【适用指南】

根据行政诉讼法第2条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。这是关于行政诉讼法适用范围的规定。行政诉讼法第12条规定了人民法院行政诉讼受案范围，该条对属于人民法院受案范围的行政行为进行了正面列举。第13条规定了人民法院不受理的范围。但是，在司法实践中，对于行政机关作出的特定行为是否属于可诉的行政行为，还存在较大争议。本条分为两款，第一款是关于行政诉讼受案范围的正面规定；第二款是对不属于人民法院行政诉讼受案范围事项的具体排除。

（一）关于行政诉讼受案范围的概括规定

本条是由2000年《若干解释》修改而来。与2000年《若干解释》相比，主要是将“具有国家行政职权的机关和组织”修改为“行政机关”。之所以这样修改，主要是考虑到“具有国家行政职权的机关和组织”含义不够明确。从行政诉讼法的规定来看，作为行政诉讼当事人被告一方主要是行政机关。除此之外，根据行政诉讼法第2条第2款的规定，被告也可能是法律、法规、规章授权的组织。后者实际上属于拟制的行政机关。考虑到在行政诉讼法中，行政机关的概念既包括了行政机关，也包括了法律、法规、规章授权的组织，为了理解和适用的准确，本解释将“具有国家行政职权的机关和组织”修改为“行政机关”。修改之后的行政机关的含义与行政诉讼法第75条规定的行政主体含义一致。

关于行政行为的概念，在学术界和实务界还存在不同的理解。从域外的规定来看，主要是从对外性和个别性进行规范。例如，《德国行政程序法》第35条（行政行为的定义）规定，行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。我国台湾地区“行政程序法”第92条、“诉愿法”第3条（行政处分之定义）规定：“本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。”“前项决定或措施之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分，适用本法有关行政处分之规定。有关公物之设定、变更、废止或其一般使用者，亦同。”本解释第1条第1款并没有给行政行为下一个完整的定义。从我国现行行政诉讼法的规定看，行政行为是指行政机关履行行政管理职责而实施的行为。对于可诉的行政机关的行为的具体含义，应当从以下几个方面来把握：一是可诉的行政机关的行为，不仅包括行政行为，也包括不作为；不仅包括法律行为，也包括事实行为；不仅包括单方行为，也包括双方和多方行为。二是可诉的行政机关的行为是针对特定的、具体的事项作出的行为，不包括针对不特定对象、不特定事项作出的行为。三是可诉的行政行为是最终作出的行为，不包括尚处于酝酿、研究等内部程序或者为作出最终的行政行为而实施的准备行为等。四是行政行为是一个涵盖性很强的概念，随着国家行政管理职能的转变，公共服务范围的扩大，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵也将不断发展。

（二）关于不属于行政诉讼受案范围的列举规定

从域外（例如，德国、法国、我国台湾地区等）的做法来看，一般均采用法律规定的方式明确可诉行政行为的条件，同时辅之亦列举式的排除。根据司法实践，本条规定了下列十种不可诉的行为：

一是刑事司法行为。刑事司法行为是指公安或者国家安全机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，是公安或者国家安全机关在刑事案件的立案阶段采取的强制措施。对于刑事司法行为是否属于行政诉讼受案范围的争论主要源自公安机关或者国家安全机关的双重身份。以公安机关为例，公安机关既作为行使刑事侦查职权的侦查机关存在，同时还作为行使治安管理的行政机关存在。公安机关在行政管理过程中可以作出采取行政强制措施的行政行为，同时，在刑事侦查过程中，亦可以作出刑事强制措施等刑事司法行为。过去在司法实践中，公安机关以刑事侦查为名，介入经济纠纷的案件十分常见。需要注意的是，本项规定只有依照行政诉讼法的“明确授权实施的行为”才属于刑事司法行为，即凡是刑事诉讼法明确授权公安机关或者国家安全机关实施某一行为的，该行为原则上属于刑事司法行为。例如，刑事拘留、取保候审、监视居住、逮捕，这些行为都是刑事诉讼法明确授权的，当事人对于上述行为不服提起行政诉讼的，人民法院不应当受理。如果刑事诉讼法没有明确授权公安机关或者国家安全机关实施某种行为，则该行为属于超越刑事诉讼法授权的行为，该行为就属于可诉的行政行为。^[14]这里的“明确授权实施的行为”包括两个方面的要求：既要符合授权的范围，也要符合刑事诉讼法的授权目的。

二是调解和法律规定的仲裁行为。行政机关在行政管理活动中，经常采用行政调解方式化解行政纠纷。行政调解是指由国家行政机关主持的，以争议双方自愿为原则，通过行政机关的调停、斡旋等活动，促成争议双方当事人互让以达成协议，从而解决争议的行政活动和方式。我国许多法律法规对行政机关的调解作了规定，并且作为裁决的前置手段存在。这方面的规定主要集中在对于民事争议的处理方面。例如，农村土地承包法第51条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。可见，行政机关的调解行为只是为了解决民事纠纷而设置的行政救济机制。行政调解所遵循的是自愿原则。民事争议的双方当事人完全处于意思自治状态。从要求行政机关调解开始，进行到最后达成或不能达成调解协议，双方的意思表示都是真实的。行政机关并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的方法。正是由于行政调解体现了双方当事人的意思自治，双方当事人可以不经过调解程序或者不达成调解协议而直接起诉，即使是已经达成了调解协议，该调解协议也不具强制执行力，不具有限制人民法院对相关民事争议再行处理的效力。双方当事人事后对调解协议不满意的，因调解协议的达成是其自主选择的结果，不能以行政机关为被告提起行政诉讼，只能将原始的民事争议交人民法院裁判。行政调解的结果并不能约束当事人，当事人如果不服的，仍得就民事争议提起民事诉讼。

仲裁行为是指法律规定的仲裁机构以中立者的身份对当事人之间的民事纠纷依照法定的程序作出具有法律效力的裁决的行为。仲裁行为体现了民间性和自治性。对于法律规定的仲裁行为不能提起行政诉讼的理由主要是：其一，仲裁行为的独立性。仲裁行为是由相对独立的仲裁机构作出的，这些独立的仲裁机构独立于行政机关，该仲裁行为不具有公权力性质。其二，一般情况下仲裁是由当事人约定的。根据仲裁法的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。也可以说，仲裁行为是当事人意思自治的体现。其三，仲裁具有最终性。根据仲裁法的规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

三是不具有羁束力的行政指导行为。行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导在社会生活中广泛存在，其显著特征是非强制性，公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。一般情况下，行政指导行为是一种柔性的行政活动，行政机关并无形成行政法律关系之意愿。如果行政机关以行政指导的形式，作出了发生行政法律关系的意思表示或者在事实上影响了行政相对人的合法权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。

四是重复处理行为。重复处理行为是指行政机关作出的没有改变原行政行为确定的法律关系，没有对行政相对人已有的权利义务关系带来新的影响的行为。重复处理行为是行政法上的重要概念，是行政行为效力理论的反映，“在人民对同一事实先后多次提出申请，官署亦一一为之批驳的情形，第一次批驳属行政处分固无问题，但其后再次地批驳是否皆属行政处分，则不无疑义。基本上，倘官署对其后申请并未作新的实质决定，也就是未重新作实质审查，而只是重申过去作出处分，亦即第一次处分的内容，因其本身不发生任何法律效果，故不能认系行政处分，学说上称之为重复处置（Wiederholende Verfvgung）” “重复处置非属行政处分，故不能对其提起行政救济”。^[15]重复处理行为不可诉的理由主要是：其一，重复处理行为并未创设新的行政法律关系。例如，行政相对人对行政机关作出的已经生效的行政行为不服，向行政机关申诉。行政机关经审查认为原行政行为正确，通知申请人审查意见，这种行为属于重复处理行为。行政机关在该行为中没有确定行政相对人的权利义务关系，仅仅告知其审查结果，不属于具有法律效果和法律意义的行政行为。凡是行政机关以已经存在相关的行政行为，不得随意变更或者撤销为理由，明示或者默示拒绝行政相对人的申请，以及在拒绝的同时增加别的拒绝理由的，均属于重复处理行为，不发生法律效果，亦不属于行政诉讼受案范围。其二，如果允许行政相对人对重复处理行为提起行政诉讼，就意味着行政诉讼法上关于起诉期限的规定失去了实际意义。

五是不产生外部效力的行为。对外性是可诉的行政行为的重要特征之一。行政机关在行政程序内部所作的行为，例如行政机关的内部沟通、会签意见、内部报批等行为，并不对外发生法律效力，不对公民、法人或者其他组织合法权益产生影响，因此不属于可诉的行为。

六是过程行为。可诉的行政行为需要具备成熟性、终结性。行政机关在作出行政行为之前，一般要为作出行政行为而进行准备、论证、研究、层报、咨询等，这些行为尚不具备最终的、对外的法律效力，一般称为“过程行为”，不属于可诉的行为。程序性行为的效力通常为最终的行政行为所吸收和覆盖，当事人可以通过对最终行政行为的起诉获得救济。例如，我国台湾地区“行政程序法”第174条明确规定该类行为不属于可诉的行为。本项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于行政诉讼受案范围。

七是协助执行行为。可诉的行政行为须是行政机关基于自身意思表示作出的行为。行政机关依照法院生效裁判作出的行为，本质上属于履行生效裁判的行为，并非行政机关自身依职权主动作出的行为，亦不属于可诉的行为。例如，根据民事诉讼法第251条的规定，在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。此时，行政机关有协助执行的义务。该类行为具有一定的“司法性”，不属于可诉的行为。最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）明确：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”本司法解释对此问题予以明确。

八是内部层级监督行为。内部层级监督属于行政机关上下级之间管理的内部事务。司法实践中，有的法律规定了上级行政机关对下级行政机关的监督，例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条规定了上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收补偿工作的监督。有的当事人起诉要求法院判决上级人民政府履行监督下级人民政府的职责。法律法规规定的内部层级监督，并不直接设定当事人新的权利义务关系，因此，该类行为属于不可诉的行为。域外裁判（例如我国台湾地区）认为上级机关对下级机关本于职权所为的指挥监督，未对人民发生具体的法律效果，不具有可诉性。最高人民法院有关裁判对此问题也予以明确。

九是信访办理行为。信访办理行为不是行政机关行使“首次判断权”的行为。根据《信访条例》的规定，信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、监督检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响，因此不具有可诉性。最高人民法院《关于不服信访工作机构依据〈信访条例〉处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的复函》（2005年12月12日，〔2005〕行立他字第4号）对此予以明确，即“一、信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。二、对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。

十是不产生实际影响的行为。是否产生法律上的效果或后果，是行政法律行为的重要特征之一。可诉性的行政法律行为必须是行政机关作出的发生法律效果的行为，也就是对行政相对人的权利义务关系产生调整作用。不产生实际影响的行为属于观念通知。观念通知是大陆法系行政法学的一个重要概念，主要是指行政机关针对行政相对人作出的不产生权利义务影响的行为。这类行为与行政行为之间的主要区别在于行政机关的行为是否对行政相对人的申请有所批准或者有所驳回为基本标准。一般而言，行政机关作出的告诫、劝告、建议、通知、初步意见等观念通知行为，皆属此类。较为典型的观念表示是行政机关就某一事件的真相以及处理经过的阐述，该类行为并没有影响到行政相对人的权利义务关系，所以并非可诉的法律行为。例如，行政机关在作出关于某一事件的处理决定后，向社会公众公布的处理结果，即为不以发生法律效果的观念表示行为。