第七节 拍卖、变卖
【对应关系】
【法律规定】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百四十七条 财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。
【立法背景】
近年来，拍卖、变卖过程中新情况、新问题层出不穷，我国虽然有专门的拍卖法，但拍卖法主要调整公民、法人和其他组织自主委托拍卖企业所进行的拍卖，而人民法院在执行过程中委托拍卖企业所进行的拍卖具有特殊性，需要作出专门规定。最高人民法院对执行中的拍卖、变卖问题非常重视，先后出台了多个司法解释予以规范，2004年出台了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，2009年出台了《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》，2011年又出台了《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》。本条在总结执行实践经验和吸收最高人民法院司法解释有关内容的基础上，主要从四个方面作了修改：一是明确规定人民法院对查封、扣押的财产应优先选择拍卖方式变价；二是明确规定人民法院可以作为实施拍卖的主体；三是明确规定了变卖的情形；四是明确规定变卖可以委托有关单位实施，也可以由人民法院自行实施。
【条文解读】
本条是关于拍卖、变卖财产的规定。
在实现金钱债权的执行程序中，除非控制的财产是金钱，否则通常都要进行变价。变价方式主要有拍卖、变卖两种。[31]其中，拍卖是指以竞价的方式将执行标的卖给出价最高者。变卖是指依市价、评估价等相当的价格直接将执行标的卖给购买者。拍卖和变卖的适用情形和适用程序虽然各不相同，但本质上都是将被执行人财产的所有权、使用权或者收益权通过一定的形式变现为一定数额的金钱，进而清偿金钱债务。理解和适用本条时要注意把握以下问题：
一、拍卖、变卖前应指定履行期限
依照本条规定，人民法院指定履行期限是拍卖、变卖的前置程序，即财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人在指定期限内履行了义务的，应解除查封、扣押措施，返还财产。如果在指定期限内仍未履行义务的，人民法院有权拍卖、变卖被执行人财产，以变价所得价款清偿债务。
二、拍卖的主体
拍卖应由何人主持，立法及实践中一直存在分歧。2007年民事诉讼法第220条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”据此，法院似乎应有权主持拍卖。但2007年民事诉讼法第223条又规定：“……被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产……”。据此，原民事诉讼法似乎又强调拍卖应委托有关单位实施。2012年民事诉讼法修改过程中，关于拍卖实施主体问题仍然存在两种不同观点：一种观点主张司法拍卖应一律委托拍卖机构实施。主要理由是：其一，法院自行拍卖易受利益驱动，不利于廉政建设。其二，法院的主要精力应放在司法工作方面，而拍卖是一种商业经营活动，法院不应直接参与其中。其三，无论将拍卖视为何种性质，都不能不承认其中有着浓厚的商业气息，这种气息与法院的性质不相协调。由执行人员充当拍卖人，将执行法院作为拍卖场所，有失法院的严肃和尊严。其四，拍卖有很强的专业性、技术性，需具备拍卖专业知识和丰富的实践经验，要求执行人员充当拍卖师的角色勉为其难，拍卖效果也不一定好。其五，法院主持拍卖过程中如果出现违法现象如何追究也是一大难题。因为如果把拍卖视为一种交易行为的话，法院无疑是交易的一方当事人，一旦拍卖过程中发生纠纷，竞卖人只能将法院作为被告起诉，这实际上又很难让法院承担责任。其六，经过多年的发展，我国目前的拍卖业已相当发达，完全可以适应法院强制拍卖的需要。
第二种观点则主张强制拍卖应由执行法院主持。主要理由是：其一，强制拍卖如同查封一样，是法院的法定职责，本质上是一种执行行为。正因为如此，德、日、韩及我国台湾地区的强制拍卖均由执行法院或执行员主持。而委托拍卖实际上是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”。其二，拍卖机构以盈利为主要目的，拍卖活动难免充斥商业色彩。而法院在拍卖中居于中立地位，能够有效避免商业拍卖过分注重盈利的弊端，可以合理平衡各方当事人和利害关系人的利益。其三，委托拍卖须支付大量佣金，对许多案件而言无异于雪上加霜。而法院拍卖可以为当事人节约大量佣金，更有利于债权的实现。其四，委托拍卖不仅环节多、耗时长，而且法院和拍卖机构的地位不明、责任不清，一旦出现问题，当事人难以得到充分救济。其五，从一些国家的做法看，拍卖中运用较多的方式并非公开的喊价方式，而是期间投标、期日投标，这种方式无需专业的拍卖技能，法院工作人员完全可以胜任。特别是随着现代网络信息技术的发展，完全可以通过简单、方便的软件系统和网络平台进行拍卖，根本不需要拍卖师这样的专业人员主持。其六，法院主持拍卖已经积累了比较成功的经验，多年来船舶的拍卖一直由海事法院主持，实践证明运行顺畅，效果良好，完全可以参考借鉴。立法机关经反复权衡，在本条中明确规定“被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产”。这一修改意味着赋予了人民法院实施拍卖的权力，从而导致人民法院拍卖财产的方式有了导向性变化。
2010年有的法院开始尝试着进行网络司法拍卖，就体现出相对于传统拍卖模式的诸多特性。一是市场超地域化。有条件上网的人都可参与，均可能成为司法拍卖的买家，打破了传统拍卖中参拍人必须到场的规则。二是拍卖快捷化。计算机程序和网络技术能够自动处理网络拍卖中的信息传递，无须人为操作，加快了交易速度。三是拍卖虚拟化。参拍人观察拍品、参与竞拍过程、拍卖支付等，均无须当面进行，可通过互联网完成。四是交易成本低廉化。网络司法拍卖大大降低了拍卖中介服务成本、信息公开成本、参与竞拍成本及拍卖过程中的场地费等实际支出。五是拍卖信息透明化。拍品展示、竞拍过程均通过网络向社会做最大范围的公开，参拍人无需通过纸质媒体即可获知完全相同的信息，传统拍卖下参拍人信息不对称问题在网络拍卖中已迎刃而解。上述特点使得司法拍卖变得更公开、更高效、更便捷。浙江、江苏等地自从推行网络司法拍卖以来，拍卖工作实现“零投诉”。由于网络拍卖创造了摆脱空间和时间束缚的条件，提高了人民法院自主拍卖可行性。最高人民法院树立互联网思维，加大被执行财产的处置力度，将网络司法拍卖作为强制执行程序中处置财产的一种新措施，于2016年8月3日发布《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，该规定第一条明确网络司法拍卖是人民法院依法通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置财产的行为，突出人民法院通过网络电子竞价的方式开展自主拍卖。
三、拍卖优先原则
所谓拍卖优先原则，是指在执行程序中执行法院应首先选择拍卖的方式进行变价，只有在法律有特别规定时，才采用其他变价方式。
拍卖具有公开、公平竞争等特点，对执行标的通过拍卖的方式进行变价，可以充分实现其中所蕴涵的金钱价值，既有利于债权实现，也有利于兼顾债务人的合法利益。所以，现代各国均将拍卖作为强制执行程序中优先适用的一种变价措施。我国1982年民事诉讼法（试行）中只对变卖作了规定，1991年的民事诉讼法才首次明确将拍卖作为一种变价措施引入执行程序，但并未将拍卖作为优先适用的变价措施。由于变卖缺乏公开性、透明度、竞争性和法定的程序，容易滋生腐败，执行标的的价值也难以最大限度得到实现。鉴于此，最高人民法院通过司法解释明确规定了拍卖优先原则。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条规定：“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第2条更为明确地规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。”本条修改吸收了上述司法解释的规定，在法律层面进一步明确了优先适用拍卖的方式进行变价的原则。
在“互联网+”作为国家战略推进的时代背景下，法院的司法拍卖改革应当顺应信息化发展趋势，鼓励优先通过网络拍卖的方式处置财产。同时，考虑到我国各地互联网技术发展不平衡以及法院处置财产的多样性，不宜“一刀切”地规定所有财产都通过网络拍卖，而应将其作为法院处置财产的优先方式，与其他方式相协调，共同服务司法拍卖工作。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第2条即规定：“人民法院以拍卖方式处置财产的，应当采取网络司法拍卖方式，但法律、行政法规和司法解释规定必须通过其他途径处置，或者不宜采用网络拍卖方式处置的除外。”
四、变卖的适用情形
民事执行程序中的变价应当遵循拍卖优先原则，但拍卖有一整套严格的程序，必然要花费一定的时间和费用，一概通过拍卖方式变价，在很多情况下未必对当事人有利，也不利于节约司法资源。因此，本条在在坚持拍卖优先原则的同时，又例外规定，不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条第2款规定，“财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖。”可见，该条修改与上述司法解释规定的内容基本一致，也是对司法解释内容的肯定和吸收。
司法实践中，如果当事人双方主动申请法院对查封、扣押的财产进行变卖，或者经执行法院征求意见，当事人双方均同意直接变卖的，应尊重当事人的处分权，直接进行变卖。这一点比较容易把握。而本条中的“不适于拍卖”这一情形，相对比较笼统，实践中可结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第34条的规定予以把握。该条规定：“对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖。金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。”结合这一规定理解，本条中的“不适于拍卖”主要包括以下两种情形：
1.金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产。有市价的物品，既然有市场公认的价格，直接依照该价格变卖，既可节省费用，又能迅速结案，对当事人有利而无害，自然没有必要再经过拍卖程序。执行标的虽无市价，但当事人双方协商确定了价格的，亦可直接依该价格变卖。一般认为，金银物品都有公开的交易价格，可直接变卖。此外，对上市公司流通股、公司债券等有价证券，也应直接予以变卖。
2.执行标的有价值减损的危险或不易保管的。价值易减损的标的物主要有两大类：一是由于标的物本身的性质易变质、腐烂、消散的物品；二是具有极强季节性的物品。对这些物品，只有避繁就简，及时予以变价，才可以保全其价值，避免当事人利益受损，故可以不经拍卖而直接予以变卖。标的物的价值即使不易减损，如果保管比较困难或保管花费过大的，也可以酌情予以变卖。
五、变卖的主体和方式
2007年民事诉讼法第223条规定，人民法院可以按照有关规定交有关单位变卖被查封扣押的财产。依据这一规定，人民法院似乎无权自行变卖，这显然不利于及时对执行标的进行处分，也不利于节约变卖的成本。因此，本条明确规定，人民法院既可以委托有关单位变卖，也可以自行变卖。这一规定，显然更有利于人民法院根据案件的具体情况，更为灵活地对执行标的进行变价。
2017年7月18日《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》明确：变卖是执行程序财产处置程序的重要组成部分，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《网拍规定》）明确规定通过互联网平台进行变卖的，参照《网拍规定》执行。同时就做好网络司法拍卖与网络司法变卖的衔接工作明确要求：（1）关于网络司法变卖平台的选择。网络司法拍卖二拍流拍后，人民法院采取网络司法变卖方式处置财产的，应当在最高人民法院确定的网络服务提供者名单库中的平台上实施。原则上沿用网拍程序适用的平台，但申请执行人在网拍二拍流拍后10日内书面要求更换到名单库中的其他平台上实施的，执行法院应当准许。（2）关于发布网络司法变卖公告的期限。网拍二拍流拍后，人民法院应当于10日内询问申请执行人或其他执行债权人是否接受以物抵债。不接受以物抵债的，人民法院应当于网拍二拍流拍之日起15日内发布网络司法变卖公告。（3）关于网络司法变卖的公告期和变卖期。网络司法变卖期为60天，人民法院应当在公告中确定变卖期的开始时间。变卖动产的，应当在变卖期开始7日前公告；变卖不动产或者其他财产权的，应当在变卖期开始15日前公告。变卖公告应当包括但不限于变卖财产、变卖价、变卖期、变卖期开始时间、变卖流程、保证金数额、加价幅度等内容，应当特别提示变卖成交后不交纳尾款的，保证金不予退还。（4）关于竞买人资格的确定。竞买人交齐变卖价全款后，取得竞买资格。竞买人可以向法院指定的账户交纳，也可以在变卖平台上在线报名并交纳。竞买人向法院指定账户交纳的，人民法院应当及时通过操作系统录入并推送给确定的变卖平台。（5）关于网络司法拍卖变卖的流程。变卖期开始后，取得竞买资格的竞买人即可以出价。自第一次出价开始进入24小时竞价程序，其他取得竞买资格的竞买人可在竞价程序内以递增出价方式参与竞买。竞价程序参照《网拍规定》第20条规定进行，加价幅度参照最高法院法明传（2017）第253号通知要求进行设置。竞价程序内无其他人出价的，变卖财产由第一次出价的竞买人竞得；竞价程序内有其他人出价的，变卖财产由竞价程序结束时最高出价者竞得。变卖成交的，竞价程序结束时变卖期结束。（6）关于网络司法变卖结束后相关事宜的处理。变卖成交的，由平台以买受人的真实身份自动生成确认书并公示；变卖期内无人出价的，变卖期结束时变卖程序结束，相关财产按相关司法解释和规范性文件依法处置。（7）关于变卖成交后买受人不交纳尾款的处理。经过竞价变卖成交后，买受人反悔不交纳尾款的，从所交纳变卖价款中扣留变卖公告中所确定的保证金不予退还，扣留的保证金参照《网络规定》第24条处理，买受人反悔不交纳尾款导致人民法院重新变卖的，原买受人不得再次参与竞买。（8）关于未经拍卖直接变卖财产的处置。未经拍卖直接变卖的财产，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》进行变卖。
此外，对于禁止或限制流通物，查封、扣押后应通过交有关单位依国家规定的价格收购的方法变价，而不能进行拍卖或在市场上直接变卖。
【适用指导】
本条修改后，关于拍卖、变卖的规定仍然比较笼统，执行实践中应结合有关司法解释和规范性文件的规定，具体理解和把握拍卖、变卖中的有关实务问题。
一、关于拍卖程序中的评估问题
（一）评估机构的选定
依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第5条和第7条的规定，评估机构和拍卖机构的选定主要有三种方式：一是由当事人双方协商一致后经人民法院审查确定；二是在协商不成的情况下，由人民法院召集当事人双方采取抽签、摇珠、摇号等随机的方式确定；三是通过招标方式确定。为防止评估、拍卖机构选定过程中当事人受到不当控制，最大限度地减少利益交换和暗箱操作，《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》中取消了协商和招标选定评估和拍卖机构的方式，仅保留了随机方式。该司法解释第7条明确规定：“人民法院选择评估、拍卖机构，应当在人民法院委托评估、拍卖机构名册内采取公开随机的方式选定。”为防止在评估、拍卖机构名册确定过程中可能出现的问题，《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第2条又明确规定，达到一定资质的评估、拍卖机构，均可自愿报名参加人民法院委托的评估、拍卖活动。人民法院不再编制委托评估、拍卖机构名册。
（二）评估中的强制检查、勘验
评估过程中往往需要当事人或其他主体协助获取有关财产的详细信息，否则可能造成评估价格畸高畸低，甚至导致评估根本无法进行。2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》起草过程中，实务部门普遍反映，因目标公司等相关企业拒不提供有关会计资料，导致股权评估成为实践中的难点。为解决这一问题，该司法解释第4条第3款明确规定：对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料；有关企业拒不提供的，可以强制提取。这一规定在一定程度上解决了股权评估难的问题。评估过程中的另一个难点是现场检查、勘验难。为此，《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第12条中规定，评估机构在工作中需要对现场进行勘验的，人民法院应当提前通知审判、执行人员和当事人到场，当事人不到场的，不影响勘验的进行，但应当有见证人见证。评估机构勘验现场，应当制作现场勘验笔录。为进一步强化法院强制检查勘验的权力，确保评估过程中获取必要的财产信息，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第489条又规定，拍卖评估需要对现场进行检查、勘验的，人民法院应当责令被执行人、协助义务人予以配合。被执行人、协助义务人不予配合的，人民法院可以强制进行。执行实践中，人民法院根据案件具体情况判断，如果认为不进行现场检查、勘验就无法确保正确评估，而被执行人、协助义务人经说服教育仍拒不配合的，即可采取强制开启等措施强制进行检查、勘验。
二、关于拍卖保留价的确定问题
保留价通常称为底价，是据以确认拍卖成交的最低价格。在拍卖程序中，竞买人所出的最高价低于保留价的，不能确认拍卖成交。拍卖底价可以视为一种权利制衡机制，可以有效避免利益向一方当事人的过分倾斜，防止因拍卖价格过低对被执行人的合法权益造成损害。最高人民法院的司法解释明确要求执行中的拍卖一律采取有底价拍卖。拍卖保留价的确定要综合考虑多种因素。一般认为，评估价是确定保留价的重要参考依据，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》既赋予执行人员一定的自由裁量权，由其参照评估价确定保留价，同时又规定了一定的幅度：在第一次拍卖时，法院确定的保留价不得低于评估价的80%；以后每次拍卖时，可以酌情降低保留价，每次降低的数额不得超过前次保留价的20%。但应予注意的是，《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第13条规定，拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价。这一规定意味着在第一次拍卖保留价的确定上，执行法院无任何自由裁量权，必须根据评估价确定保留价。当然，以后每次拍卖时，仍可酌情予以降低。此外，对于未作评估的财产，应参照市价确定保留价，并应当征询有关当事人的意见。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第10条规定：“网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十”。
三、关于变卖价格的确定问题
随着社会实践的发展变化，执行程序中变卖价格的确定也经历了一个发展变化的过程。依据《92年民诉意见》第281条第1款的规定，由人民法院直接变卖的，变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见，作价应当公平合理。随着我国社会主义市场经济的发展，物价政策和法律制度也发生了较大变化，通过“征求物价部门意见”确定变卖财产价格的做法越来越不符合实践需要。实际上，最高人民法院早在1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中就已经明确了对拍卖、变卖的财产应通过评估确定价格。2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》则区分不同情形，对如何确定变卖价格进行了更为详细的规定。该司法解释第35条第1款规定：“当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。”据此，变卖价格的确定已经形成了一套新的体系，《92年民诉意见》中关于“变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见，作价应当公平合理”的内容，既没有保留的必要，也早已不合时宜，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》将这一内容予以删除。《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》明确了网络司法变卖的变卖价为网络司法拍卖二拍流拍价。
四、关于执行程序中的抵债问题
抵债是执行程序中的常见问题。执行实务中应注意区分两种不同情形下的抵债，明确其适用条件和操作规程，避免损害当事人和利害关系人的合法权益。
一是当事人双方的合意抵债。《92年民诉意见》已明确规定了该种抵债方式，即经申请执行人和被执行人同意，法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价后交申请执行人抵偿债务。执行程序中允许合意抵债既体现了对当事人处分权的尊重，也有利于减少拍卖、变卖程序的成本支出，有利于提高执行效率，最大限度地实现债权。从实践看，合意抵债中比较突出的一个问题是，当事人双方有可能恶意串通，低价处置财产，损害其他债权人的合法权益或者社会公共利益。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第491条中特别增加了合意抵债“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益”的限制性条件。民事诉讼法司法解释修改后，应特别注意研究和正确把握该项限制条件的适用问题，既要对合意抵债进行适度审查，又不宜过多介入当事人之间的私权领域。
二是财产无法或不能拍卖、变卖情形下的抵债。依据92年民诉意见第302条的规定，在被执行人财产无法拍卖变卖的情况下，只要经申请执行人单方同意，执行法院即可将财产作价后交申请人抵偿债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》出于上述同样考虑，在第492条中增加了“且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益”这一限制条件。此外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中还有多个条文涉及拍卖流拍后的抵债问题。理解和适用这些规定时应注意以下几点：第一，此种情形下的抵债必须有法定事由，即拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，也就是通常说的流拍。当然，这里的拍卖不限于第一次拍卖，在每次出现流拍时均可适用抵债的规定。第二，可以接受拍卖财产抵债的债权人不仅包括到场的申请执行人，也包括取得执行依据而参与分配的执行债权人以及未取得执行依据但对拍卖标的物有优先受偿权而参与分配的执行债权人，但依照法律规定不得买受拍卖财产的债权人除外。申请执行人或其他执行债权人可以主动申请接受拍卖财产抵债；人民法院也可以在每次流拍后征求债权人的意见。第三，以拍卖的财产抵债必须征得债权人的同意，法院不能在债权人不同意的情况下强制将拍卖财产交其抵偿债务，但抵债无须征得被执行人的同意。第四，抵债时不能随意作价，而应以该次拍卖所定的保留价为标准进行折抵。第五，在两个或两个以上的执行债权人都申请以拍卖财产抵债的情况下，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；如果各个债权人的受偿顺位相同的，则以抽签方式决定承受人。第六，接受拍卖财产抵债的债权人应受清偿的债权额低于抵债财产价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。逾期不补缴差额而使抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖；当然在这种情况下如果有其他顺位相同的执行债权人愿意接受抵债的，也可以交其抵债。如果裁定重新拍卖的，原承受人不得参加竞买。最后，以流拍的财产抵债的，法院应作出裁定，抵债裁定应当在承受人将应补交的差价全额交付后10日内，送达承受人。
五、关于拍卖或抵债标的权属转移的时间点问题
执行程序中，动产、不动产拍卖成交或抵债后，其物权是否必须经过交付或登记才能转移给买受人或承受人，理论和实践中有不同观点。从20世纪90年代起，实务部门办理的多起案件中，即主张以拍卖成交裁定送达的时间作为拍卖标的权属转移的时点。之所以坚持这一做法，主要考虑是司法拍卖作为一种公法上的处分行为，不同于基于法律行为引起的物权变动，买受人或承受人何时取得所有权不能受制于交付或登记，否则拍卖效果的安定性乃至整个执行程序将会受到影响和制约。而且，强调物权变动须经过登记或交付主要是为了达到公示的目的，而在拍卖程序中，查封、公开拍卖等一系列执行行为本身足以起到公示作用，不需要再另以登记或交付进行公示。从比较法看，关于拍卖标的权属转移的时间点，各个国家或地区有不同做法，以不动产拍卖为例主要有三种立法例：一是以执行机关拍定许可裁定宣告之时作为所有权移转的时点，德国、日本旧民事诉讼法以及我国清末强制执行律草案采此种立法例。[32]二是以缴纳价金之时作为所有权移转的时间，日本民事执行法采该种立法例。三是以当事人取得权利移转证书之时作为所有权移转的时间，我国台湾地区采此种立法例。在上述国家和地区中，对基于法律行为引起的物权变动，有的将登记作为物权变动的生效要件，有的作为对抗要件。但对因司法拍卖这种非基于法律行为引起的不动产物权变动，均不以登记作为生效要件。
2004年出台的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》基本上肯定了实务中的长期做法，该司法解释第29条区分了动产与不动产、有登记的特定动产、其他财产权，分别规定了权属转移的不同时点：动产所有权转移的时间点为该动产交付给买受人或者承受人之时，不动产、有登记的特定动产或其他财产权权属转移的时间点为拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人之时。随着2007年物权法的施行，对该问题又出现了新的认识。物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”执行实务部门主流的观点认为，本条中的“人民法院的法律文书”主要指人民法院作出的形成判决以及执行程序中的拍卖成交裁定和抵债裁定。基于这种理解，不论是动产、不动产或其他财产权的司法拍卖，其权属转移应一体适用“法律文书生效”这一统一的时间点，否则就会与物权法的规定相冲突。故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》增加了第493条规定，统一了所有财产及财产权司法拍卖权属转移的时间点。依该条规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。据此，动产拍卖或抵债的，其所有权转移的时间点与不动产、有登记的特定动产及其他财产权一样，均为拍卖成交裁定或抵债裁定送达买受人或承受人之时。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第22条规定：“网络司法拍卖成交的，由网络司法拍卖平台以买受人的真实身份自动生成确认书并公示。拍卖财产所有权自拍卖成交裁定送达买受人时转移。”
六、关于一人竞拍是否有效的问题
实践中对一人竞拍，历来存在无效说与有效说两种认识。传统拍卖理论认为拍卖应不少于两人参与。无效说认为，一个竞买人不能展开竞价，也无所谓最高应价者，只有两个或两个以上竞买人参与时，拍卖才可进行。而我们赞同有效说，因为，竞买人之间的竞争从拍卖公告发出即开始，只要遵循公开、公平原则，严格按照拍卖规定程序完成了拍卖公告发布、拍卖标的展示、拍卖的实施等，就达到了公开竞价的要求。竞价体现为竞买人参与拍卖的整个过程，不仅限于现场竞价阶段，将拍卖理解为现场竞价属于狭义理解，是对拍卖的误读。特别是互联网具有开放性、信息公开性、覆盖广、参与度高等特点和优势，就网络司法拍卖而言，竞价在虚拟的网络平台上进行，存在海量潜在竞买人，竞买人之间相互不见面，只需在终端上使用代码和密码即可进行竞价，竞价结束前随时都可以参与拍卖，几乎不存在现场拍卖中围标、串标和职业控场的可能。同时，如一人竞拍的价格高于起拍价却认定无效，一方面有损司法拍卖的公信力，另一方面流拍后第二次拍卖的起拍价降低，反而不利于财产变现和当事人的债权实现。因此，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第11条规定：“网络司法拍卖不限制竞买人数量。一人参与竞拍的，出价不低于起拍价的，拍卖成交。”
【民诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百八十八条 依照民事诉讼法第二百四十七条规定，人民法院在执行中需要拍卖被执行人财产的，可以由人民法院自行组织拍卖，也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖。
交拍卖机构拍卖的，人民法院应当对拍卖活动进行监督。
【要旨】
本条是关于拍卖主体的规定。
【背景】
本条系在《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第3条的基础上，根据民事诉讼法的规定作出的相应调整。
长期以来，立法及实践中对于人民法院能否自行拍卖被执行人的财产存在分歧。主张应当一律委托拍卖机构实施拍卖的观点认为：其一，人民法院自行拍卖容易滋生廉政风险，难以确保程序公正；其二，拍卖实为商业活动，人民法院不应参与，否则有违法律的严肃性；其三，拍卖具有很强的技术性，需要具备拍卖专业知识和经验的拍卖机构和人员来实施。而主张人民法院可以成为拍卖主体的观点则认为：第一，人民法院的中立性决定了其能够超然于当事人双方的利益之外，由其实施拍卖更有利于防止利益的倾斜，而拍卖机构作为纯粹的盈利机构，反而容易受到干扰；第二，委托拍卖的情况下，涉及人民法院内部多个部门的衔接以及人民法院与拍卖机构的衔接，容易产生拍卖效率低下的问题，亦会增加成本，损害当事人利益；第三，拍卖作为变价措施，是执行过程中的环节之一，司法拍卖的权力来源于强制执行权，故司法拍卖在本质上是一种执行行为，理应由人民法院实施；第四，一般性的拍卖并不具有很强的专业性和技术性，人民法院的执行人员可以胜任，一律委托拍卖的做法难免过于绝对。
此前，根据2007年民事诉讼法第223条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条第1款以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第3条，对于被执行人财产的拍卖基本采取了“一刀切”的方式，即人民法院拍卖被执行人财产应当委托具有相应资质的拍卖机构进行。但是，这种强制性的委托拍卖也产生了一些问题，给拍卖机构极少的经济不发达地区也造成了一些实际困难。也正基于此，近几年理论及实务界都在呼吁从制度层面上取消强制委托拍卖，改变为区分不同财产情况决定自行或者委托拍卖的方式，一些法院还进行了有益的探索。
民事诉讼法在2012年修改时，对于拍卖的条款作了变动，改变了2007年民事诉讼法第223条关于人民法院可以按照有关规定交由有关单位拍卖的规定。现行民事诉讼法第247条规定，财产被查封、扣押后，被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。根据立法部门的修改意见，人民法院既可以自己组织拍卖，也可以委托拍卖。[33]也就是说，法律已经明确了人民法院可以作为拍卖主体，这也为逐步改革拍卖委托制度留下了足够的空间。
【解读】
1.启动拍卖程序的前提。执行中进行拍卖程序的前提是人民法院需要拍卖被执行人的财产。拍卖具有程序公开、公平竞争的特点，以此方式对执行标的进行变价处分，可以充分实现其价值变现，既有利于保障债权人的债权，也有利于兼顾债务人的合法权益。因此，我国在法律制度上确立了拍卖优先原则，即应当首先选择拍卖方式进行变价。但是，对于财产变价而言，进入拍卖程序并非绝对，也存在例外情形。如果基于财产的自然属性、法律的相关规定或者当事人的原因，不适宜采取拍卖方式的，人民法院可以依据法律规定，根据不同情形，采取变卖、由有关单位按照国家规定价格回收等方式实现财产的变价处分。
2.拍卖的主体。拍卖主体之一是人民法院，即人民法院自行组织拍卖。在拍卖保留价的确定上，人民法院应当依据法律规定，在参考评估价或者在征询当事人意见的基础上参考市场价的基础上，结合财产的具体情况、市场行情等因素，公平合理予以确定。在拍卖过程中，人民法院应当注重拍卖过程的公开透明，提供竞买人公平竞价机会，最大限度的发挥拍卖方式的优势，实现财产价值的最大化。在拍卖方式上，人民法院应当尽快逐步探索建立统一的交易场所和网络平台，强化监督管理。拍卖主体之二是具备相应资质的拍卖机构，其接受人民法院委托，可以成为司法拍卖的主体。拍卖机构应当依据法律规定，严格依照程序实施拍卖，同时，还应充分发挥其专业性、技术性、商业性优势，尽可能地促成拍卖成交。人民法院可以根据拍卖财产的性质、价值和实际情况，确定拍卖机构所应当达到的资质等级范围。
3.人民法院对拍卖机构的监督。从理论上将拍卖行为定位为公法上的处分行为，更符合我国执行实际，亦有利于执行目的的实现。从强制拍卖的公权力性质出发，人民法院应当严格履行职责，确保程序正当。实际上，与商业拍卖不同，人民法院委托拍卖机构拍卖的，与之相关的拍卖标的状况的查明、拍卖公告的发布、拍卖保留价的确定、保证金的确定与预交、拍卖成交裁定的作出、拍卖撤销与否等等，仍是由人民法院自行实施，不能委托拍卖机构进行。人民法院应当进一步强化监督机制，从拍卖机构的资质审查及选定、拍卖流程的运行及衔接、拍卖结果上进行全程监督，确保拍卖机构严格依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》以及人民法院的委托进行拍卖，防止出现限制竞买人参与竞买、串通拍卖等损害当事人或者利害关系人、案外人权利的情形。对于拍卖机构违规违法操作，影响拍卖结果的，人民法院可以根据情节暂停或者取消其司法拍卖资格，并与其主管部门对其违法行为依法予以处理。
2016年8月3日最高人民法院发布《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《规定》），《规定》的施行有其重要意义：一是通过将拍卖规则明确化、体系化，规范网络司法拍卖行为，为财产变现制度的改革提供了规则依据；二是通过对网络平台的高要求和市场准入准则的制定，推动网络拍卖市场走向标准化的良性发展轨道；三是通过信息全程公开、明确各主体权责，斩断利益链条，减少权力寻租空间，最大程度地保证司法廉洁；四是通过竞拍规则的创新，提高拍卖财产的一次成交率、溢价率、财产变现率，降低悔拍的可能性，全面提高执行工作的效率。《规定》共38条，除明确了实施网络司法拍卖的主体为人民法院、明确了一人竞拍有效外，主要涉及以下几方面的内容：
1.明确最高人民法院统一建立全国性网络服务提供者名单库，具体个案中由申请执行人选择拍卖平台。为防止网络司法拍卖市场准入门槛过低影响了司法拍卖的规范性和公开性，《规定》确定由最高人民法院建立一个全国性网络服务提供者名单库。网络服务提供者有意提供网络司法拍卖平台的，可申请纳入名单库，其提供的平台应当在全国具有较高知名度，保证信息公开充分、功能齐全完备、系统独立安全、程序运作规范。最高人民法院将组成专门的评审委员会，引入第三方评估机构，采取统一标准，依照严格程序，负责网络服务提供者的选定、评审、除名。在具体个案中选择网络拍卖平台时，最高人民法院并不干预，而由执行法院征求申请执行人的意见，从名单库中选择一家实施拍卖。
2.明确了网络司法拍卖中人民法院、网络服务提供者、辅助工作承担者各自的职责。人民法院在网络司法拍卖中扮演着主导者、决定者、拍卖确定者的重要角色，《规定》第6条用列举方式明确人民法院应承担发布公告、查明财产状况、确定保留价和保证金、制作拍卖裁定等基本职责，人民法院除应严格依法履职外，还应负责管理、监督、指导拍卖全程。在人民法院自主拍卖模式下，原来由委托拍卖机构承担的展示、推介、咨询等拍卖辅助工作都由法院自行完成，使得法院的人力、物力成本增加。考虑到执行工作实际，《规定》第7条将制作拍卖财产的说明、展示拍品等辅助工作从司法拍卖工作中分离出来，可委托社会机构或组织来完成，相关费用由被执行人承担。为保障网络司法拍卖的正常运转，《规定》第8条对网络服务提供者需要承担的主要义务，如保证拍卖信息数据真实、准确、完整和提供电子支付对接系统等内容进行了明确。
3.通过规则设计努力促成一拍成交，对同一拍卖标的只有无人出价时才再次拍卖。传统模式下不动产可能需经三次拍卖方能成交，竞买人往往希望流拍降价后以更低的价位竞买。网络司法拍卖的信息公开性，决定了实践中一次成交的概率远超过以往。《规定》通过一系列配套规则促成拍卖尽量一次成交，只有无人出价才再次拍卖。一是通过起拍价规则的修改，确定起拍价在原规定的基础上降低了10个百分点；二是保证金的收取和处置规则降低了拍得人悔拍的可能性；三是充分保证公告时间和竞拍时间，做到充分公开、充分竞价。《规定》确定动产拍卖的公告时间不少于15日，不动产公告时间不少于30日。
4.结合网络拍卖的特点，改变了传统的拍卖竞价模式，充分保证竞买人和优先购买权人的权利。考虑到网络拍卖可以摆脱空间和时间条件的束缚，结合司法实践经验，《规定》第20条统一将竞价时间确定为不少于24小时，24小时可以涵盖各种人群参与竞价的时段，方便潜在竞买人参与，有助于提高拍卖的成功率、溢价率。考虑到不同地区网络通讯情况相差较大，为了最大限度保证充分竞价，防止技术或者人为因素干扰出价，拍卖采取最后阶段延时5分钟规则，竞价程序结束前5分钟内无人出价的，最后出价方为成交价，网络拍卖的总时长可能因为不断的出价和时间顺延而高于24小时。
拍卖财产的优先购买权人需要经过法院确认。经确认后的优先购买权人可以在竞拍时做出与其他一般竞买人相同的报价，并自动获得竞买优势，若无更高出价，即竞拍成功；在不同顺位的优先购买权人出价相同时，系统会自动对其进行排序，确认拍得人。这充分利用了网络技术和计算机技术的优越性，彻底改变了传统拍卖中对优先购买权人的询价方式。
5.确定了悔拍保证金的处置规则。参拍人交纳保证金是司法或商业拍卖中的惯例。《规定》一方面改变过去小额财产不交纳保证金的做法，明确一律交纳保证金，以降低悔拍的概率，另一方面为防止门槛过高而影响部分潜在竞拍人的参与，确定保证金金额最高不得超过起拍价的20%。关于悔拍后保证金的处理，《规定》考虑到一般民事合同中保证金即具有的保证订约和履约的功能，当事人对于悔拍后保证金的处理有较明确的预期。同时司法拍卖应保证其严肃性，悔拍者应承担一定的后果，故对其所交纳的保证金不予退还。而悔拍后的保证金依次用于支付拍卖产生的费用、弥补重新拍卖价款低于原价款的差价、冲抵本案被执行人的债务，客观上也可提高执行工作的效率。
6.明确网络司法拍卖撤销的情形和责任承担。《规定》第31条对当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖的情形作出规定，重点规定了网络拍卖中特殊情形：一是拍卖财产展示和瑕疵说明导致买受人重大误解等情况，该条款从另一角度规定了执行法院必须对拍卖财产做尽职调查和信息公示，否则可能导致拍卖被撤销。二是因为网络故障，如系统故障、病毒入侵、黑客攻击等原因导致拍卖结果错误的情形。《规定》同时明确了拍卖撤销后的责任承担和当事人的救济渠道。拍卖被撤销后，当事人、利害关系人、案外人认为拍卖行为违法致使其合法权益遭受损害的，可以申请国家赔偿；认为其他主体的行为违法致使其合法权益遭受损害的，可以另行提起诉讼。特别规定若网络司法拍卖服务提供者的行为违法致使损害发生的，当事人可另行主张权利。
7.明确了网络司法拍卖中各主体的相关责任，严禁网络服务提供者违规操作、后台操控的行为。为保证拍卖的公平、公正和司法廉洁，《规定》第34条明确除执行法院及其工作人员不得参与竞拍外，网络服务提供者、承担拍卖辅助工作的社会机构或者组织及其近亲属也不得参与。由于网络拍卖平台的后台控制具有隐蔽性特点，一旦在拍卖程序中设置后台操纵功能，出现操纵拍卖行为，参与各方会对该平台进行的所有拍卖行为产生怀疑，可能会引发大量纠纷。因此，对于网络服务提供者的行为必须严格限制，《规定》第35条明确存在操控拍卖程序、修改拍卖信息或恶意串通、弄虚作假、泄漏保密信息等行为的，最高人民法院有权将其从名单库中除名，并由其承担相应的法律责任。
【适用】
关于评估机构和拍卖机构的选定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第5条和第7条的规定，选择评估、拍卖机构有三种方式：第一，双方当事人协商一致并经人民法院审查确定；第二，协商不成的，人民法院召集双方当事人以抽签、摇珠、摇号等方式在人民法院确定的名册中随机确定；第三，通过招标方式确定。但是，在此后的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》中仅确认了公开随机选定评估、拍卖机构的方式，取消了协商和招标的方式。此外，达到一定资质的评估、拍卖机构均可以自愿报名参加人民法院委托评估、拍卖活动，人民法院不再编制名册，使评估、拍卖机构享有公平竞争机会。
【民诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百八十九条 拍卖评估需要对现场进行检查、勘验的，人民法院应当责令被执行人、协助义务人予以配合。被执行人、协助义务人不予配合的，人民法院可以强制进行。
【要旨】
本条是关于拍卖评估程序中强制检查、勘验的规定。
【背景】
本条吸收了《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第12条的有关内容，并与实践需要相结合。
对于拍卖的财产，一般需要通过评估等方式确定其价值，为人民法院确定拍卖保留价提供参考，保障执行程序顺利进行。评估时，评估机构往往需要对现场进行检查、勘验，以此为评估工作提供数据基础。比如对于土地、房屋等不动产价值的评估，需要对土地及房屋面积进行实地测量，勘验其整体情况，以确保评估结果的客观、合理。此时就需要其所有权人或者占有、使用该土地、房屋的人予以配合，否则评估机构的检查、勘验工作难以进行。实践中，存在被执行人逃避、抗拒履行，不配合甚至干扰、阻止评估机构现场检查、勘验的情形，严重影响了执行工作的正常进行。因此，有必要在司法解释中对人民法院依法强制进行检查、勘验作出明确规定，防止被执行人及相关协助义务人就人民法院强制检查、勘验措施的合法性产生争议。
【解读】
执行拍卖中的评估，是指评估机构基于人民法院的委托，对拍卖的被执行人财产进行的价值评定。对拍卖标的物进行评估，目的是为了给拍卖的保留价提供参考，防止竞买人在拍卖过程中恶意串通，故意压低价格，使当事人的利益遭受损害。
对一些财产进行评估时，需要对现场进行检查、勘验。比如对房地产的评估，评估机构除依照法律规定的程序，还应当遵循《房地产估价规范》的指导意见进行评估。评估人员在进行房地产估价时，必须进行现场查看，检查评估标的的实际状况等。如果没有相应的合法的书面依据来支撑建筑面积的来源，还需要聘请专业的测绘机构对评估标的的建筑面积进行测绘。否则，难以得出客观的令人信服的评估结论。
在检查、勘验的过程中，根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第12条，当事人应当到场，当事人不到场的，不影响勘验的进行，但应当有见证人见证。在检查、勘验过程中，被执行人、协助义务人必须配合，为评估人员对拍卖标的的检查、勘验提供便利。必要的情况下，被执行人、协助义务人还应当提供评估所需要的参考资料。该配合义务是被执行人、协助义务人必须履行的，在其不予配合的情况下，人民法院有权排除阻碍，强制进行检查、勘验。
【适用】
《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第12条明确规定，评估机构在工作中需要对现场进行勘验的，人民法院应当提前通知审判、执行人员和当事人到场。因此，人民法院的工作人员到场是现场检查、勘验程序合法必不可少的条件之一。但是，在具体的实践操作中，有时会出现执行人员因种种原因不到现场与评估人员共同查看现场，而要求评估机构自行与双方当事人联系到现场检查、勘验的情形。该情况在执行工作中应当杜绝。首先，评估是拍卖程序的重要环节之一，评估结论的合法有效是拍卖程序顺利进行的前提和基础。人民法院对检查、勘验过程予以监督，一方面能够防止评估人员私下接触当事人，避免出现评估结果不公的现象，另一方面也能够确保检查、勘验严格依法依规进行。其次，被执行人、协助义务人为阻碍执行，可能会不予配合，甚至出现抗拒执行的暴力行为。人民法院应当在场，以确保评估工作顺利进行。
【民诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百九十条 人民法院在执行中需要变卖被执行人财产的，可以交有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖。
对变卖的财产，人民法院或者其工作人员不得买受。
【要旨】
本条是关于变卖被执行人财产的规定。
【背景】
本条系对民事诉讼法第247条[34]的解释。
本条沿用了《92年民诉意见》第281条[35]的主要内容，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第35条规定，并作适当修改，删去了“由人民法院直接变卖的，变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见，作价应当公平合理。”一句。修改之后，本司法解释与《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条[36]保持了衔接一致。
以上修改的原因在于：（1）关于删除“征求物价等有关部门意见”。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第35条第1款规定了：“当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。”2012年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第2条规定了：“取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的评估、拍卖机构，可以自愿报名参加人民法院委托的评估、拍卖活动。人民法院不再编制委托评估、拍卖机构名册。”按照以上两条规定，人民法院对被执行人财产进行变卖，一般情况下，必须事先对变卖价格进行委托评估，并且，凡是由政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的评估机构，都可参加随机摇号，[37]对于拟变卖的被执行人财产，人民法院不能征询物价部门后自行作价。因此，随着物价政策和法律制度的发展变化，原条文中关于变卖前“征求物价部门意见”的规定已经与上述司法解释条文抵触，也不适应执行实践的需要，必须进行修改。（2）关于删除“作价应当公平合理”。删除该内容，不等于变卖财产作价不需要公平合理，只是相比之下，现在实现公平合理的途径已经发生了变化：原来是征求物价部门的意见，现在是区分不同情况，按照约定价格、市场价格或者评估价格，来实现变卖作价的公平合理。
【解读】
变卖，是指人民法院在实现金钱债权的执行程序中，将已经查封、扣押、冻结的被执行人财产，在被执行人逾期不履行债务时，委托有关单位代为出卖、收购，或者自行出卖，把卖得价款偿付申请执行人。变卖和拍卖的适用情形和适用程序虽然各不相同，但本质上都是将被执行人财产的所有权、使用权或者受益权通过一定的形式变现为相应数额的金钱，进而清偿金钱债务。
民事执行程序中的变价应当遵循拍卖优先原则，也即《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第2条之“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式”。但是，拍卖的实施有一整套严格的程序，其运行必然要花费一定的时间和费用，从交易成本上考虑，执行程序中一概采取拍卖的方式进行变价，在很多情况下未必对当事人有利，也不利于节约司法资源。[38]因此，在特殊情形下，应当允许采取变卖这一简便经济的方式进行变价，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第34条均作出了类似的授权性规定。按照以上规定，变卖分为两种情况：一种经过拍卖程序后因流拍而发生的变卖，另一种是不经过拍卖程序而直接采取的变卖。
为了对执行财产进行及时处分，节约变卖成本，人民法院可以根据案件实际情况，决定委托有关单位变卖，或是自行变卖，这有利于更为灵活地对执行财产进行变价。应当明确的是，人民法院或其工作人员不得买受被执行人的财物。
【适用】
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第34条规定：“对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖。金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。”
执行实践中，如果当事人双方及有关权利人主动申请人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变卖，或者经执行法院征求意见，当事人双方及有关权利人均同意直接变卖的，应当尊重当事人的处分权，直接进行变卖，这一点比较容易把握。人民法院自行决定不经拍卖而直接变卖，主要适用于以下两种情形：
一、金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产
有市价的财产，既然有社会公认价格，直接依照该价格变卖，既可以节省费用，又能迅速清偿债权，对当事人有利而无害，自然没有必要再经过拍卖程序。执行财产虽无市场价格，但是当事人双方已经协商确定了交易价格的，亦可以直接依该价格变卖。股票、基金份额等已有合理价格发现机制的执行财产，人民法院也可以自行决定不经拍卖而径行变卖。
二、执行标的有价值减损危险或不易保管的
价值易减损的执行标的主要有两大类：一是标的物本身性质属于容易变质、腐烂、消散的物品；二是具有极强的季节性物品。对于上述执行标的，只有避繁就简，及时予以变价，才可以保全其价值，避免当事人权益受损，故可以不经拍卖而直接变卖。执行标的价值即使不易减损，如果保管比较困难或者保管需要花费相当费用的，也可以酌情予以变卖。
【民诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百九十一条 经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。
【要旨】
本条是关于不经拍卖、变卖以物抵债的规定。
【背景】
本条基本保留了《92年民诉意见》第301条；增加了抵债之前的“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益”这一前置审查条件。作出以上修改的目的主要在于，防止执行当事人恶意串通，低价处置执行财产，损害其他债权人合法权益或者社会公共利益。
本条在讨论时，曾有两种设计方案：第一种方案为增加以物抵债的前置审查条件即“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益”；第二种方案为另行增加一款“符合前款规定的情形下，人民法院不予出具以物抵债执行裁定书。”是否采取第二种方案的争议焦点在于，人民法院能否对当事人双方以物抵债行为通过裁定书方式予以确认。一种观点表示支持，理由在于：其一，以物抵债行为符合双方当事人的意思；其二，如果不以裁定书形式对以物抵债行为进行确认，在标的物已有在先查封或者房地产管理等协助执行部门不予配合的情况下，双方当事人的以物抵债协议难以履行。有观点表示反对，理由在于：双方当事人协商以物抵债属于私法行为，为了防止当事人恶意串通危害第三人权益或是社会公共利益，也为了防止当事人通过司法裁定规避行政审查，人民法院不应出具裁定书对以物抵债行为进行确认。最终，本司法解释没有采纳第二种设计方案。
【解读】
民事执行程序中的以物抵债，是将被执行人所有的财产折价交申请执行人，抵偿生效法律文书所确定债务的执行方法，在实现申请执行人债权方面，与拍卖、变卖、强制管理等具有相同的制度功能。[39]
民事执行程序中的以物抵债，包括不经拍卖、变卖的抵债和拍卖、变卖中的抵债，本条所涉即为“不经拍卖、变卖的抵债”。执行实践中，已大量出现申请执行人与被执行人恶意串通，利用以物抵债行为侵害其他债权人合法权益或者侵害社会公共利益的案例，典型情形如：一名被执行人向多名申请执行人负债，而其出于规避债务或其他不良动机，将其名下全部财产折抵于其中一名与其具有亲密关系的申请执行人，再择机利益回吐，严重侵害其他申请执行人合法权益。因此，必须对以物抵债行为增加前置审查条件。民事执行程序中进行以物抵债时，如存在其他债权人对执行标的享有利益，人民法院必须充分顾及其他债权人利益，不宜仅经过申请执行人和被执行人双方同意，就将该执行标的进行抵债处理。
【适用】
民事执行程序中，不经拍卖、变卖而直接将被执行人财产作价抵偿申请执行人，需要重点把握如下几个问题：
1.以物抵债适用于金钱给付案件的执行，被执行人名下有现金或存款时，应直接执行现金或存款，这不仅便于执行目的的实现，也符合生效法律文书规定的要求。对于被执行人确无给付金钱履行义务能力的，方可适用以物抵债。
2.申请执行人和被执行人须自愿协商一致并达成以物抵债书面协议。当事人自愿协议是以物抵债的基础条件，以物抵债协议必须明确注明用以抵债的财产名称、数量、价款等财产信息，便于财产的交付和办理过户登记手续。
3.用以抵债的财产须双方当事人确定合理的抵债价格。抵债价格的确定，关系到被执行人金钱债务履行限度和申请执行人债权实现程度，不足以清偿的，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。
4.以物抵债不得损害其他债权人合法权益或者社会公共利益。如果已查明仅有一名申请执行人向被执行人主张债权，申请执行人和被执行人达成协议以物抵债，可据此执行；但已有其他申请执行人向被执行人主张权利，如不经其他申请执行人同意，直接依据申请执行人和被执行人双方达成的协议以物抵债，则可能损害其他申请执行人权益，这种情况下，人民法院应当征求其他申请执行人意见，如未取得肯定意见，仍应当采取拍卖、变卖的方式执行。
【民诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百九十二条 被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。
【要旨】
本条是关于被执行财产无法拍卖、变卖的处理的规定。
【背景】
本条所涉民事执行程序拍卖、变卖中的以物抵债，基本保留了《92年民诉意见》第302条，增加了抵债之前的“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的”这一前置审查条件。该条修改本意，与本司法解释第497条一致，均在于防止执行当事人恶意串通，低价处置执行财产，损害其他债权人合法权益或者社会公共利益。
【解读】
本条与《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》以物抵债相关规定基本一致，相比之下，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》更为细致而具有操作性，本条则增加了“不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的”的前置审查条件，人民法院在拍卖、变卖程序中，应当综合适用本司法解释与《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。
执行实践中，未必能保证将拍卖标的顺利成交，流拍情况时有发生，因此必须对流拍的行为进行规制，实现执行成本最小化与当事人权益保障的有机统一。在出现流拍的情况下，由债权人直接接受拍卖标抵偿债务，既可以使其债权早日得到实现，也可以使被执行人避免因降低底价拍卖所造成的损失，同时还可以节约执行的成本，提高执行效率。因此，按照本司法解释与《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，在出现流拍情况后，如债权人申请或同意以拍卖标的充抵债务的，人民法院应当准许；如债权人拒绝，人民法院应决定定期再行拍卖。考虑到动产价值通常较低，因此，动产流拍后，只能再行拍卖一次，如果第二次拍卖仍流拍的，且申请执行人或其他债权人拒绝接受以保留价作价抵债的，人民法院应当解除强制措施，将动产退回被执行人。考虑到不动产价值通常较高，因此，不动产流拍后，可以再行拍卖两次，如果第三次拍卖仍流拍的，且申请执行人或其他债权人拒绝接受以该不动产抵债的，人民法院应当发出公告予以变卖，如无人接受且申请执行人或其他债权人仍拒绝接受抵债的，人民法院应当解除强制措施，将不动产退回被执行人。
【适用】
我们在理解和适用本司法解释和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》以物抵债有关规定时，应注意以下几个问题：
1.抵债的适用必须有法定事由，即拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，也就是通常所说的流拍。当然，这里的拍卖不限于第一次拍卖，在每次出现流拍时均可适用抵债的规定。
2.可以接受拍卖标的抵债的债权人不仅包括到场的申请执行人，也包括取得执行依据而参与分配的执行债权人，以及未取得执行依据但对拍卖标的物有优先受偿权而参与分配的执行债权人，但依照法律规定不得买受拍卖标的的债权人除外。申请执行人或其他执行债权人可以主动申请接受拍卖标的抵债，人民法院也可以在每次流拍后征求债权人的意见。
3.以拍卖的财产抵债必须征得债权人的同意，人民法院不能在债权人不同意的情况下强制将拍卖标的交其抵偿债务，但抵债无须征得被执行人的同意。
4.抵债时不能随意作价，而应以该次拍卖所定的保留价为标准进行折抵。
5.在两个或两个以上的执行债权人都申请以拍卖标的抵债的情况下，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；如果各个债权人的受偿顺位相同，则可以抽签方式决定承受人。
6.接受拍卖标的抵债的债权人应受清偿的债权额低于抵债财产价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。逾期不补缴差额而使抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖；当然在这种情况下如果有其他顺位相同的执行债权人愿意接受抵债的，也可以交其抵债。如果裁定重新拍卖的，原承受人不得参加竞买。
7.以流拍的财产抵债的，人民法院应作出裁定，抵债裁定应当在承受人将价款或者需要补交的差价全额交付后10日内，送达承受人。
8.执行标的确实无法拍卖或变卖的，除以物抵债之外，也可以交申请执行人或其他人强制管理。执行机构应当谨慎适用退回被执行人的措施，对于能够通过强制管理等措施产生收益并实现执行债权的，就不能将财产退回被执行人。
【民诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百九十三条 拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。
【要旨】
本条是关于拍卖裁定、以物抵债裁定的物权变动效力的规定。
【背景】
民事执行程序中拍卖成交裁定或者以物抵债裁定，能否产生物权变动效力，是一个重大的理论与实务问题。如果具有物权变动效力，标的物所有权在上述执行裁定在送达当事人时转移；如果不具有物权变动效力，即使上述执行裁定已经送达，标的物所有权仍未转移，或许仍然需要符合物权法关于动产、不动产所有权变动的公示要件，标的物所有权方得转移。
最高人民法院此前的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》已规定不动产、特定动产或其它财产权的拍卖裁定或者以物抵债裁定具有物权变动效力。该司法解释第29条规定：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”但是，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的论证过程中，对执行裁定能否发生物权变动的法律效力仍然存有不同的认识。
反对观点认为，执行裁定不能发生物权变动的效力。理由如下：（1）物权法第28条规定人民法院的法律文书导致物权变动的，自法律文书生效时发生物权变动效力，但并非所有的人民法院法律文书都具有此类效力，只有形成判决方发生物权变动效力；（2）拍卖成交裁定或者抵债裁定的内容，是以确认拍卖合同有效成立或者确认以物权抵债成立，本身属于给付性质的法律文书而非形成裁判文书，因此其内容没有导致物权变动的意思，该类裁定无法产生物权变动公示的效果；（3）拍卖成交裁定、以物抵债裁定作为执行程序中的裁定，并非诉讼程序中的裁定，本身不应当具有既判力，因此其公示效力不及判决，因而，该类裁定生效后，还应当办理相应的登记或者交付手续，否则不宜认定其具有物权变动的对世效力。
支持观点则认为，执行裁定能够发生物权变动的效力。理由如下：（1）按照物权法第28条的规定，人民法院的法律文书当然包括执行裁定；（2）人民法院的法律文书导致物权变动的，法律文书本身即为物权变动的有效公示方式，不需要再通过动产交付或者不动产的登记进行公示；（3）以执行裁定的送达生效，作出物权变动发生效力的时间点，有利于物权关系的明晰化，提高交易的便捷性。
最终，司法解释起草小组经慎重研究，并征求了专家意见，增加规定了本条内容。
【解读】
拍卖买受人[40]交付价款后取得拍卖物的所有权，这是拍卖程序意义之所在，也是拍卖买受人所追求的最终效果。
拍卖买受人何时取得拍卖标的所有权，事关其切身利益，所以各国或地区立法都详细规定了拍卖买受人取得所有权的时间。考察各国或地区的立法，大致可以分为如下三种：（1）以拍卖裁定送达之时也即许可拍定时为所有权取得的时间。德国《强制拍卖强制管理法》规定，拍卖买受人因法院许可拍定而取得所有权。（2）以缴纳价款时作为所有权转移的时间。日本《民事执行法》第79条规定，买受人缴纳价款时，取得不动产所有权。（3）以取得权利移转证书时作为拍卖买受人取得所有权的时间。我国台湾地区“强制执行法”第98条第1项规定：“拍卖之不动产买受人自领得执行法院所发给之权利移转证书之日起，取得该不动产所有权，债权人承受债务人之不动产者亦同。”
按照本司法解释以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条，拍卖成交裁定具有物权变动效力，拍卖裁定送达时为所有权发生转移时间，这是物权法第28条应有之义。拍卖成交裁定送达生效后，拍卖标的物所有权发生转移，在此情形下，登记公示并不是拍卖买受人取得所有权的必需要件。
执行实践中，拍卖成交裁定将具有拍卖成交和所有权转移的双重功能，人民法院可以按照以下范例表述裁定主文：
一、原登记于××名下的位于××区域的房产（房地产权证号：××房产证字××号）由××以人民币××万元竞买取得；
二、××区的房产（房地产权证号：××房产证字××号）的所有权及其相应其他权利归拍卖买受人××所有，拍卖买受人××可持本裁定书到房管部门办理相关产权过户登记手续。
【适用】
1.物权法第31条规定，因生效法律文书取得不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。按照该条规定，拍卖买受人依拍卖成交裁定取得不动产物权后，如再行转让该物权，则应当遵循私法原则，拍卖买受人必需按照物权法第9条先将不动产物权变更登记至自己名下，而后将不动产物权变更登记至受让人名下。
2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定动产的所有权自动产交付时转移给拍卖买受人，本司法解释又统一规定拍卖裁定送达之时所有权转移，对动产或是不动产不加区分。那么，对于动产的拍卖，以拍卖成交裁定送达时还是动产交付时为所有权转让时间？物权法的第28条规定了基于生效法律文书产生的物权变动，该条未区分动产与不动产，统一规定自法律文书生效时发生物权变动的效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》于2005年实施，当时物权法尚未出台。在现行物权法确立的物权变动规则框架下，动产拍卖的物权取得时间，应当以拍卖成交裁定送达之时为准。
3.在拍卖成交裁定作出前，应严格审查是否存在竞买主体不合格、拍卖标的错误、拍卖标的上存在其他物权等影响权利转移的事项，慎重作出执行裁定，以免侵害第三人合法权益，导致司法赔偿。在拍卖成交裁定作出后，应严格维护裁定效力，保护拍卖买受人合法利益。对于因拍卖程序瑕疵而受损害的，应当通过交付拍卖价款、另行起诉或者司法赔偿的途径解决，不要轻易撤销拍卖裁定，否则，将破坏拍卖效力的稳定性，损害司法拍卖制度的公信力。