀附原告商标的主观故意，因此未被认定为侵权。
3.原告商标的显著性
显著性较弱的商标排斥范围较小，“满汉”一词来源于“满汉全席”，用作餐饮服务商标显著性较低。“赛里木”为原被告所在的新疆“赛里木湖”名称，为地名范畴，显著性低。因此，原告商标排斥力较弱也影响法院对被告企业名称简化是否合理的判断。
4.简称使用的位置
除使用在牌匾上，“大光明眼镜店”还使用在眼镜盒、眼镜布以及配镜单上，“子城外婆家”还使用在一次性湿巾上，从两案来看被告在除牌匾之外的地方使用被诉侵权标识，并未因此被认定为侵权。
5.简称是否进行了备案
未进行备案可以成为构成商标侵权的理由之一但非唯一，如符合其他简化使用条件唯独未进行备案，不因此导致被告的使用行为判定为侵权。在“赛里木湖大酒店”“满汉楼大酒店”案件中，法院均认为未办理备案属于违反工商行政管理的规定，承担的是行政责任，与是否构成商标侵权无关。
即使被告向登记主管机关进行了简称备案，也不能因此成为其不侵权的理由，因备案仅系其履行行政管理的义务，不影响其民事责任的承担，这与经过核准注册的企业名称也可构成不正当竞争的道理是一样的。
综上，笔者认为《企业名称登记管理规定》为企业名称的行政管理规定，并不能替代《商标法》、《反不正当竞争法》及相关司法解释关于企业名称实际使用过程中出现侵权纠纷的责任分配。若被告以其简化使用企业名称完全符合该规定作为不侵权抗辩的理由，法院审判思路并不会脱离《商标法》关于“商标侵权”认定的要件，而只是将《企业名称登记管理规定》作为被告行为合法性的考量因素，也不会受限于第二十条设定的“要件”，实际使用的标识是否会造成相关公众的混淆误认才是侵权认定的终极标准。企业名称简化使用离突出使用构成商标侵权仅一步之遥，而这一步很大程度上取决于被告标识的在先性以及被告的善意。
变守为攻：与商标抢注人battle的策略
商标侵权专业组 周凡律师
虽然知识产权法律环境改善，但商标抢注人仍然不断钻营，试图利用“合法”途径打击真正的商标权人。当前，商标抢注人趋于专业化，他们充分利用合法的“维权”外衣行威胁之实，侵权诉讼、海关执法、行政执法、平台投诉、警告函，让真正的商标权人应对不暇，严重干扰企业正常的经营，影响和经销商的合作关系，损害企业的良好声誉。商标抢注人通过这些法律途径对真正的权利人围追堵截，逼迫真正的商标权人高价购买商标，最终实现其谋取不正当利益的目的。
面对商标抢注人的全面围攻，企业必须防守反击并行。严防死守，对于侵权诉讼、行政投诉、平台投诉，做好充分的抗辩准备，并且要与合作伙伴、经销商保持良好沟通，帮助他们应对法律风险，稳定合作关系。
但更重要的是大力反击。为了摆脱被商标抢注人围追堵截的困境，一要釜底抽薪，通过商标无效宣告和撤销程序彻底消灭对方的“权利基础”；二要在对方没有起诉的情况下提起确认不侵权之诉，或者在侵权诉讼中通过恶意抢注抗辩，依据诚实信用原则，请求法院认定不构成商标侵权，驳回抢注人的诉讼请求；三要让商标抢注人对权利人造成的经济损失进行赔偿，提高滥用权利的成本，遏制权利滥用的行为，也给予真正的权利人以反击的武器。
那么，又当如何让商标抢注人对真的权利人造成的经济损失进行赔偿呢？对于不同的权利滥用方式，目前还没有统一的救济措施，我们首先要按照具体权利滥用的方式进行分类：
（1）向经销商乱发侵权警告函，成本非常低，却能影响、甚至破坏真正商标权人与经销商的合作关系。
（2）向电商平台投诉真正权利人及其经销商的店铺，请求断开、删除相关产品链接，投诉成本很低、周期短，但对于主要依靠网络销售的企业来说等于致命的打击。
（3）向行政机关投诉经销商、关联公司，影响正常经营，破坏合作关系，损害企业声誉。
（4）向海关投诉并申请扣押、没收进出口货物，严重影响企业的进出口。
（5）向法院申请诉讼保全，包括扣押涉案商品、冻结资金等，影响企业的正常经营。
（6）向法院提起侵权诉讼，企业不得不为了维护自身权益支付大量的律师费和其他费用。
侵权警告函虽然是一种常见的低成本维权方式，但如果超过合理范围就可能构成不正当竞争，可以依据《反不正当竞争法》寻求救济。最高人民法院在“本田与双环的专利权纠纷案件”[30]中指出，判断侵权警告是正当的维权行为，还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。
司法保全给被申请人造成损失的，可以依据《民事诉讼法》请求赔偿。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二十七条规定，“当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。”第九十八条第二款规定，“证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。”被申请人可以据此提出赔偿的请求。
海关扣押给被申请人造成损失的，可以依据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》寻求救济。第十四条规定，“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；知识产权权利人直接向仓储商支付仓储、保管费用的，从担保中扣除。具体办法由海关总署制定”。
对于恶意诉讼造成损失的救济，目前争论仍然很多，司法审判中还没有形成统一的裁判标准。但是对于商标恶意诉讼法律性质的认识比较统一。商标恶意诉讼是知识产权滥用的一种形式。从法律性质上看，商标恶意诉讼行为本质上是一种因滥用知识产权而侵犯他人权利的行为。因而，商标恶意诉讼行为的构成要件与侵权责任的构成要件一致，包括主观恶意、侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间构成因果关系。
恶意诉讼请求赔偿并没有专门的法律规定可以遵循，需要依据《民事诉讼法》《民法通则》《侵权责任法》的一般规定。《民事诉讼法》第十三条，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《民法通则》第一百零六第二款，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第六条第一款，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”
司法实践中虽然为知识产权恶意诉讼设立的单独的案由——“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”。但是对该案由相关案件进行检索发现，目前法院对于主观恶意认定采用了较高的标准，且在损害赔偿问题上采取相对保守的态度，只在少数案件中依据公平原则，让提起恶意诉讼的一方承担了真实权利人的一部分经济损失。
在“日照立德电子科技有限公司与山东比特智能科技股份有限公司案件”[31]中，山东省高级人民法院指出，《商标法实施条例》第三十六条规定的“因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”与注册商标时的恶意不是一个概念，商标被撤销不必然导致能够认定提起商标侵权诉讼时具有恶意，还需具体分析。
法院认定，比特公司提起侵权诉讼不属于以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉的情形，当时的主观状态难谓恶意，不构成恶意提起知识产权诉讼，亦不必承担赔偿损失的责任。最终，法院依据公平原则判令比特公司返还2万元补偿款。
尽管目前让商标抢注人为其滥用权利付出相应的经济代价还无法实现，但是司法实践中已经为真正的权利人提供了各种救济损失的可能。在商标抢注人的围追堵截下，真正的权利人不能仅仅采取防守措施，更要发起强力反攻，给商标抢注人滥用权利创设更多障碍，提高其恶意“维权”的成本。
[1] 参见广东省深圳市中级人民法院（2004）深中法民三初字第143号民事判决书。
[2] 祝建军：《驰名商标跨类别保护应当受到限制》，载《知识产权》2011年第10期。
[3] 北京市第一中级人民法院知识产权庭：《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》，载《中华商标》2007年第11期。
[4] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第462页。
[5] 袁博：《商品“剪标”的那些事儿》，载《中华商标杂志》2017年1月。
[6] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第10期，“如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷案”，一审法院南通市中级人民法院，判决时间：2003年10月24日。
[7] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第42～43页。
[8] 杨明：《知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争为考察对象》，北京大学出版社2007年版。
[9] （2015）海民（知）初字第25961号。
[10] （2016）京73民终934号。
[11] 《商标法》第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
[12] 《商标法》第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
[13] 丁山、范红凯：《在商标法中是否存在并可适用“许诺销售”？》，载《中华商标杂志》2017年3月。
[14] 2002年《商标法实施条例》第三条 商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
[15] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法释〔2004〕第19号）第八条第二款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕第3号）第七条：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”
[16] 周波：《“商标使用”概念在商标法及刑法中的区别 ——评析徐某假冒注册商标罪案》，载《中国知识产权报》2015年7月。
[17] （2016）粤06民终8698号。
[18] （2015）粤高法民三终字第312号。
[19] （2013）沪一中民五（知）初字第116号。
[20] （2017）京民终413号。
[21] （2016）冀民终23号。
[22] （1997）一中知终字第14号。
[23] （2016）最高法民申1405号。
[24] （2012）新民三终字第6号。
[25] （2011）浙嘉知终字第4号。
[26] （2009）闽民终字第148号。
[27] （2016）鄂民终41号。
[28] （2016）辽0203民初556号。
[29] （2007）云高民三终字第7号。
[30] （2004）民三他字第4号。
[31] （2016）鲁民终2271号。